項鳳琴

（230601 安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽 合肥）

理性構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度

項鳳琴

（230601 安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽 合肥）

行政訴訟不適用調(diào)解制度這一原則在我國立法以及司法實踐中長期占領(lǐng)高地。2015年《行政訴訟法》的規(guī)定打開了調(diào)解制度在行政訴訟制度中的新領(lǐng)域。然而關(guān)于調(diào)解制度適用的范圍、階段以及具體的程序設(shè)定等重大問題無論是行政訴訟法本身還是與其同時生效的司法解釋中都沒有進行規(guī)范。它山之石可以攻玉，他國調(diào)解制度以及我國民事訴訟以及刑事訴訟調(diào)解制度對于構(gòu)建理性的行政訴訟調(diào)解制度都大有裨益。

行政訴訟；調(diào)解的條件；適用范圍；調(diào)解程序

調(diào)解制度在我國有著源遠流長的歷史，在解決糾紛、化解矛盾、維持社會秩序等方面發(fā)揮著重要的作用，素有“東方經(jīng)驗”之美稱。

1978 年《行政訴訟法》規(guī)定“除了行政侵權(quán)賠償訴訟以外，行政訴訟不適用調(diào)解”。這一觀點被學(xué)者們提煉為“行政訴訟不適用調(diào)解”。爾后，對此項原則的爭議從未停歇。將調(diào)解制度引入行政訴訟領(lǐng)域在世界范圍內(nèi)已是大勢所趨。民眾尚且如此，司法機關(guān)內(nèi)部也逐漸萌生了變化。行政訴訟法不允許調(diào)解，但是在多年來的行政訴訟實踐中,法官們一直暗中進行著協(xié)調(diào)和解的活動。隨著我國新《行政訴訟法》的頒行，對調(diào)解制度的實體與程序性要件進行明確也迫在眉睫。

一、適用調(diào)解必須符合的條件

我國學(xué)界關(guān)于行政訴訟調(diào)解的條件問題觀點較為一致。建立行政訴訟調(diào)解制度必須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意而進行，當(dāng)事人對調(diào)解事項必須有實體處分權(quán),而且調(diào)解形成的結(jié)果既不能觸犯法律也不能與社會公益或他人利益有所損害。就行政機關(guān)而言，推行調(diào)解制度的前提就在于要承認行政權(quán)力在某些領(lǐng)域具有可處分性。以運用最廣泛的行政裁量為例，其本身所具有的彈性以及處分性為司法調(diào)解留有了空間。行政機關(guān)在現(xiàn)代社會中被賦予的獨立人格也從根本上動搖了“公權(quán)不可處分”觀念。

二、調(diào)解的適用范圍

調(diào)解的適用范圍問題隨著最新的《行政訴訟法》的頒行而逐漸明朗，但也不夠清晰。根據(jù)法條，在我國行政訴訟中可以在行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件中適用調(diào)解制度。

然而，就行政案件中的賠償、補償案件而言，調(diào)解制度并可以不加區(qū)分的全面適用。例如，將調(diào)解制度運用于具有人身屬性的行政賠償案中就有失偏頗。此外，行政機關(guān)裁量權(quán)內(nèi)涵較為寬泛，不加區(qū)分地是否都適用調(diào)解值得討論。我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法規(guī)定和解的范圍可以超出訴訟標的，這一規(guī)定為和解提供了更為廣闊的空間，并將更有利于行政糾紛的解決。因此，我國行政機關(guān)與相對人之間產(chǎn)生的類似民事法律關(guān)系屬性的法律關(guān)系，例如行政合同行為、行政承諾行為、行政獎勵行為等，完全應(yīng)該納入到行政訴訟調(diào)解之中。

三、調(diào)解的提起

關(guān)于提起調(diào)解程序，有學(xué)者指出必須由原被告雙方共同向人民法院提出，一方提出無效，人民法院也不能主動要求原被告進行調(diào)解。這一規(guī)定將會極大地阻礙調(diào)解的答成，基于調(diào)解制度所具有的不可比擬的優(yōu)越性，我認為對可以適用調(diào)解的案件，調(diào)解程序的啟動無需太過苛刻。對于當(dāng)事人而言，無論是一方提起還是雙方提起，無論是行政機關(guān)提起亦或是相對人提起都不會直接導(dǎo)致不公正的結(jié)果。人民法院也可以根據(jù)具體案情對雙方當(dāng)事人提出調(diào)解建議。

四、調(diào)解的審判組織形式

我國民事訴訟法將調(diào)解制度分為獨任制和合議制兩種組織形式。在行政實體法律關(guān)系中雙方的實體法律地位并不平等。鑒于行政訴訟的復(fù)雜性以及雙方實力相差的懸殊，因此在審判中不適宜適用簡易程序，而應(yīng)該由三人以上組成合議庭進行審理。同時，案件的調(diào)解也應(yīng)由原審案件的同一合議庭主持，便于糾紛解決，提高訴訟效率。

五、調(diào)解適用的階段與頻率

行政訴訟的嚴肅性決定了它不應(yīng)與靈活的民事訴訟相淆雜。如果在訴訟剛開始就對案件進行調(diào)解，將不利于法院對案件進行實質(zhì)性審查，可能會對弱勢方利益產(chǎn)生損害。因此，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在對案件合法性審查之后的庭審之中至判決結(jié)束前的這個階段進行。

再者，為了提高訴訟效率、防止案件“久調(diào)不決”，還應(yīng)對調(diào)解的次數(shù)作出限制。有學(xué)者指出應(yīng)以兩次為限，我認為這是比較合理的。另外，對于調(diào)解不成立的案件應(yīng)當(dāng)及時判決。

六、調(diào)解的效力與反悔權(quán)問題

國外通說認為行政和解兼具訴訟行為與公法契約這雙重性質(zhì)。我國學(xué)者關(guān)于調(diào)解的效力一般是從確定力、形成力以及執(zhí)行力這三個方面去認識的。而這三個方面也主要是針對調(diào)解協(xié)議而言的。在行政訴訟案件的調(diào)解中，如果當(dāng)事人達成了調(diào)解協(xié)議，法院審查認可后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)各方簽收即具有與訴訟判決同等的法律約束力，任何一方不得反悔。

另外，類比民事訴訟調(diào)解制度，在行政訴訟調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔時，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決，以確保訴訟的效率。民事訴訟中的反悔權(quán)是雙方的，由于行政訴訟原被告間主體地位不對等，如果賦予行政機關(guān)對協(xié)議的反悔權(quán)，將極不利于行政機關(guān)的公信力以及司法權(quán)威的維護。因此，行政訴訟調(diào)解的反悔權(quán)應(yīng)專屬于處于弱勢的相對人方。

除此以外，反悔行為發(fā)生的期間不同，其效力也會有所不同：如果相對人在簽收調(diào)解協(xié)議后、法院制作調(diào)解書之前反悔的,調(diào)解協(xié)議書不發(fā)生法律效力,而應(yīng)視案件具體情況分別予以繼續(xù)審理或者是直接作出裁判；相對人如果已經(jīng)簽收調(diào)解協(xié)議書并并經(jīng)法院做出準予撤訴的裁定后反悔的，則反悔無效，相對人只能另行提起申訴，由人民法院對其進行審查,并決定是否啟動再審程序。

當(dāng)然，我并不因噎廢食地主張因此就廢止行政訴訟調(diào)解制度。事實上，調(diào)解制度早已深深植根于行政訴訟這塊土壤。訴訟法的立法目的是整個訴訟制度的關(guān)鍵，法條的更新也體現(xiàn)了立法者思想的轉(zhuǎn)變。為此，我們應(yīng)該努力構(gòu)建全面理性的行政訴訟的調(diào)解制度，一方面搞好“滅火式調(diào)解”，另一方面搞好“防火式調(diào)解”。我們的時代呼吁理性的行政訴訟調(diào)解制度！

[1]強世功：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》,[M]中國法制出版社,2001年版.

[2]馬懷德：《行政訴訟法存在的問題及修改建議》,[J]法學(xué)論壇，2010年第5期。

[3]范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》,[M]中國人民大學(xué)出版社,2000年版。

[4]湛中樂：《論＜中華人民共和國行政訴訟法＞的修改》,[J]蘇州大學(xué)學(xué)報,2012年第1期。

[5][日]南博方：《行政訴訟中和解的法理(上)》,楊建順譯,[M]環(huán)球法律評論,2001年版,冬季號。

項鳳琴（1992～），女，安徽合肥人，安徽大學(xué)法學(xué)院2014級憲法與行政法專業(yè)碩士研究生。