沈 超

（315211 寧波大學(xué)法學(xué)院 浙江 寧波）

商事審判的民事化與商事審判的專業(yè)化之爭(zhēng)及對(duì)商事審判的影響

沈 超

（315211 寧波大學(xué)法學(xué)院 浙江 寧波）

隨著我國(guó)商事單行法體系的逐步完善，就商事審判是應(yīng)固守其民事化特征，還是加強(qiáng)商事審判中的專業(yè)性，甚至將商事審判與民事審判相分離，使商事審判獨(dú)立于民事審判，這些問(wèn)題都成了學(xué)者們討論的焦點(diǎn)。對(duì)于這一問(wèn)題，本文欲從三個(gè)方面加以闡述。首先介紹我國(guó)商事審判的現(xiàn)狀，及該現(xiàn)狀背后所反應(yīng)的立法基礎(chǔ)。其次，從商事立法、商事主體、商事糾紛的特殊性，分析商事審判民事化與專業(yè)化之爭(zhēng)的原因。最后，從商事審判理念的角度揭示商事審判專業(yè)化趨勢(shì)的必然性，及該趨勢(shì)對(duì)商事審判的影響。

商事審判；民事化；專業(yè)化

一、我國(guó)商事審判的民事化現(xiàn)狀

在民商合一的立法體系下，商事審判一直被納入于大民事審判的范圍內(nèi)。所謂大民事審判是指法院分別設(shè)置民一庭、民二庭、民三庭承擔(dān)不同類型的民商事案件的審判。這種大民事審判格局可以起到方便司法管理、強(qiáng)化隊(duì)伍建設(shè)等多方面的實(shí)效。然而，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管法院分設(shè)三庭，以應(yīng)對(duì)不同類型的案件，但這種分配是一種形式上的分配。在一些情況下，法官可以在三個(gè)審判庭中調(diào)動(dòng)任職，這就決定了我國(guó)尚不存在專門的民事審判法官、商事審判法官的區(qū)分。法官的定位不明，也就很難形成獨(dú)特的商事審判理念與操作模式。我們可以將其歸納為商事審判的民事化，而造成這一現(xiàn)狀的一大原因在于我國(guó)民商合一的立法模式。

我國(guó)目前的司法實(shí)踐與理論界都強(qiáng)調(diào)實(shí)體法與程序法并重，但不可否認(rèn)，程序法需以實(shí)體法為導(dǎo)向，并維護(hù)與追求實(shí)體法所彰顯的價(jià)值。在一定程度上，程序法服務(wù)于實(shí)體法。而從我國(guó)程序法的立法角度看，我國(guó)民訴法同時(shí)適用于民事案件、商事案件，這與我國(guó)的民商合一的立法模式有直接關(guān)系。民商合一立法模式不設(shè)民商之區(qū)別，而是將商事規(guī)定編入民法法典之中，或者將其制定為單行特別法規(guī)，在立法邏輯和制度體系上具有內(nèi)在的適應(yīng)性。民商合一的立法模式并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為一個(gè)立法技術(shù)或是體制選擇的問(wèn)題，而是與各國(guó)的歷史背景及法律沿革息息相關(guān)。在這種土壤之下，單獨(dú)制定一個(gè)“商事訴訟法”顯得多余。而基于民法與商法在很多法律問(wèn)題上的共通性，民事訴訟法完全可以有效解決商事審判中的多數(shù)問(wèn)題。由此可見(jiàn)，商事審判中有民事化特征是必然趨勢(shì)。

二、商事審判民事化與專業(yè)化之爭(zhēng)的成因

商事審判專業(yè)化與民事化之爭(zhēng)，可以理解為商事審判所固有的民事化特征與日趨強(qiáng)烈的專業(yè)化需求之間的沖突。其產(chǎn)生的原因，可以從商事立法、商事主體、商事糾紛的特殊性方面加以分析。

首先，還是回到民商合一的立法模式。對(duì)于是否編纂商法典，立法機(jī)關(guān)與學(xué)術(shù)界基本給出了否定的答案，商法依然以單行法的形式存在。盡管如此，商法作為民法的特別法，有其獨(dú)特的立法技術(shù)。其一，商法對(duì)民法中的個(gè)別規(guī)定做出符合商事習(xí)慣的改變。如票據(jù)法中關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，就是對(duì)民法時(shí)效的改變。其二，商法對(duì)民法的一般規(guī)則進(jìn)行細(xì)化?！豆痉ā穼?shí)質(zhì)上是對(duì)《民法通則》中企業(yè)法人制度的具體規(guī)定。其三，商法獨(dú)創(chuàng)特別的商事制度，如商業(yè)登記、商事賬簿等。由此可見(jiàn)，商法不僅是對(duì)民法的補(bǔ)充，還是對(duì)民法的修繕，就特殊行為、主體而言，商法的效力優(yōu)先于民法的效力。

其次是商事主體。商法的規(guī)范對(duì)象為商事主體，與廣義的民事主體不同的是，商事主體是以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)人。經(jīng)濟(jì)人以自身利益最大化為目標(biāo)，是會(huì)計(jì)算、有創(chuàng)造性的個(gè)體。經(jīng)濟(jì)人同時(shí)還應(yīng)是理性的人，即波斯納所說(shuō)的“理性最大化者”。與一般民事主體不同的是，商事主體必須持續(xù)的從事?tīng)I(yíng)利性商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，追求的是經(jīng)濟(jì)利益的最大化，其內(nèi)在理性程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他普通民事主體。

最后是商事糾紛。商事糾紛較普通的民事糾紛而言，除了糾紛主體不同外，其所涉及的商事行為涵蓋了經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)領(lǐng)域，具有復(fù)雜性與專業(yè)性。面對(duì)近年來(lái)頻頻發(fā)生的諸如保險(xiǎn)、票據(jù)、證券、期貨等案件，法官單純運(yùn)用民商法知識(shí)并不能確保其實(shí)質(zhì)正義，而這些新穎疑難案件，需要運(yùn)用相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)才能解讀其本質(zhì)問(wèn)題，從專業(yè)角度解決糾紛。

由此可見(jiàn)，商事審判雖然脫胎于民事審判，但兩者所站角度不同，所應(yīng)對(duì)案件的復(fù)雜程度及專業(yè)方向不同，正如當(dāng)下我們不能再用傳統(tǒng)的民事審判思維去考量商事案件一樣，對(duì)商事審判專業(yè)化的訴求也在情理之中。

三、商事審判理念的確立

正如上文所述，商事審判與民事審判的差異性，導(dǎo)致了我們不能再用傳統(tǒng)的民事審判思維對(duì)商事案件加以裁判，商事專業(yè)化推動(dòng)下的商事審判理念應(yīng)得到確立。

商事審判理念并非憑空想象，而是與商法的原則相呼應(yīng)。商法除了沿襲了民法的基本原則外，還具有其特殊的原則，如鼓勵(lì)交易、保障交易便捷、維護(hù)交易安全原則。與之相對(duì)應(yīng)的商事審判理念應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面，一是尊重意思自治，鼓勵(lì)交易理念，二是促進(jìn)商事交易便捷與商事安全并重理念。

意思自治原則是商法最為基本的原則，商事主體要充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，謀取利益最大化，必須在意志自由不被干涉的情況下才能實(shí)現(xiàn)。法官在裁判商事案件時(shí)，應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的意思表示，對(duì)于公司章程的效力以及股東之間的內(nèi)部約定應(yīng)當(dāng)給予重視。對(duì)于公司已經(jīng)成立的行為，應(yīng)充分考慮交易安全與交易習(xí)慣，慎重進(jìn)行裁判。而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新型合同或條款時(shí)，不輕易否定合同效力。

商法同時(shí)存在商事交易便捷原則與商事交易安全原則，兩者所追求的價(jià)值不同。商法采用定型化交易規(guī)則及短時(shí)效主義，從形式上推動(dòng)了商事交易糾紛的迅速解決，從而換取交易迅捷的社會(huì)效益，這是鼓勵(lì)交易的又一體現(xiàn)。但在追求效益的同時(shí)，商法同樣需要維護(hù)交易秩序。此時(shí)，法官應(yīng)以強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義為標(biāo)尺，把握好交易便捷與交易安全的天平，注重保護(hù)受損方，以構(gòu)建誠(chéng)信的商事交易環(huán)境。

[1]彭春，孫國(guó)榮.大民事審判格局下商事審判理念的反思與實(shí)踐——以基層法院為調(diào)查對(duì)象.法律適用，2012(12).

[2]趙中孚.商法通論.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013：30.

[3]葉林，黎建飛.商法學(xué)原理與案例教程.中國(guó)人民大學(xué)出版社.

[4]趙萬(wàn)一.商法的獨(dú)立性與商事審判的獨(dú)立化.法律科學(xué)，2012(1).

[5]余冬愛(ài).民、商區(qū)分原則下的商事審判理念探析.人民司法，2011(3).

沈超（1993～），男，漢族，江蘇常州人，寧波大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)碩士研究生，研究方向：民商法。