李玄堯

（200433 上海大學(xué)法學(xué)院 上海）

行政協(xié)議特權(quán)研究

李玄堯

（200433 上海大學(xué)法學(xué)院 上海）

行政協(xié)議作為一種行政行為，是行政主體實(shí)現(xiàn)行政目的的手段，為保證行政目的的實(shí)現(xiàn)，基于公共利益需要，行政主體享有優(yōu)先于行政相對(duì)人的特權(quán)。對(duì)行政協(xié)議特權(quán)的規(guī)制包括實(shí)體規(guī)制和程序規(guī)制兩方面，實(shí)體規(guī)制主要是從行政協(xié)議特權(quán)行使條件方面進(jìn)行規(guī)制，程序規(guī)制主要包括事先告知制度、說(shuō)明理由制度和聽(tīng)證制度。

公共利益；實(shí)體規(guī)制；程序規(guī)制

隨著現(xiàn)代行政發(fā)展與民主程度的提高，給付行政興起，政府不再拘束于消極的維持社會(huì)秩序，保障人民基本權(quán)利，而是轉(zhuǎn)向積極的為人民提供福利和服務(wù)。現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展迅速，政府雖有稅收、土地出讓費(fèi)等財(cái)政收入，但仍難以負(fù)擔(dān)公共工程建設(shè)、社會(huì)福利保障等巨大支出，行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的，提高行政效率，開(kāi)始在不違反法律規(guī)定的前提下使用多元化柔性行政手段，與行政相對(duì)人進(jìn)行合作協(xié)商，而行政協(xié)議是其中之一。作為行政行為，行政協(xié)議體現(xiàn)了行政性，即行政主體享有協(xié)議標(biāo)的決定權(quán)、相對(duì)人選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)、協(xié)議解釋權(quán)、變更與解除權(quán)、制裁權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等特權(quán)，行政主體可以為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的和公共利益來(lái)使用這些特權(quán)。但是，行政協(xié)議是行政主體與行政相對(duì)人協(xié)商一致簽訂的，又體現(xiàn)了意思自治、自由協(xié)商等民事合同中的合意性。行政協(xié)議的行政性強(qiáng)調(diào)行政主體的優(yōu)先地位，合意性則強(qiáng)調(diào)雙方自由合意，兩者存在沖突，突出表現(xiàn)之一是行政主體的特權(quán)與協(xié)議約定的義務(wù)的不對(duì)等，需要對(duì)行政主體的特權(quán)作出規(guī)制。同時(shí)對(duì)行政主體的特權(quán)進(jìn)行研究，也可以為我國(guó)將來(lái)《行政程序法》中行政協(xié)議制度的構(gòu)建提供參考。

高權(quán)行政下，政府以命令和強(qiáng)制手段推行行政政策，行政相對(duì)人則以服從行政主體的命令為主，隨著民主觀念的廣泛傳播，政府職能轉(zhuǎn)向提供服務(wù)和福利，傳統(tǒng)的命令-服從模式已不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展，以行政協(xié)議為代表的柔性行政手段得到發(fā)展。以英美為典型的普通法系國(guó)家，由于沒(méi)有公私二分的傳統(tǒng)，所以不存在專門的行政協(xié)議概念，在實(shí)踐中一般稱為政府合同或采購(gòu)合同，適用普通合同規(guī)則和少量的特殊規(guī)則；以德法為代表的大陸法系國(guó)家，行政協(xié)議案件主要由行政法院管轄，適用專門的行政協(xié)議規(guī)則，但基于各國(guó)的歷史傳統(tǒng)和法律背景的不同，德、法兩國(guó)對(duì)行政協(xié)議的具體規(guī)定也有較大的差別。為了保障社會(huì)公共利益,法國(guó)法采用全面、直接授予行政主體全方位特權(quán)的做法。法國(guó)行政協(xié)議制度以公共利益為中心，行政主體享有法律賦予的多項(xiàng)行政特權(quán)，比如行政主體的單方變更、解除權(quán)，行政主體的制裁權(quán)，這些特權(quán)無(wú)須在行政協(xié)議中直接約定，即可由行政主體基于公共利益直接行使。德國(guó)行政協(xié)議制度更強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的合意，主張通過(guò)協(xié)商設(shè)置彼此的權(quán)利義務(wù)。比如德國(guó)《行政程序法》并未賦予行政主體單方變更權(quán)，但允許行政主體與行政相對(duì)人事先約定行政主體享有單方變更權(quán)。

我國(guó)行政法學(xué)者羅豪才主編的《行政法學(xué)》認(rèn)為行政協(xié)議特權(quán)是行政主體在行政協(xié)議中優(yōu)先于其他組織和公民行使的職務(wù)上的權(quán)力。余凌云的著作《行政契約論》，書中介紹了行政主體對(duì)行政相對(duì)人的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)，直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，作為制裁手段的直接解除協(xié)議權(quán)，對(duì)嚴(yán)重違約相對(duì)人處以行政制裁措施的權(quán)力，情勢(shì)變更下單方變更與解除協(xié)議的權(quán)力以及對(duì)協(xié)議的解釋權(quán)，并介紹了法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)和我國(guó)行政協(xié)議的現(xiàn)狀，主張建立協(xié)商制度、說(shuō)明理由制度、聽(tīng)證制度和歸責(zé)機(jī)制，堅(jiān)持公開(kāi)原則，從程序上規(guī)制行政協(xié)議特權(quán)的行使。步兵主編的《行政契約履行研究》詳細(xì)表述了行政協(xié)議特權(quán)的存在原因、范圍、與契約精神的融合以及對(duì)特權(quán)的法律控制，其中對(duì)特權(quán)的法律控制主要是從程序控制、明確特權(quán)行使條件、以相對(duì)人權(quán)利對(duì)抗特權(quán)以及完善救濟(jì)途徑四個(gè)方面做了完整陳述。

我國(guó)行政協(xié)議制度正處于快速發(fā)展階段，但是對(duì)于行政協(xié)議的含義、基本原則、特權(quán)的規(guī)制等問(wèn)題還缺乏深入研究，我國(guó)新修訂的《行政訴訟法》第十二條第十一項(xiàng)規(guī)定表明行政協(xié)議屬于行政訴訟受案范圍，但是從法律對(duì)于行政協(xié)議的承認(rèn)到行政協(xié)議制度的完整構(gòu)建仍有一段距離需要努力。在制度建設(shè)上，對(duì)行政協(xié)議中行政主體的特權(quán)、行政協(xié)議的程序和法律救濟(jì)等內(nèi)容還有待完善。行政協(xié)議作為公共利益與個(gè)人利益協(xié)商的結(jié)果，公共利益是行政協(xié)議特權(quán)存在的基礎(chǔ)，在法律規(guī)定不完善時(shí)，行政主體可能以維護(hù)公共利益的名義濫用特權(quán)，侵害公民個(gè)人的合法權(quán)益。公共利益本身又是不確定的法律概念，在我國(guó)法律規(guī)定中是作為一個(gè)概括性用語(yǔ)存在的，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不確定，而行政主體對(duì)公共利益內(nèi)涵的解釋掌握主導(dǎo)權(quán)，所以有必要明確行政協(xié)議中行政主體特權(quán)的行使條件，對(duì)行政主體設(shè)置適當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)，來(lái)防止行政協(xié)議特權(quán)的濫用。

對(duì)行政主體特權(quán)的規(guī)制首先應(yīng)從程序上規(guī)范行政主體的行為，包括事先告知制度、說(shuō)明理由制度和聽(tīng)證制度。事先告知制度是指行政主體在行使特權(quán)前應(yīng)當(dāng)把特權(quán)行使的原因、依據(jù)和救濟(jì)途徑告知行政相對(duì)人。事先告知制度能夠使行政相對(duì)人及時(shí)了解特權(quán)的內(nèi)容，對(duì)行政主體的決定提出意見(jiàn)，給予協(xié)議雙方協(xié)商的時(shí)間。即使協(xié)商不成，行政相對(duì)人也可對(duì)行政主體的決定提起訴訟，維護(hù)自身合法權(quán)益。所以事先告知制度能夠保障行政相對(duì)人在行政協(xié)議中的權(quán)利不受行政主體特權(quán)的侵犯。說(shuō)明理由制度是行政主體在作出行政決定前應(yīng)向行政相對(duì)人說(shuō)明其作出行政決定的正當(dāng)理由。說(shuō)明理由制度使得行政主體在行使特權(quán)時(shí)更加審慎，避免盲目作出不合理的決定。聽(tīng)證制度是行政主體在作出對(duì)行政相對(duì)人有重大影響的決定前，召開(kāi)專門的會(huì)議，聽(tīng)取行政相對(duì)人的申辯，行政主體和行政相對(duì)人進(jìn)行質(zhì)問(wèn)辯論，從而進(jìn)一步查明事實(shí)的活動(dòng)。聽(tīng)證程序需要行政機(jī)關(guān)付出一定的時(shí)間和精力組織聽(tīng)證，所以只有對(duì)行政相對(duì)人有重大影響的由行政主體特權(quán)引起的糾紛才需要舉行聽(tīng)證。

對(duì)行政主體特權(quán)的實(shí)體規(guī)制主要是對(duì)特權(quán)行使的條件進(jìn)行限制。第一，行政主體行使協(xié)議標(biāo)的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)是在其職責(zé)范圍內(nèi)行使，并且是新《行政訴訟法》規(guī)定的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等行政協(xié)議的標(biāo)的。第二，行政主體在行使相對(duì)人選擇權(quán)時(shí)，應(yīng)遵循公開(kāi)公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，事先將行政相對(duì)人締結(jié)行政協(xié)議應(yīng)具備的條件公開(kāi)，并嚴(yán)格按照招標(biāo)程序，接受最后的中標(biāo)人，同時(shí)向未中標(biāo)的競(jìng)標(biāo)人說(shuō)明未中標(biāo)的理由和選擇中標(biāo)人的理由。如果行政主體認(rèn)為中標(biāo)人不合格的，也應(yīng)及時(shí)向該中標(biāo)人說(shuō)明不予締約的理由，并聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)。第三，行政主體行使監(jiān)督權(quán)應(yīng)以協(xié)議約定的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然行政協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)符合法律規(guī)定。行政主體在行政協(xié)議履行過(guò)程中，應(yīng)履行監(jiān)管職能，維護(hù)公共利益不受損害，但也不能過(guò)分監(jiān)督，任意干涉行政相對(duì)人履行行政協(xié)議，導(dǎo)致行政相對(duì)人合法權(quán)益遭到損害。第四，行政主體對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)符合公共利益。行政主體雖然主導(dǎo)行政協(xié)議的履行，但仍應(yīng)尊重行政協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)利，不能將解釋權(quán)當(dāng)作隨意變更行政協(xié)議內(nèi)容的工具。行政主體對(duì)協(xié)議的解釋應(yīng)符合公平的交易理念。第五，行政主體行使單方變更與解除權(quán)時(shí)應(yīng)符合比例原則，即單方變更或解除所維護(hù)的公共利益必須大于單方變更或解除對(duì)行政相對(duì)人造成的損害。由于單方變更或解除所體現(xiàn)的單方性較強(qiáng)，難免對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損失，此時(shí)行政主體應(yīng)對(duì)行政相對(duì)人遭受的損失進(jìn)行補(bǔ)償，以維持公共利益與個(gè)人利益的平衡。第六，行政主體行使制裁權(quán)，應(yīng)當(dāng)以行政相對(duì)人有嚴(yán)重違約且違法的情形為前提，否則行政主體不得行使制裁權(quán)。第七，行政主體行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，僅限于情況緊急且對(duì)公共利益有重大影響的情形。因?yàn)閺?qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政主體特權(quán)中最具硬度的權(quán)力，對(duì)于行政相對(duì)人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生巨大影響，因此應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的行使條件，并給予合理的補(bǔ)償。

[1]羅豪才.行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.

[2]余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000.

[3]步兵.行政契約履行研究[M].北京：法律出版社，2011.

[4]王明揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

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李玄堯（1989～），漢族，行政法專業(yè)（法律碩士），碩士研究生，政府法制方向。