□文│王晨佳

法律創(chuàng)制過程中的起點是認識各種社會利益，而對各種利益作出取舍和協(xié)調(diào)，是法律創(chuàng)制的關(guān)鍵所在。[1]利益是推動個人或者群體產(chǎn)生行動的內(nèi)在動力，是社會主體基于對于客體的需求而提出的愿望、主張以及要求。知識產(chǎn)權(quán)所有者和使用者本質(zhì)上存在著有償使用和無償使用之間的沖突，由此著作權(quán)法一開始就是作為平衡知識創(chuàng)造者的專有利益或者基于壟斷利益與公共利益的制度安排而出現(xiàn)的。所謂利益平衡就是通過法律的權(quán)威來整合各方面的沖突，是相關(guān)各方的利益在共存的基礎(chǔ)上共榮，實現(xiàn)一種最優(yōu)的狀態(tài)。[2]

國內(nèi)外學者對知識產(chǎn)權(quán)法中利益平衡原則與機制越來越達成共識：洛克、龐德、黑格爾無一不論述利益在法制中的重大意義，[3]然而隨著社會發(fā)展涌現(xiàn)了大量的知識產(chǎn)品，出現(xiàn)了各種目前著作權(quán)法律中未出現(xiàn)的情況：知識產(chǎn)品的使用人通過新技術(shù)一面播放一面復制文化產(chǎn)品，或者著作權(quán)利人與互聯(lián)網(wǎng)上的用戶和社會大眾共同完成了某項知識成果的開發(fā)。那么利益分配完全無法按照現(xiàn)有的政策進行?，F(xiàn)行著作權(quán)規(guī)范與知識產(chǎn)品發(fā)展總是存在缺口。[4]由此引出本文的論題，著作權(quán)利益的再平衡就是從法哲學角度闡明個人利益和公共利益并非絕對的沖突，試圖建立一個多方共贏的框架。

一、著作權(quán)利益平衡的理論基礎(chǔ)

早在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生之前，人們的腦力勞動成果均被視為公共物品。而在此之后，這種智力勞動所產(chǎn)生的原創(chuàng)性成果有可能成為私有財產(chǎn)。雖然如此，私有的知識產(chǎn)權(quán)畢竟源自公有知識領(lǐng)域的結(jié)果，因此并不能得到法律無限的保護，因此法律設定對知識產(chǎn)權(quán)實行有限保護。從特性來看，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利有別于其他的稀缺性是法律賦予的稀缺性，而非自然屬性當中的稀缺性，其損失體現(xiàn)也非物體產(chǎn)權(quán)載體的使用價值和價值的降低，而是與稀缺性緊密相連。[5]

如前文分析，知識產(chǎn)權(quán)的無形性需要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容和時間范圍，也就是說從著作權(quán)保護法律存在開始，就進行了私益、公益的區(qū)分，規(guī)定了著作權(quán)的期限，原創(chuàng)者對于此項成果的權(quán)利僅在期限內(nèi)有效，而此后則成為公共財富，為所有人共同享有。由此可以看出著作權(quán)法在個人和公共范圍內(nèi)的條款及演變是“公”“私”利益沖突及調(diào)整，最終達到平衡的過程。

二、著作權(quán)利益平衡的法哲學分析

知識產(chǎn)權(quán)存在性、合理性的法哲學基礎(chǔ)可以溯源到洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論。[6]一個人通過自己的雙手勞動工作，在他的雙手離開工作之前，他已經(jīng)改變了某個物體的原來的狀態(tài)，那么就可以說這個成品已經(jīng)摻入了他自己的勞動，他對于自己的勞動擁有財產(chǎn)權(quán)。那么這一財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)與保護，客觀形成了以利益為焦點的各種博弈，在博弈過程當中能夠?qū)崿F(xiàn)階段性的、暫時的平衡。

1.利益平衡的框架

龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類。①個人利益。個人利益神圣不可侵犯，只有經(jīng)過本人許可或是本人違法違規(guī)被剝奪某項權(quán)利時，其他人才可以從權(quán)利人處獲益。[7]②公共利益。國家作為獨立法人進入市場，并且以國家的名義提出主張。這種組織提出的特定主張由組織中的政治權(quán)力方駕輕就熟地提出。③社會利益。社會利益是三要素框架中的重點，公民集體尋求滿足社會公共利益，具有合理性和普適性，它與人類社會共同存在，是人類對于文明和文化需要的集體訴求，同樣需要法律認可及保護。隨著著作的傳播，人們就有了向法律要求滿足精神文化的需要，個人利益就被歸納進社會利益的范圍了。

2.著作權(quán)沖突與調(diào)和

人無限欲望的擴張與社會滿足大多數(shù)人群的利益，二者本質(zhì)是矛盾的，法律正是協(xié)調(diào)這一矛盾的手段，在根本上維持權(quán)利的平衡。著作權(quán)法自誕生以來，經(jīng)過若干次改革、修訂、重新制定等過程，每一步都能看到利益平衡的清晰脈絡，保障獨家權(quán)利的“私益”，同時還要保證社會“公益”，即使社會公眾從知識傳播中得到好處。更為重要的是，著作權(quán)作品只有在傳播過程中才能充分體現(xiàn)價值，那么公眾在此過程中即應享有相應的權(quán)益。

在現(xiàn)實法律實踐中，以上討論的三種利益卻常常不一致，甚至相互矛盾。著作權(quán)法要尋求實現(xiàn)共同利益的功能，需要優(yōu)先考慮其中“社會利益”的地位。[8]

3.著作權(quán)利益平衡分析

隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，個人利益時刻在增加，而獨立存在的社會利益則越來越與個人利益分離開來，由此“公益”與“私益”沖突亦愈加頻繁劇烈。然而二者均為法律保護的內(nèi)容，二者發(fā)生沖突時如果前者大于后者，那么就要對后者進行限制或剝奪，并盡量進行等價補償。[9]利益衡量成為立法、執(zhí)法和司法的基本方法，利益不平衡引發(fā)沖突，為了協(xié)調(diào)沖突矛盾，就需要法律進行利益的再平衡。然而平衡態(tài)總是暫時的，矛盾才是現(xiàn)實的主旋律，平衡的不斷被打破和再建立，構(gòu)成了社會進步，從某種意義來看利益不平衡是著作權(quán)法發(fā)展的原動力。事實證明清晰的產(chǎn)權(quán)邊界是創(chuàng)新創(chuàng)造的制度保證。著作權(quán)利益平衡原則要求從國家、社會以及個人三位一體的綜合角度提出法律政策，通過它們的互動影響達到促進整體發(fā)展的目的。

三、技術(shù)進步帶來著作權(quán)利益格局變化

本文討論的就是新技術(shù)（以點對點對等計算為代表，以下簡稱P2P）打破著作權(quán)傳統(tǒng)格局帶來的著作權(quán)利益的再平衡。法諺有云：“著作權(quán)為技術(shù)之子。”每一次的科技革新，都帶來著作權(quán)傳播方式革命性變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)共享已經(jīng)突破了在線播放、海量下載的技術(shù)門檻（P2P大量運用），互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、廣播網(wǎng)三網(wǎng)融合，正在變革傳統(tǒng)著作權(quán)的利益平衡框架，形成著作權(quán)利益博弈的新格局。著作權(quán)在一個個技術(shù)進步的催化下，其利益沖突方面已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的“私益”和“公益”，帶來更加復雜的法律問題，也為網(wǎng)絡時代的著作權(quán)法治提出更多更高的要求，呼喚利益再平衡的形成。

1.P2P為代表的復制技術(shù)

終端用戶的許多行為為非授權(quán)行為，比如下載、上傳等，極大地危害了著作權(quán)人的利益，“著作權(quán)迎來了前所未有的私人復制挑戰(zhàn)，造成了深遠的影響尤其是在經(jīng)濟方面”。[10]P2P網(wǎng)絡對等計算技術(shù)，是依靠peers（用戶群）交換信息的互聯(lián)網(wǎng)體系，對等網(wǎng)絡的每個用戶端既是節(jié)點，又是服務器，節(jié)點間的交流必須依賴用戶群完成。P2P技術(shù)就是讓互聯(lián)網(wǎng)的用戶端都能成為數(shù)據(jù)的供給者，所以任何新節(jié)點的加入都意味著系統(tǒng)容量的增大。相反，在傳統(tǒng)固定服務器Client-Server （用戶與服務商關(guān)系結(jié)構(gòu)，以下簡稱C/S）中，越多的用戶意味著更高的網(wǎng)速或者帶寬要求，因此客戶數(shù)量的增加意味著網(wǎng)速更慢。P2P網(wǎng)絡可以實現(xiàn)多節(jié)點上復制數(shù)據(jù)，網(wǎng)速不慢反快，同時還可以增加系統(tǒng)的穩(wěn)定性，不會出現(xiàn)C/S結(jié)構(gòu)中單點崩潰的常見問題（見圖1）。

圖1 C/S（左）與 P2P（右）計算模式對比

P2P節(jié)點能遍布整個互聯(lián)網(wǎng)，這個技術(shù)的本質(zhì)特性造成的監(jiān)控困難會導致更多的法律風險。技術(shù)進步到底引發(fā)了哪些法律方面問題，破解之道又在何方呢？

2.復制成本降低對“私益”的損害

P2P的巨大好處是讓影視作品和網(wǎng)絡游戲下載變得易如反掌，用戶不費額外的精力就可以在觀看影視劇的同時將其內(nèi)容下載到電腦上。這個播放器一邊下載一邊播放的功能，可以使鏈接在網(wǎng)絡服務商（以下簡稱ISP）網(wǎng)站上的中小視頻網(wǎng)站直接掛上種子或鏈接，幾乎零成本地讓用戶直接、流暢地看到網(wǎng)站分享的內(nèi)容。ISP下游供貨商們愿意推廣清晰流暢、不用等待下載就能夠觀看的視頻、音頻節(jié)目，這是大眾的剛性需求，卻將權(quán)利人置身于著作權(quán)侵犯的風險之下。此技術(shù)打破了傳統(tǒng)傳播模式，更為關(guān)鍵的是，其暗含條件導致著作侵權(quán)方的角色轉(zhuǎn)移——從從業(yè)商家變?yōu)榫W(wǎng)絡終端用戶。

一方面，著作權(quán)人的“私益”受到大規(guī)模復制的損害。技術(shù)進步使互聯(lián)網(wǎng)給大眾帶來前所未有的便捷與迅速，及時下載和在線播放等技術(shù)進步，海量信息在互聯(lián)網(wǎng)上幾乎伸手可得，這些無疑造成對于著作權(quán)人“私益”的擠占?！坝捎谶`法的個人復制，著作權(quán)人的作品價格必然會降低，損害其本應獲得的經(jīng)濟收入，這種私人復制一旦形成規(guī)模必定打擊作品原創(chuàng)積極性，造成劣幣驅(qū)逐良幣的后果”。[11]

另一方面，P2P技術(shù)這種自帶海量規(guī)模侵權(quán)行為的特性，給包括開發(fā)者、權(quán)利人、ISP以及政府帶來監(jiān)控難題，由此引發(fā)的侵權(quán)，主要是侵犯網(wǎng)絡其他授權(quán)網(wǎng)站播放權(quán)的間接侵權(quán)行為，已經(jīng)給著作權(quán)所有者和合法網(wǎng)絡播放版權(quán)方造成了巨大的損失，引發(fā)著作權(quán)人的“私益”受到了嚴重損害。

3.復制成本降低對社會公益造成的間接影響

“在大規(guī)模復制尚未形成時，著作權(quán)人可能快速獲得經(jīng)濟收益，那么產(chǎn)品將遵循成本曲線的規(guī)律越來越便宜。但是伴隨新技術(shù)傳播產(chǎn)生大量的非法侵權(quán)復制產(chǎn)品時，著作權(quán)人只好選擇提高單價，這顯然對于守法的消費者造成損害”。[12]著作權(quán)人私益受損，遂用提高價格的辦法降低自身的損失，然而同時卻對整體的社會福利造成了影響，個人需支付更高的價格才能合法享用著作知識，削弱了消費者整體的“公益”。

著作權(quán)法關(guān)于“三益”平衡框架的闡述，最強調(diào)的就是社會的共同利益。雖然新興技術(shù)給著作權(quán)帶來了許多法律風險，“復制”行為本身卻令大眾用戶更自由地獲取各種消息、更高程度地參與討論，促進全民學習等公共利益的實現(xiàn)。個人用戶（比如通過留言、討論等方式）與原著作者、其他讀者、評論者良性互動，推動信息在互動中產(chǎn)生“漣漪”效應，創(chuàng)造更大的公益?！爸R創(chuàng)造過程并非靜止的過程，版權(quán)作品完成不意味創(chuàng)作的結(jié)束，卻恰恰標志著公眾參與文明建設的開始” 。[13]

綜上所述，著作權(quán)人能夠利用方方面面的方法控制其作品，即便是數(shù)字化時代的今天，也能夠限制其作品評論、引用、再創(chuàng)作等他人的參與，從而阻礙了著作權(quán)的良性成長。在制度方面需要設計一個從權(quán)利主體到利益主體的過渡，修復維護社會“公益”，實現(xiàn)多贏。

4.新技術(shù)帶來的利益歸屬對于公益的影響

以P2P為代表的數(shù)字技術(shù)實現(xiàn)了信息低成本復制、高質(zhì)量快速傳播?，F(xiàn)實實踐中，后續(xù)作者、社會公眾的參與互動，早已產(chǎn)生“漣漪”效應，已經(jīng)成為了知識創(chuàng)造的新模式，網(wǎng)絡時代技術(shù)提供了大眾眾籌，群體創(chuàng)作的空間和無限可能，維基百科等在群體協(xié)同創(chuàng)新環(huán)境下已經(jīng)形成了長尾模式。比如維基百科的開放編輯和自由寫作完成內(nèi)容模式，知識更多的是眾人的智力勞動果實，歸屬于大量匿名的作者。大量互聯(lián)網(wǎng)孤兒作品的產(chǎn)生造成的問題首先是著作權(quán)人不明確，最大問題在于ISP網(wǎng)絡服務商由其傳播的功能而被迫承擔侵權(quán)責任。

再次強調(diào)，著作權(quán)法不僅要維護權(quán)利人的合法權(quán)益，更重要的是保護私益和促進知識在公眾間的傳播，從而在傳播中創(chuàng)造更大的公眾福利，并尋找最佳的平衡，實現(xiàn)公益的最大化，這不僅符合法哲學的精神本源，也是著作權(quán)法立法的出發(fā)點和落腳處。

四、著作權(quán)利益再平衡：一個合法維權(quán)、合理共贏的框架

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下分散式P2P技術(shù)不斷發(fā)展，用戶便可以極為便捷地下載和上傳海量信息，復制與傳播過程合二為一，用戶使用即為侵權(quán)行為。所以需要在一個合理框架內(nèi)按次序?qū)崿F(xiàn)參與各方的利益，“社會利益”作為平衡框架的引導要素，需要精心設計以實現(xiàn)其作用。著作權(quán)法必須調(diào)和不同的利益相關(guān)者之間的沖突，求同存異，轉(zhuǎn)變P2P 網(wǎng)絡環(huán)境下的各方博弈，實現(xiàn)著作權(quán)利益的再平衡。

1.全面、明確的維權(quán)制度

明確的“避風港原則”規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，高科技侵權(quán)往往具有更強的隱藏性和不可知性，網(wǎng)絡侵權(quán)訴訟中ISP重要抗辯條例就是“避風港”原則，該原則要求其對于網(wǎng)絡上的侵權(quán)行為不知情，一旦權(quán)利人向ISP發(fā)出通告，ISP就要立刻終止侵權(quán)行為，對侵權(quán)內(nèi)容完全刪除，就不承擔侵權(quán)責任。然而我國相關(guān)法令中的規(guī)定卻存在漏洞：《侵權(quán)責任法》第36條和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第23條對于避風港原則中關(guān)于重復侵權(quán)、以及刪除侵權(quán)作品的時間等規(guī)定模糊。一是《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》雖然指明ISP適用避風港規(guī)則的條件及其類別，并列舉了幾種情況，卻沒有一般性條件。這就導致重復上傳，只要在通知時限內(nèi)刪除即可免責，而侵權(quán)主體在權(quán)利人未發(fā)現(xiàn)前反復多次上傳，一旦被發(fā)現(xiàn)又可以刪除免責，侵權(quán)成本極低而監(jiān)管成本卻極高。二是第23條規(guī)定的“ISP提供搜索或者鏈接服務，一旦權(quán)利人發(fā)出通告，斷開侵權(quán)鏈接即可免責”。[14]避風港原則對于侵權(quán)作品刪除時間的要求——時間到底是多長？我國立法卻沒有規(guī)定“迅速回復”時間標準。[15]

理性的侵權(quán)賠償認定。大陸法系認為損害賠償是民事責任的主要依據(jù)和認定方式，這種損害賠償原則是根據(jù)民事主體地位平等的特征而確立的。然而，英美法系則認為僅僅對于損害進行賠償，完全不夠償付失衡的社會利益。需要采用懲罰性賠償起到威懾的作用，“殺雞駭猴”，端正社會風氣。英美法系中有眾多懲罰性的案例：侵權(quán)案例中對于天價賠償?shù)耐匦?，一方面確實有力地保護了權(quán)利人，另一方面卻影響了大眾用戶，造成知識共享的障礙，因此裁判時應將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人主觀故意、侵權(quán)收益、認罪態(tài)度、補救措施、侵權(quán)行為時間、非法所得處置等各項因素納入考慮范圍中。[16]知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無形性和分散性，導致權(quán)利人的確切損失無法計算，由此可以根據(jù)侵權(quán)人的不法收入——侵權(quán)人侵權(quán)行為而獲得的各項收益進行賠償清算（2014年深圳快播公司侵權(quán)案的處罰金額為2.6億元人民幣）。

2.利益均衡的多贏體系構(gòu)建

自愿集體許可為主。這是最早由“電子前沿基金會”提出的，P2P用戶和權(quán)利人可以雙向自由選擇是否加入集體管理組織的模式。[17]對于用戶而言，可以按照對于P2P資源的使用自主決定付費與否。付過費后，用戶就自動得到P2P數(shù)字網(wǎng)絡的合法權(quán)利。然而若不付費，用戶的繼續(xù)分享就屬于侵權(quán)行為，面臨訴訟可能。對于著作權(quán)利人來說，加入這個組織相當于放棄通過起訴用戶侵權(quán)獲得賠償，而是通過一個群體性的機構(gòu)代替自己收取補償金。[18]這個自主選擇的精髓在于從多方利益出發(fā)的經(jīng)濟人，在理性條件下自由選擇支配模式，也就是說著作權(quán)人擁有自主選擇權(quán)，既能保證其個人的利益，又能使廣大群眾更多獲取信息，還可以令著作權(quán)人對自己的作品合理估價，滿足了“分享”經(jīng)濟模式和著作權(quán)專有特性的傳播，二者之間相輔相成，同時保證知識共享的社會福利。進而發(fā)揮網(wǎng)絡共享的學習效應，盤活了數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)的發(fā)展，又激活了P2P大眾資源共享和集體創(chuàng)造使用，提高社會“公益”。

批量許可——ISP與權(quán)利人博弈下的平衡方案。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛運用，著作權(quán)法在新環(huán)境下對于權(quán)利人私益被侵占的情況，更多地追究間接侵權(quán)方ISP網(wǎng)絡服務商的責任。美國耐普斯特（Napster）公司為用戶提供檢索和注冊服務，直接促成了P2P用戶下載大量音樂、影視劇作品。這樣的行為直接構(gòu)成“幫助侵權(quán)”，雖然Napster公司多次爭取和解，甚至愿意出價10億美元換取唱片公司諒解，并且提出未來的收益與唱片公司分成（80%給對方）。但是在原告的堅持下，Napster終止運營，公司最終被迫關(guān)停。時過境遷，假若當初唱片公司接受Napster的提案，對于版權(quán)方、用戶及服務商實現(xiàn)利益平衡互惠也許是一個可行的方向。

與之相反，大名鼎鼎的蘋果公司（Apple）成功地推廣了電子曲目庫（iTunes）批量許可模式，迄今為止運行良好。Apple公司創(chuàng)立的“iTune音樂商店”與網(wǎng)上侵權(quán)復制傳播影視作品的模式相比，是一種合法的、新興的解決方案。具體而言，消費者付費使用影音作品，使用和體驗的程度隨著付費金額的提高而提高：蘋果與全球主流唱片公司合作，對于其音樂影視產(chǎn)品的線上服務獲得“批量許可”的授權(quán)。接下來Apple 公司再把銷售收益中的2/3返還給唱片公司。也就是Apple 成為iTunes管理方，代替版權(quán)方向消費者收取版稅。按照協(xié)議條款，版權(quán)方準許消費者把曲目或者iTunes商店買到的曲目加入歌單。當用戶在法定保護的范圍內(nèi)體驗音樂作品的同時，Apple公司還會在數(shù)字影音產(chǎn)品中插入公平播放（FairPlay）權(quán)利管理軟件，限定使用權(quán)限進而保證了iTunes用戶、版權(quán)方間的相對利益平衡。[19]現(xiàn)在蘋果已經(jīng)將這種模式從最初的音樂擴展到了綜藝節(jié)目等娛樂范疇，成為在線音樂和視頻行業(yè)的主導。

Apple公司案例證明了技術(shù)進步可以打破原來的平衡，而商業(yè)模式創(chuàng)新完全可以實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)場景下版權(quán)人、用戶以及網(wǎng)絡服務商三方的合作共贏。在公眾用戶通過網(wǎng)絡享受更為方便的服務時，也保護了版權(quán)方的合法利益，進而實現(xiàn)著作權(quán)利益再平衡。

五、結(jié)語

高科技運用下的著作權(quán)侵權(quán)給立法、執(zhí)行等法律制定提出了更高的要求，在這個層面上著作權(quán)法總是落后于社會的發(fā)展、技術(shù)的革新。社會現(xiàn)實需要往往先行于法律，現(xiàn)行的法律制度、條文、政策無法滿足互聯(lián)網(wǎng)時代對于著作權(quán)保護的迫切需要，形成各種缺口，我們雖然總是試圖縮小這個缺口，但是這缺口卻總是不斷出現(xiàn)，甚至差距越拉越大。因為法律是相對穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的。公眾幸福指數(shù)的高低取決于這個缺口彌合的快慢，在此提出著作權(quán)利益的再平衡也是出于法哲學這樣一個含義。ISP、技術(shù)開發(fā)者、版權(quán)持有者和用戶是著作權(quán)中的利益相關(guān)者，各方面的再平衡無限貼近，保護版權(quán)和原創(chuàng)、鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、提高知識共享的社會福利，增加整體公益，既是著作權(quán)法的起點，也是其落腳方向，對于構(gòu)建和諧社會、依法治國有著重大且深遠的意義。

注釋：

[1]孟兆平.知識產(chǎn)權(quán)法哲學視野下的利益平衡[J].科技與法律，2008（3）

[2][6]洛克.政府論.[M].葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯.北京：商務印書館，1964:35，26

[3]馮曉青.利益平衡論：知識產(chǎn)權(quán)法的理論基礎(chǔ)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2003（6）

[4]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務印書館，1997

[5]張旭，孫海龍.知識產(chǎn)權(quán)制度中的利益平衡原則[J].北京航空航天大學學報，2003（12）

[7]龐德．法理學(第三卷)[M]．廖德宇，譯．北京：法律出版社，2006

[8]鄧正來．社會學法理學中的“社會神”//[美]龐德．法制史解釋[M].鄧正，譯．北京：中國法制出版社，2002:26

[9]羅豪才.行政法論叢[M]．北京：法律出版社，1998:342

[10]Marshall Leaffer，“The Uncertain Future of Fair Use in a Global InformationMarketplace”[M].Ohio St.L.J.， Vol.62，2001:850

[11]Raymond Shih Ray Ku，“Consumers and Creative Destruction: Fair Use BeyondMarket Failure”，[J]. Berkeley Tech.L.J.，Vol.18， 2003: 54

[12]Trotter Hardy，“Property and Copyright in Cyberspace”， U.Chi.Legal F.，1996:222.

[13]Glynn S.Lunney，“The Death of Copyright: Digital Technology， Private Copying， and theDigital Millennium Copyright Act”， Vol.87， 2001:229

[14]最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條，3款、第9條，網(wǎng)絡服務對于可能引發(fā)侵權(quán)的程度、ISP的侵權(quán)作品傳播故意程度、是否有風險意識、采取有效手段規(guī)避、等等因素都是判斷能否構(gòu)成“應知”的要點。http://www.chinaiprlaw.cn/file/2014050932596.html

[15]《侵權(quán)責任法》第36條第1款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、ISP通過網(wǎng)絡侵害其他人民事權(quán)益的，應當承擔其侵權(quán)責任。”第2款規(guī)定：“ISP接到權(quán)利人通知后未及時斷開，對損害由于延誤造成的損失應與用戶共同承擔連帶責任。

[16]JOSEPH W.COTCHETT;MARKC.MOLUMPHY Punitive Damages: How Much is Enough.1998 available at https:// www.cpmlegal.com/newspublications -Punitive_ Damages _How_Much_Is_Enough.html

[17]Electronic Frontier Foundation (E.F.F.)，“A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music Sharing(2004)，available at http://www.eff.org/share/ collective_lic_wp.pdf

[18]Jessica Litman，“Sharing and Stealing”， Hastings Comm.& Ent.L[J].Vol.27， 2004:39.

[19]王博陽.“蘋果 iTune 網(wǎng)上音樂商店：版權(quán)制度的未來模式？”[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009（1）