劉 超

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

淺談合同未生效期間承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)

劉 超

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

未生效合同這個概念首次出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》的第九條，但是是以動態(tài)的形式出現(xiàn)的。第九條的內(nèi)容為：依照《合同法》第44條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。《合同法解釋》中只是出現(xiàn)了這個概念，但對于未生效合同的含義、具體內(nèi)容、在其未生效期間的法律狀態(tài)、當(dāng)事人應(yīng)受到何種約束、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種義務(wù)以及違反義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任其是否只包含《合同法解釋》中提到的應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效的合同并未作出具體規(guī)定，而要對這些問題有清晰地了解，我們先要了解未生效合同的含義。

未生效合同；合同成立；合同生效

一、未生效合同的含義

1.未生效合同的概念

根據(jù)上文《合同法解釋》，辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效的合同屬于未生效合同，依照《合同法》第45條、46條的規(guī)定，附條件的合同在所附條件生效前以及附期限的合同在所附期限到來之前均為未生效合同。對于這三類合同而言，決定合同生效的要素中或者為雙方的意思表示（個人意志）或者為國家意志（批準(zhǔn)登記手續(xù)）。這些決定合同是否能生效的內(nèi)容筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是有效的，而且在合同成立之時即為有效，因為不能以一個無效或者效力不確定的因素去控制合同的效力狀態(tài)，合同中的該類義務(wù)為合同準(zhǔn)備義務(wù)。此時合同中能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的的內(nèi)容并未生效，也即合同中當(dāng)事人為實現(xiàn)合同目的而應(yīng)當(dāng)享有或負擔(dān)的權(quán)利義務(wù)并未生效，該種義務(wù)為“合同目的實現(xiàn)義務(wù)”。所以在未生效合同中并非所有的內(nèi)容均未生效，而是“合同準(zhǔn)備義務(wù)”已經(jīng)生效，但是“合同目的實現(xiàn)義務(wù)”并未生效的合同。

2.未生效合同的產(chǎn)生原因

未生效合同的產(chǎn)生是因為合同的成立和生效的不一致所導(dǎo)致的。絕大部分的合同成立后力即生效，也有部分合同成立后需待一定條件具備后方可生效，而這部分合同就存在著未生效這樣一種狀態(tài)。合同成立指當(dāng)事人雙方意思表示一致，對合同的主要條款達成了一致意見。而合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力。已經(jīng)生效的合同一定已經(jīng)成立，但已經(jīng)成立的合同并不一定生效。合同若要生效，則取決于其是否符合國家意志和社會公共利益。

二、未生效合同的效力狀態(tài)

未生效合同在未生效期間的效力狀態(tài)如何，筆者認(rèn)為效力狀態(tài)影響當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)?！逗贤ā返?條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同?！贝藯l是關(guān)于合同約束力的規(guī)定?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”此條是關(guān)于合同效力的規(guī)定。未生效合同在成立后未生效前是僅具有法律約束力還是具有法律效力呢？首先要區(qū)分法律約束力與法律效力的概念。合同約束力更加強調(diào)當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)守合同，不得擅自變更或解除合同；而合同效力則更加強調(diào)當(dāng)事人依合同及法律所應(yīng)享有的權(quán)利和履行的義務(wù)，以及在當(dāng)事人違約時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。合同作為典型的法律行為，自成立時起即對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。不過，這種約束力是形式上的，僅指當(dāng)事人一方不得無故廢止合同，但當(dāng)事人在合同中設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)并不因此而必然受法律保護。所以筆者認(rèn)為，合同約束力與合同效力具有不同的內(nèi)容，合同約束力僅指合同成立之后、生效之前對當(dāng)事人所具有的拘束力，體現(xiàn)為當(dāng)事人不得無故廢止合同；合同效力指合同生效所產(chǎn)生的法律效果，主要體現(xiàn)為當(dāng)事人在合同中的權(quán)利和義務(wù)。未生效合同在未生效期間的法律效果即表現(xiàn)為當(dāng)事人不得無故廢止合同。

三、未生效期間承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)

1.侵權(quán)責(zé)任

如果用侵權(quán)責(zé)任去界定合同未生效期間當(dāng)事人未履行其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)，那么該侵權(quán)行為侵害了受害者的什么權(quán)利呢？持此種觀點的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是期待權(quán)。

此處對于未生效合同而言：

因該合同已經(jīng)成立，則具有了法律拘束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，當(dāng)事人雙方對于該合同具有所期待，期待通過雙方履行義務(wù)的方式實現(xiàn)自己依據(jù)合同有權(quán)期待得到的利益。合同成立這個法律行為是確定成立的且不可逆轉(zhuǎn)的。而該利益的實現(xiàn)有賴于一定的條件的成就、期限的到來以及批準(zhǔn)登記手續(xù)的完成。也即只要一定的條件成就、約定的期限到來以及批準(zhǔn)登記手續(xù)完成當(dāng)事人即可獲得其依據(jù)合同有權(quán)期待得到的利益。此處利益的獲得也是具有一定確定性的。

2.締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同的訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失時所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任?！逗贤ā返?2、43條中規(guī)定了締約過失責(zé)任。在未生效合同中適用締約過失責(zé)任主要的問題主要集中在締約上的過失應(yīng)發(fā)生在合同訂立過程中，而未生效合同雖然尚未生效，但已經(jīng)成立。所以適用締約過失責(zé)任在理論上是不允許的。

3.違約責(zé)任

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。合同一旦生效，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全面、嚴(yán)格的履行合同義務(wù)，任何一方當(dāng)事人因違反合同所規(guī)定的義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。所以。違約責(zé)任是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)的后果。我國《合同法》第107條有此規(guī)定，而在未生效合同中，合同并不是全部有效的，只是控制合同效力狀態(tài)的“合同準(zhǔn)備義務(wù)”已經(jīng)生效，而最終能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的的“合同目的實現(xiàn)義務(wù)”并未生效。當(dāng)事人還并未開始履行實現(xiàn)合同目的的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)然也并不存在違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)的行為。所以在未生效合同中適用違約責(zé)任也存在較明顯的問題。

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