□文│王小夏 顧晨昊

2015年9月，“耀宇訴斗魚”案由上海市浦東新區(qū)人民法院作出一審判決，法院認為比賽畫面具有隨機性和不可復制性，且比賽結(jié)果具有不確定性，因此認定比賽畫面并不屬于《著作權法》規(guī)定的作品。[1]同時，法院認為被告的行為也沒有侵犯原告的任何《著作權法》明確規(guī)定的權利類型，而是通過《不正當競爭法》的適用，認定被告的行為構(gòu)成不正當競爭。2017年10月，“網(wǎng)易訴華多”案由廣州知識產(chǎn)權法院作出和“耀宇訴斗魚”案截然不同的判決。法院認為，“考察這種游戲的創(chuàng)作過程，是在游戲策劃人員對故事情節(jié)、游戲規(guī)則等進行整體設計，以及美工對游戲原畫、場景、角色等素材進行設計后程序員根據(jù)需要實現(xiàn)的功能進行具體代碼編寫后形成的。此創(chuàng)作過程綜合了角色、劇本、美工、音樂、服裝設計、道具等多種手段，與‘攝制電影’的方法類似。因此，涉案電子游戲在終端設備上運行呈現(xiàn)的連續(xù)畫面可認定為類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。[2]同時，法院認為原告對涉案游戲直播畫面享有《著作權法》規(guī)定的“其他權利”，從而判定被告侵犯原告的著作權。

兩個法院的兩種截然不同的司法判決結(jié)果，更使得網(wǎng)絡游戲直播畫面相關法律問題繼續(xù)升溫。而我們看到，該類問題的爭議焦點主要集中在網(wǎng)絡游戲直播畫面是否構(gòu)成作品[3]、構(gòu)成何種作品、權利歸屬如何以及權利的限制使用問題。筆者不揣淺陋，試圖對此問題進行再次剖析，以求理清各利益主體的法律關系，促進網(wǎng)絡游戲行業(yè)的健康快速發(fā)展。

一、網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性

關于網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性問題，我們認為有必要進行分類討論，即網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性問題應該從游戲畫面本身是否構(gòu)成作品和玩家玩游戲的直播畫面是否構(gòu)成新作品兩個角度進行分析。

1.關于網(wǎng)絡游戲直播畫面法律屬性的爭議

關于網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性，除前述兩件截然相反的司法判例之外，學界主流觀點對此也存在較大爭議。第一種觀點認為，網(wǎng)絡游戲直播畫面本身不構(gòu)成新的作品類型或構(gòu)成完整的獨立作品，而是多種類型作品的結(jié)合。如有學者指出，“游戲直播實際上傳播了游戲中的影視作品和音樂作品”。[4]第二種觀點認為，游戲直播畫面或者游戲作品本身應該獨立歸類，即作為一種獨立的作品進行保護，各組成部分只是游戲作品新類別的構(gòu)成元素。該觀點的支持者主要從游戲本身內(nèi)部元素的差異性較大、設立新作品方便創(chuàng)設特殊的產(chǎn)權歸屬規(guī)則和行業(yè)需求等三個角度出發(fā)對其進行論證。[5]第三種觀點認為，網(wǎng)絡游戲直播畫面本身是否屬于作品目前學界和實務界存在較大爭議且雙方難以達成一致觀點，在法律理論和實踐均難以決策的情況下，應該通過《不正當競爭法》進行兜底保護。[6]而關于構(gòu)成何種作品，則又有不同的觀點，有學者認為應該屬于電影類作品的范疇，也有學者認為應當屬于“其他作品”類別，還有學者認為，對沒有故事情節(jié)或者畫面較為簡單的網(wǎng)絡游戲直播畫面可以作為錄像制品對待。[7]

2.網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性應區(qū)分對待

筆者認為，網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性問題應該從游戲畫面本身是否構(gòu)成作品和玩家玩游戲的直播畫面是否構(gòu)成新作品兩個角度進行分析。在“耀宇訴斗魚”案中，正是由于法院沒有明確進行區(qū)分，才導致該判決結(jié)果引發(fā)了較大爭議和質(zhì)疑。

首先，網(wǎng)絡游戲畫面本身是代碼和資源庫等多種元素的組合，其最終呈現(xiàn)的游戲界面一定是受到《著作權法》保護的作品，只是權利歸屬不同而已。對此，有學者在評價“耀宇訴斗魚”案中提出了相同的看法，“如果法院這樣的表述僅僅意味著游戲玩家的玩法本身并非《著作權法》意義上的獨創(chuàng)性表達，所說有一定道理；如果法院真的認為游戲過程中所臨時呈現(xiàn)的畫面本身無法成為《著作權法》意義下的作品，則值得商榷。如前所述，游戲畫面（比賽畫面）呈現(xiàn)了源自游戲開發(fā)者的游戲素材，以及游戲程序?qū)@些素材進行組合的結(jié)果，幾乎肯定是《著作權法》意義上的作品”。[8]同時，筆者更傾向于將網(wǎng)絡游戲直播畫面認定為以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（下稱“類電影作品”）。有學者對類電影作品的創(chuàng)作方式，即“攝制”的方法提出了質(zhì)疑，認為現(xiàn)行《著作權法實施條例》明確規(guī)定了類電影作品應該是攝制在一定的介質(zhì)上的作品，而通過網(wǎng)絡軟件進行游戲直播并非是此種“攝制”方法，不符合現(xiàn)行法律規(guī)定。我們認為，關于類電影作品的創(chuàng)作方式受限于立法當時的技術水平和科技發(fā)展水平，無法滿足網(wǎng)絡技術發(fā)展的需要。我們應該通過法理學解釋的方法對其進行擴大解釋，“當利用計算機技術創(chuàng)作的網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面與傳統(tǒng)電影作品具有大致相同的表達形式時，應忽略二者創(chuàng)作方法的不同，而是著重看二者創(chuàng)作的智力成果之表達形式，進而將網(wǎng)絡游戲作品歸屬于電影作品的類別”。[9]同時，“我國《著作權法》（修訂草案送審稿）新規(guī)定的‘視聽作品’定義中刪去‘攝制’的限制，符合數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)和技術發(fā)展現(xiàn)實，值得贊同”。[10]

其次，關于直播游戲畫面本身是否構(gòu)成新作品以及構(gòu)成何種新作品的問題，筆者認為應該分情況看待。針對沒有任何游戲解讀和游戲現(xiàn)場場景攝制的情況，單純的游戲直播畫面并不構(gòu)成新作品。由于玩家所有的操作均是在網(wǎng)絡游戲開發(fā)者自身提前設定的框架和場景下進行的競技，其并沒有任何獨創(chuàng)性的表達和新的貢獻，所有操作和呈現(xiàn)畫面均是游戲開發(fā)者預先設置游戲場景的不同呈現(xiàn)方式，雖然畫面具有隨機性且場景多變，但均無法跳出游戲開發(fā)者游戲地圖界面或超出游戲開發(fā)者對角色的任何技能設置，因此并不能構(gòu)成任何新作品。而對于有游戲解讀或有游戲現(xiàn)場畫面攝制的游戲直播畫面，其可能構(gòu)成新作品。在此情況下，由于游戲畫面之外附加了主播的解讀或現(xiàn)場畫面的切換等場景，因此，判定該類畫面是否構(gòu)成作品應該主要從“獨創(chuàng)性”角度進行分析，“而關于獨創(chuàng)性的判斷標準，目前主流觀點多堅持‘最低限度的創(chuàng)造性’或者‘體現(xiàn)作者個性’的標準，即如果作品的創(chuàng)作是作者基于自己獨立的智力和技巧進行，即便創(chuàng)作水平不高，依然可以構(gòu)成作品”。[11]正如有學者指出，“認定獨創(chuàng)性的關鍵在于對創(chuàng)造性程度的判斷，就司法實踐來說，能夠體現(xiàn)作者個性以及思想情感的表達即可視為具有創(chuàng)造性，藝術上的價值高低與技術上的難易與否均不能否定這種創(chuàng)造性”。[12]而游戲直播過程中的游戲解說往往是解說者對游戲現(xiàn)場情況和對戰(zhàn)雙方戰(zhàn)力、裝備、策略的獨立見解和評說，不同的解說或評說也一定有各自不同的特點和個性。同時，現(xiàn)場場景的切換、回放、慢效果等均是策劃者獨創(chuàng)性的表達，體現(xiàn)了策劃者想要表達的游戲現(xiàn)場畫面的不同風格。因此，我們認為對于有游戲直播情況解讀或有游戲現(xiàn)場畫面攝制的游戲直播，其均可能構(gòu)成新作品，且應該構(gòu)成類電影作品。

二、網(wǎng)絡游戲直播畫面的權利歸屬和使用限制

在對網(wǎng)絡游戲直播畫面法律屬性進行分析后，再來看其權利歸屬和使用限制，即游戲直播畫面權利歸誰所有且是否受到網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的權利限制。

1.關于權利歸屬

尚未構(gòu)成新作品的網(wǎng)絡游戲直播畫面版權應歸屬于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者所有。如前所述，如果游戲玩家僅通過網(wǎng)絡將玩游戲的過程進行了網(wǎng)絡直播，并未進行任何解說或攝制游戲界面外的任何現(xiàn)場畫面，那么可以認為該玩家并未在網(wǎng)絡游戲以外進行任何獨創(chuàng)性的創(chuàng)作，并未產(chǎn)生任何新作品。在此情況下，網(wǎng)絡游戲直播畫面版權應歸屬于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者所有。

已經(jīng)構(gòu)成新作品的網(wǎng)絡游戲直播畫面版權應歸屬于玩家或者攝制者所有，但玩家或攝制者對網(wǎng)絡游戲直播畫面的傳播和使用應該經(jīng)過原著作權人即網(wǎng)絡游戲開發(fā)者許可。對融入游戲解說或者現(xiàn)場畫面攝制內(nèi)容的游戲直播畫面，由于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者之外的第三方對游戲直播畫面賦予了獨創(chuàng)性的新內(nèi)容，因此，構(gòu)成新作品的網(wǎng)絡游戲直播畫面版權應歸屬于游戲玩家或攝制者。同時，如果游戲玩家本身即為主播，對自己玩游戲的過程進行表演、解說并錄制傳播，此時游戲玩家應該享有新作品的版權權利。如果游戲的解說和錄制由第三方組織者完成，則游戲玩家本身可能根據(jù)協(xié)議而不享有任何權利，第三方組織者享有相應版權權利。當然，學界對玩家玩游戲的過程是否構(gòu)成對網(wǎng)絡游戲的“表演”仍存爭議，認為現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定的“表演”僅包括“現(xiàn)場表演”和“機械表演”，不包括網(wǎng)絡游戲直播的形式。但筆者對此持保留態(tài)度，并認為對現(xiàn)行法律的適用應該結(jié)合現(xiàn)行技術發(fā)展進行解釋，不應該過于受限于立法當時的技術水平。

2.構(gòu)成新作品的網(wǎng)絡游戲直播畫面的使用限制

如前所述，尚未構(gòu)成新作品的網(wǎng)絡游戲直播畫面版權歸屬于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者，已經(jīng)構(gòu)成新作品的網(wǎng)絡游戲直播畫面版權歸屬于游戲玩家或攝制者，但對新作品的使用，仍應該取得網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的許可。對此，有學者提出了網(wǎng)絡游戲直播畫面可能構(gòu)成對原網(wǎng)絡游戲開發(fā)者享有版權的網(wǎng)絡游戲的合理使用，筆者認為有必要對此進行進一步的闡述和剖析。

關于合理使用的判斷標準，學界多引用《美國版權法》第107條規(guī)定的“轉(zhuǎn)換型使用”標準，認為是否構(gòu)成合理使用應重點審查如下四要素：第一，使用的性質(zhì)和目的；第二，版權作品的性質(zhì)；第三，使用的數(shù)量與實質(zhì)程度；第四，使用對作品潛在市場的影響。而即使針對前述四要件的分析，學者也有不同的結(jié)論。有學者認為應該根據(jù)游戲的類別進行劃分，對于單純的競技類游戲，用戶完成的畫面具有轉(zhuǎn)換性且對游戲開發(fā)者市場影響不明顯，從而可能構(gòu)成合理使用；[13]有學者認為無論從使用性質(zhì)和數(shù)量等構(gòu)成要素以及潛在市場等角度來看，都不應該將網(wǎng)絡游戲直播認定為合理使用的范疇。[14]但從我國立法現(xiàn)狀來看，現(xiàn)行《著作權法》采用封閉式列舉方式對限制性條款進行列舉，除此之外的任何使用均應落入權利人權利保護的范疇。關于合理使用，我國《著作權法》明確了12種情形，最有可能引發(fā)爭議的是《著作權法》第22條第1款和第2款規(guī)定的行為，即“（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。我們認為，網(wǎng)絡游戲直播行為均難以構(gòu)成前述兩款情形。多數(shù)網(wǎng)絡游戲直播賽事的舉辦均是為了獲得商業(yè)利益或機會，網(wǎng)絡游戲玩家也往往可以通過簽約網(wǎng)絡游戲直播平臺獲得高額回報，并非僅僅是為了個人學習、研究或欣賞目的的使用。同時，網(wǎng)絡游戲直播平臺對玩家游戲畫面的直播或現(xiàn)場情景的攝制，往往是全程解讀和展示，目的并非僅僅是評論或引用玩家的某一個游戲場景。

網(wǎng)絡游戲直播應該屬于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者享有的“其他權利”的調(diào)整范圍。我國《著作權法》規(guī)定和直播相關的權利主要涉及“廣播權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”?！皬V播權”指的是以無線的方式公開廣播和傳播作品或者通過有線傳播或轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，而網(wǎng)絡游戲直播并非前述兩種情形，無法受到“廣播權”的調(diào)整。當然，如果游戲直播是通過廣播電臺電視臺的方式進行傳播，則可能受到“廣播權”的調(diào)整。同時，由于“信息網(wǎng)絡傳播權”控制的是交互式傳播，因此也難以受到“信息網(wǎng)絡傳播權”之調(diào)整。因此，網(wǎng)絡游戲直播應該受到“其他權利”的調(diào)整，涉及電臺電視臺的直播可能受到“廣播權”的調(diào)整。

三、立法完善建議

如上分析，正是由于立法的相對滯后和技術的快速發(fā)展，使得相關問題成為理論和實務界的爭議焦點，通過如上分析我們認為有必要對《著作權法》進行相應的完善。

1.對于“電影作品”和“類電影作品”，應該作出擴大解釋

如前所述，對作品的理解，不應局限于立法當時的技術水平和背景，而應在進行條文解釋時順應時代發(fā)展需要，必要時進行擴大解釋。我國《著作權法》第三次修正草案已經(jīng)將該類作品統(tǒng)一描述為“視聽作品”，即“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。立法草案摒棄對視聽作品創(chuàng)作手段和方法的限制，從而將目前存在的網(wǎng)絡游戲直播行為和未來可能通過新技術產(chǎn)生的新作品納入其中，從而保持立法的“包容性”，這是立法順應技術發(fā)展的正面效應，值得肯定。

2.對于“廣播權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”應當進行整合或進行擴大解釋

我國《著作權法》第三次修正草案將“廣播權”調(diào)整為“播放權”，增加了“通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，但同時保留了“信息網(wǎng)絡傳播權”，亦即采納了擴大“廣播權”的解決方案。此種方案雖然可以解決網(wǎng)絡直播問題，但筆者仍贊同將兩者進行整合立法。源于兩者規(guī)范的均是對作品傳播的控制，只是傳播方式和手段不同，“廣播權”規(guī)范的是單向度傳播，而“信息網(wǎng)絡傳播權”規(guī)范的是雙向度傳播。將兩者統(tǒng)一整合為“向公眾傳播權”，不再區(qū)分傳播的方式和手段，不僅可以解決目前類似于網(wǎng)絡直播的新行為，還可以解決未來新技術出現(xiàn)帶來的新問題。

3.“合理使用”可以采用開放式立法，但應當明確判斷標準

如前所述，關于“合理使用”的封閉式列舉立法無法適應新技術或新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)，有可能阻礙新興產(chǎn)業(yè)之發(fā)展，但此種封閉式立法正是側(cè)重保護版權人利益的利益衡量之結(jié)果。我國《著作權法》第三次修正草案摒棄此種做法，增加了“其他情形”，但并未對其他情形的具體判斷標準進行量化，僅明確了基本判斷標準，即“不得影響作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法利益”，這將面臨權利人權利邊界無法確定，且法院自由裁量權過大的新問題。因此，我們建議立法應該有更加明確的判定標準，實現(xiàn)有限度的開放式立法。

四、結(jié)語

立法受限于時代背景和技術背景，但立法的解釋不應該局限于技術和時代背景，而應該緊跟時代發(fā)展需要。當法律條文的理解無法適應技術發(fā)展時，應該通過對條文進行擴大解釋的方法保護權利人利益，而不應一味地尋求法律制定當時的技術背景以求獲得“澄清”。當然，在制定和完善法律過程中，也應盡可能對條文的表述方式進行優(yōu)化和限定，以盡可能降低對立法條文解釋帶來的不確定性。

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權學院）

注釋：

[1]（2015）浦民三（知）初字第191號

[2]（2015）粵知法著民初字第16號

[3]為使得問題更加聚焦，我們將本文討論的網(wǎng)絡游戲限定為競技類網(wǎng)絡游戲，此類游戲也是目前市場競爭最激烈且爭議焦點最大的游戲類型

[4]王遷.電子游戲直播的著作權問題研究[J].電子知識產(chǎn)權，2016(2)

[5][8][13]崔國斌.認真對待游戲著作權[J].知識產(chǎn)權，2016(2)

[6]肖順武.網(wǎng)絡游戲直播中不正當競爭行為的競爭法規(guī)制[J].法商研究，2017(5)

[7][9][14]祝建軍.網(wǎng)絡游戲直播的著作權問題研究[J].知識產(chǎn)權，2017(1)

[10]儲翔.網(wǎng)絡游戲直播著作權保護困境與出路[J].中國出版，2016(24)

[11]王小夏，付強.人工智能創(chuàng)作物著作權問題探析[J].中國出版，2017(17)

[12]黃玉燁，王驍.論游戲直播畫面的法律屬性[J].河南財經(jīng)政法大學學報，2017, 32(4)