邵雪瑩

（110042 遼寧大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽(yáng)）

銀行卡盜刷糾紛中民事法律關(guān)系分析研究進(jìn)展

邵雪瑩

（110042 遼寧大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽(yáng)）

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，電子商務(wù)逐漸被大眾所接受，甚至有趕超傳統(tǒng)現(xiàn)金交易方式的趨勢(shì)。與之相伴的是日漸猖獗的不法分子利用銀行系統(tǒng)漏洞竊取他人財(cái)產(chǎn)的違法犯罪活動(dòng)。這種環(huán)境下相對(duì)應(yīng)的立法活動(dòng)顯得尤為重要。然而縱觀我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)法律，對(duì)此并無(wú)專門的立法予以規(guī)制。以盜刷銀行卡糾紛為例，違法分子通過(guò)不法手段竊取持卡人銀行卡信息，并制作偽卡或在網(wǎng)絡(luò)上冒用持卡人信息進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、取款、消費(fèi)等行為，由于該種結(jié)算方式的特殊性使得該類糾紛的法律關(guān)系相對(duì)復(fù)雜，學(xué)界至今眾說(shuō)紛紜。因此理清相關(guān)法律關(guān)系，明晰責(zé)任主體和責(zé)任性質(zhì)，使得當(dāng)事人的權(quán)益得到最大的保障，是在實(shí)踐審判活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。在搜集相關(guān)資料后，本文主要從以下三個(gè)方面對(duì)盜刷銀行卡的研究進(jìn)展予以總結(jié)。

銀行卡盜刷；民事法律關(guān)系

一、關(guān)于盜刷銀行卡主體間民事法律關(guān)系的定性

銀行卡是指由商業(yè)銀行向持卡人發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具，又稱“電子貨幣”，主要包括借記卡和信用卡兩種形式。盜刷銀行卡主體間涉及的民事法律關(guān)系主要存在于持卡人，銀行和盜刷銀行卡的第三人之間。

1.持卡人和銀行

探究持卡人和銀行的法律關(guān)系，首先要明確二者間合同的性質(zhì)。當(dāng)持卡人將存款存入銀行后，二者之間通過(guò)《銀行卡章程》和《銀行卡領(lǐng)用合約》形成銀行卡合同，對(duì)于此合同的性質(zhì)，由于在《合同法》中并無(wú)明確規(guī)定，因此適用總則對(duì)無(wú)名合同的規(guī)定，并參照分則或其他法律規(guī)定。但是具體該合同應(yīng)該適用分則中哪種合同的規(guī)定，目前學(xué)術(shù)界根據(jù)法系的不同，主要有兩種觀點(diǎn)，大陸法系認(rèn)為該種合同為保管合同，即持卡人將存款作為種類物存放在銀行，銀行基于保管權(quán)享有對(duì)存款的所有權(quán)并負(fù)有將存款返還給持卡人的義務(wù)。英美法系則認(rèn)為該種合同為借貸合同，即持卡人和銀行之間形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，銀行基于債務(wù)關(guān)系享有對(duì)存款的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，基于貨幣“占有即所有”的規(guī)則及銀行在返還持卡人存款時(shí)并非返還持卡人存入的相同編號(hào)的貨幣，而保管合同的特征之一即為保管人返還之物與寄存人寄存之物應(yīng)完全一致，而銀行卡合同明顯有違這一規(guī)則，因此將銀行卡合同歸為借貸合同顯得更為合理。

無(wú)論是大陸法系還是英美法系，均認(rèn)為銀行享有對(duì)存款的所有權(quán)。但是在國(guó)內(nèi)關(guān)于存款所有權(quán)并無(wú)統(tǒng)一的規(guī)定，甚至在立法上存在矛盾，我國(guó)《憲法》、《民法通則》、《中華人民共和國(guó)繼承法》以及《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》等規(guī)范性文件均賦予存款人對(duì)存款享有“所有權(quán)”的權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)繼承法》也肯定了個(gè)人儲(chǔ)蓄作為遺產(chǎn)之一是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。而按《商業(yè)銀行法》第七十一條第二款規(guī)定，“商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時(shí)，在支付清算費(fèi)用、所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的本金和利息”，存款人享有的是債權(quán)，儲(chǔ)蓄存款只可視作為破產(chǎn)債權(quán)，立法時(shí)出于社會(huì)安定因素等綜合考量而使其享有優(yōu)先受償權(quán)。在學(xué)術(shù)界，部分學(xué)者認(rèn)為儲(chǔ)蓄是一種所有權(quán)與使用權(quán)相分離的信用行為，持卡人將存款存入銀行后，存款的使用權(quán)讓渡與銀行，但是存款所有權(quán)仍歸屬于持卡人。也有部分學(xué)者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為持卡人在將存款存入銀行后，即喪失對(duì)存款的所有權(quán)，其理論依據(jù)在于銀行可以將該存款作為銀行流動(dòng)資金，進(jìn)行投資、借貸等活動(dòng)，該行為符合所有權(quán)的定義和特征，即所有人對(duì)所有物的處分權(quán)，而持卡人此時(shí)享有的則是基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。對(duì)此筆者認(rèn)同后一種觀點(diǎn)。

2.第三人和銀行

盜刷銀行卡的案件中，第三人通過(guò)竊取、偽造銀行卡或冒用銀行卡信息在柜臺(tái)、ATM機(jī)上進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬活動(dòng)，或是通過(guò)在特約商戶處進(jìn)行刷卡消費(fèi)從而造成卡內(nèi)資金的流失。一般認(rèn)為向第三人的履行行為并不發(fā)生債務(wù)清償?shù)男ЯΓ怯杏^點(diǎn)認(rèn)為若此時(shí)銀行對(duì)第三人的付款行為構(gòu)成對(duì)債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付，則視為銀行履行行為有效，其與持卡人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因履行而消滅。關(guān)于債權(quán)準(zhǔn)占有人在盜刷銀行卡糾紛中的適用問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。部分學(xué)者持同意銀行付款行為有效的觀點(diǎn)，而另一部分學(xué)者則認(rèn)為債權(quán)準(zhǔn)占有人制度不適用于盜刷銀行卡糾紛，理由主要有兩點(diǎn)：首先我國(guó)并未有明確立法對(duì)該制度予以規(guī)定，因此該制度并未得到立法的肯定；其次在于若肯定債權(quán)準(zhǔn)占有人制度在銀行卡糾紛中的應(yīng)用，則有違金融領(lǐng)域中風(fēng)險(xiǎn)控制理論強(qiáng)調(diào)的銀行對(duì)持卡人資金應(yīng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)。此外，還有一部分學(xué)者提出在認(rèn)定銀行付款效力時(shí)，需要判斷銀行在給付過(guò)程中是否為善意以及第三人是否具有債權(quán)準(zhǔn)占有人的權(quán)利外觀。判斷前者的標(biāo)準(zhǔn)為銀行是否履行對(duì)銀行卡真?zhèn)蔚膶?shí)質(zhì)審查義務(wù)，判斷后者的標(biāo)準(zhǔn)為第三人是否提供真實(shí)的卡號(hào)和密碼。關(guān)于該判斷標(biāo)準(zhǔn)部分學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有的銀行卡讀取技術(shù)不能幫助銀行識(shí)別真假，只可進(jìn)行第三人提供信息與銀行系統(tǒng)存儲(chǔ)信息是否相同的判斷，故適用性有待進(jìn)一步考究。

3.第三人和持卡人

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)民事責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。侵權(quán)責(zé)任的客體是絕對(duì)權(quán)，而不是相對(duì)權(quán)。

盜刷銀行卡糾紛中，第三人侵犯的是持卡人對(duì)銀行的合同債權(quán)，而債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)，不屬于我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的客體，我國(guó)不承認(rèn)第三人侵害債權(quán)制度。

綜上所述，在盜刷銀行卡案件中，主要存在兩個(gè)民事法律關(guān)系，即銀行和第三人之間的民事法律關(guān)系及銀行和持卡人間的民事法律關(guān)系。

二、盜刷銀行卡屬于侵權(quán)還是違約訴訟

在司法實(shí)踐中，持卡人要求銀行返還損失的存款向法院提起的訴訟，往往并未明確該訴訟為基于侵權(quán)責(zé)任的侵權(quán)之訟還是基于違約責(zé)任的違約之訴。判決結(jié)果往往不能令雙方滿意，導(dǎo)致該類案件上訴率居高不下。而據(jù)前文所述，我們可以明確銀行和持卡人之間為銀行卡合同關(guān)系，該法律關(guān)系受《合同法》調(diào)整，持卡人對(duì)銀行享有債權(quán)，銀行若未能有效清償對(duì)持卡人的債務(wù)，則其與持卡人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系就不能消滅。銀行就不能以第三人侵權(quán)為由對(duì)持卡人進(jìn)行抗辯。判斷銀行是否有效清償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，目前各大銀行的章程一般均規(guī)定“凡使用密碼進(jìn)行的交易均視為持卡人本人行為。”法院在適用該規(guī)定的前提為第三人使用的是真卡，若為復(fù)制的偽卡，則銀行的清償行為對(duì)持卡人均不發(fā)生效力。故持卡人可以基于其與銀行的合同對(duì)銀行提起違約之訴。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)2004年《商業(yè)銀行法》第29條規(guī)定，“商業(yè)銀行辦理個(gè)人儲(chǔ)蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則?！奔?010年《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！鄙鲜鰞煽罘梢?guī)定，銀行作為向公眾提供金融服務(wù)的特殊機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依法保障公眾在接受金融服務(wù)時(shí)人身和財(cái)產(chǎn)的基本安全。銀行的安全保障義務(wù)從約定義務(wù)上升為法定義務(wù)，故持卡人可以基于銀行法定義務(wù)提起侵權(quán)之訴。

三、國(guó)外立法借鑒

不同國(guó)家不同法系對(duì)于銀行卡盜刷案件的具體規(guī)定都各有不同，下面對(duì)幾個(gè)代表國(guó)家的規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)要闡述。

英國(guó)1974年頒布《消費(fèi)者信用卡法》，在遺失信用卡或者信用卡被盜用的7日內(nèi)申請(qǐng)掛失，則不承擔(dān)任何損失，若未履行告知義務(wù)，則承擔(dān)不超過(guò)50英鎊的損失。若持卡人存在故意行為，則持卡人承擔(dān)全部責(zé)任。但在實(shí)務(wù)中，英國(guó)的許多銀行為了維持與客戶的關(guān)系，通常不要求持卡人承擔(dān)損失。至于銀行與客戶之間損失承擔(dān)的比例，一般由二者協(xié)商確定，如果持卡人本身存在過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生，則可以適當(dāng)減少銀行賠償?shù)臄?shù)額，在通常情況下，發(fā)卡銀行要承擔(dān)三分之二以上的責(zé)任。

美國(guó)《誠(chéng)實(shí)信貸法》提供了兩大保護(hù)機(jī)制用于保護(hù)持卡人的權(quán)益，其中之一就是通過(guò)立法將他人盜刷信用卡產(chǎn)生的損失分配給發(fā)卡機(jī)構(gòu)，該法規(guī)定被盜刷信用卡的持卡人的最高責(zé)任限額為50美元，也就是持卡人的損失被限定在50美元之內(nèi)?！墩\(chéng)實(shí)信貸法》首先界定了“非授權(quán)使用”的范圍，即不真正持卡人在未接受明示代理、默示代理或表見代理時(shí)使用信用卡交易消費(fèi)，也未使真正持卡人獲得利益，此交易即為無(wú)權(quán)交易，該交易以外的其他交易才被視為有權(quán)交易。該法擴(kuò)大了“非授權(quán)使用”的范圍，使其包括了“未獲授權(quán)并且沒(méi)有給持卡人帶來(lái)利益”?！峨娮淤Y金轉(zhuǎn)移法》，在該法中，持卡人的責(zé)任取決于其發(fā)現(xiàn)“非授權(quán)交易”后是否及時(shí)報(bào)告發(fā)卡銀行，按照掛失的時(shí)間將持卡人承擔(dān)損失情況分為三類：第一類，兩日內(nèi)。持卡人遺失或被盜用信用卡，發(fā)現(xiàn)盜刷情況的兩個(gè)工作日內(nèi)向發(fā)卡銀行提出掛失申請(qǐng)，則其只須承擔(dān)損失金額和50元美金之間較低的金額，剩余損失由發(fā)卡銀行承擔(dān)；第二類，六十日內(nèi)。持卡人未在兩個(gè)工作日內(nèi)將信用卡遺失或被盜的情況通知發(fā)卡銀行，也未及時(shí)掛失，則持卡人喪失了享受50美元自負(fù)限額的保護(hù)的權(quán)利。此時(shí)，持卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損失數(shù)額如下：500元美金或者盜刷后兩個(gè)工作日內(nèi)的損失數(shù)額和50元之間的較低者與兩日后的損失數(shù)額之和。第三類，六十日后。持卡人在六十日內(nèi)一直都未履行告知義務(wù)也未向發(fā)卡銀行申請(qǐng)掛失，則自行承擔(dān)全部的損失金額。

在日本，其中一部分規(guī)定由信用卡用戶承擔(dān)所有責(zé)任，其余的部分規(guī)定應(yīng)以告知發(fā)卡銀行存在糾紛的時(shí)間為界限，在履行告知義務(wù)并申請(qǐng)掛失后損失的金額，持卡人不必承擔(dān)。日本國(guó)內(nèi)學(xué)者認(rèn)為美國(guó)50美金自負(fù)限額這樣的規(guī)定不符合法律公平原則，不僅加重金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任還極易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

德國(guó)國(guó)內(nèi)判例認(rèn)為，如果合同條款約定信用卡掛失后產(chǎn)生的損失由持卡人自己承擔(dān)，那么此條款無(wú)效。行為人僅于有故意或過(guò)失時(shí)才負(fù)損害賠償責(zé)任，讓持卡人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，應(yīng)屬無(wú)效，持卡人不應(yīng)對(duì)非因其行為造成的損失或非其所能控制的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。

綜上，我國(guó)應(yīng)盡快完善相關(guān)領(lǐng)域立法，可適當(dāng)借鑒國(guó)外相關(guān)法律經(jīng)驗(yàn)，以立法規(guī)制違法行為，以立法維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

四、結(jié)語(yǔ)

銀行卡盜刷糾紛在現(xiàn)實(shí)生活中十分常見，且隨著電子支付方式的普及，盜刷糾紛也有從銀行卡擴(kuò)展到其他電子支付方式的趨勢(shì)。由于理論的分歧和立法的不完善，在實(shí)踐中法官對(duì)于該類案件的審判活動(dòng)往往沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)地域化和個(gè)案化的情況，導(dǎo)致爭(zhēng)議繁多。在實(shí)務(wù)審判中，除非持卡人不能證明銀行卡內(nèi)資金非本人提取，或持卡人與盜刷行為人惡意勾結(jié)，則無(wú)論在何種情況下銀行均要承擔(dān)賠償責(zé)任；若持卡人有過(guò)錯(cuò)，銀行和持卡人分擔(dān)損失。通過(guò)對(duì)該類案件文獻(xiàn)的整理，筆者認(rèn)為，目前我國(guó)該類案件司法判決沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，缺乏法理考量，我國(guó)應(yīng)加快完善相關(guān)領(lǐng)域立法，在立法實(shí)踐活動(dòng)中，明確持卡人和銀行的責(zé)任，可以適當(dāng)借鑒西方國(guó)家在金融方面對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，如英美立法實(shí)踐中對(duì)持卡人在銀行卡被盜刷后自負(fù)責(zé)任的限額規(guī)定等，以立法促進(jìn)對(duì)儲(chǔ)戶財(cái)產(chǎn)權(quán)益與銀行信用卡管理間關(guān)系的平衡。

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