王一闖

（450018 平安銀行股份有限公司鄭州分行 河南 鄭州）

法律視角下的自助游

王一闖

（450018 平安銀行股份有限公司鄭州分行 河南 鄭州）

當(dāng)下正是踏春出游的高峰期，熟人之間開始相互“搖車”組織外出旅游，除此外車友之間或者網(wǎng)上發(fā)布的出行、探險(xiǎn)“召集令”也備受青睞。應(yīng)當(dāng)說，這是一種健康、積極、愉悅身心的旅游形式，應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)和支持。但是，自助游在給人自由隨意、新鮮感的同時(shí)，也頻現(xiàn)旅游、交通、住宿、組織等方面帶來的種種問題甚至權(quán)益侵害。自助游者常常深入未經(jīng)開發(fā)的高山、峽谷和荒野，具有探險(xiǎn)性質(zhì)，包含著危險(xiǎn)因素，容易發(fā)生傷亡等事故，近些年國(guó)內(nèi)也發(fā)生過多起因參與自助游而死亡的慘例。

自助游；侵權(quán)；法律責(zé)任

1 概述自助游

1.1 自助游的概念

自助游是指以最省錢的方法背著包去旅行。自己設(shè)計(jì)路線，自己安排旅途中的一切，利用現(xiàn)代文明帶來的便捷，卻又不受商業(yè)的蒙蔽和束縛的旅行。自助旅游已經(jīng)成為重要的旅游趨勢(shì)，無論老少，希望享受自由、深入、有特色旅游的人都會(huì)加入自助旅游的行列。自助游是新興起的一種旅游方式，由游人根據(jù)自身?xiàng)l件自由選擇服務(wù)組合的旅游類型。旅游中所涉及的吃、住、行、游、購(gòu)、娛，所有事情全由自己搞定，操作起來比較繁瑣，但卻擺脫了從前旅行社預(yù)先安排好的行程模式，更加隨心所欲，自由自在，充滿了多元化的個(gè)性元素。有的人為了多玩些的地方，他們絕不輕意花錢，甚至?xí)で笤跈C(jī)場(chǎng)或車站過夜的可能性。他們通過自助游手冊(cè)，知道了如何在旅途中省錢的途徑和方法，對(duì)各地的住宿、交通、值得一去的地方也有所了解。他們搭順風(fēng)車，住便宜旅店，跟人討價(jià)還價(jià)。從此自助游的概念開始興起。自助旅游的定義并非限定于一個(gè)人的旅行才可名為自助，即使三兩個(gè)好友同行彼此照應(yīng)也可以說是自助旅游。

1.2 自助游的特點(diǎn)

與傳統(tǒng)旅游形式相比，自助游有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：一是自主協(xié)商解決交通、住宿、路線、行程等旅游事項(xiàng)，雖然比旅行社組織的旅游更費(fèi)力操心，但因其自由無束縛，恰恰也是它的優(yōu)勢(shì)所在；二是在費(fèi)用分?jǐn)偵蠈?shí)行AA制，參與者均不以盈利為目的?，F(xiàn)代社會(huì)網(wǎng)絡(luò)極其發(fā)達(dá)，自助游一般由頭驢在網(wǎng)上發(fā)帖，其他網(wǎng)友跟帖，組成團(tuán)隊(duì)共同出游，在費(fèi)用方面平均負(fù)擔(dān)；三是具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，一般選擇未開發(fā)或不太成熟的旅游線路，具有較大的人身危險(xiǎn)性；四是自助游倡導(dǎo)團(tuán)隊(duì)精神，但一般沒有嚴(yán)密的組織分工，組成上具有臨時(shí)性和松散性。

2 侵權(quán)范圍的界定

目前自助游發(fā)生的不幸事件，主要原因有車禍、洪水、雪崩、墜崖、迷路、受傷、身體病患、設(shè)備故障等等。本文研究范圍排除以下侵權(quán)類型：一是收取費(fèi)用并以營(yíng)利為目的的組織或個(gè)人發(fā)起并組織進(jìn)行的旅游活動(dòng)，此類活動(dòng)產(chǎn)生糾紛可以徑行適用合同法等相關(guān)規(guī)則解決；二是自助游個(gè)別隊(duì)員相互之間故意或過失對(duì)人身或財(cái)產(chǎn)的侵害，對(duì)此可以適用侵權(quán)法相關(guān)規(guī)定解決；三是隊(duì)員外第三人侵害隊(duì)員或者隊(duì)員侵害其他第三人造成的侵權(quán)案件，此類侵權(quán)亦可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法徑行裁決，也沒有在此進(jìn)行討論的必要；四是完全由于自身身體原因造成的傷亡事件，此類事件純屬意外事件。

3 自助游活動(dòng)

3.1 發(fā)起人與組織者的區(qū)別

在自助游中，發(fā)起人的任務(wù)是推介線路，介紹困難等級(jí)，制定計(jì)劃并挑選隊(duì)員。在網(wǎng)絡(luò)上，他只是提倡者，在活動(dòng)過程中，他的權(quán)利義務(wù)與其他人沒有區(qū)別。發(fā)起人并不是“組織者”，因?yàn)榻M織者在活動(dòng)中應(yīng)享有一定的權(quán)力，能夠?qū)λ讼逻_(dá)命令，產(chǎn)生約束性，相應(yīng)地要負(fù)擔(dān)起一定的義務(wù)。旅游活動(dòng)中的“組織者”起碼應(yīng)當(dāng)具有人身管束權(quán)、財(cái)產(chǎn)支配權(quán)和行動(dòng)監(jiān)督權(quán)等權(quán)力。發(fā)起人并不具有特權(quán)，除了制定活動(dòng)方案，規(guī)劃旅游線路外，其他事情都是活動(dòng)過程中大家協(xié)商解決，包括交通工具、行走路線、宿營(yíng)地點(diǎn)等等。每個(gè)人的權(quán)利義務(wù)對(duì)等，只是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)、知識(shí)、性別、身體素質(zhì)不同而分擔(dān)不同的任務(wù)。參與者中沒有任何人自愿置于他人管理之下，也就不存在服從與被服從、管理與被管理的關(guān)系。

3.2 自助游活動(dòng)的性質(zhì)

自助游中，大家自備裝備、平攤費(fèi)用，旅游過程中也沒有約定各自的合同義務(wù)和法律責(zé)任，從中看不出對(duì)方獲得了哪些對(duì)價(jià)。從結(jié)果來看，因?yàn)闆]有合同內(nèi)容，對(duì)造成的損失，也不能看出對(duì)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任。因此，這不是合同行為，不能要求發(fā)起者和參加者承擔(dān)合同責(zé)任。從目前出現(xiàn)的自助游案件中，沒有一個(gè)是以合同違約提起訴訟的，這也說明自助游的合同性質(zhì)沒有得到大家一致認(rèn)同。

4 自助游的法律適用規(guī)則

侵權(quán)行為法第三十七條第一款規(guī)定，賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)。它是一種法定義務(wù)，承擔(dān)該義務(wù)應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是具有該安全保障義務(wù)；二是因其過錯(cuò)未盡安全保障義務(wù)造成了損害。我國(guó)侵權(quán)法并未規(guī)定營(yíng)利為承擔(dān)該義務(wù)的前提。但在司法實(shí)踐中對(duì)此予以區(qū)別有重大意義?；顒?dòng)的性質(zhì)、特點(diǎn)、參加者之間的關(guān)系等因素對(duì)該保障義務(wù)的要求是不同的。對(duì)于營(yíng)利性的公共場(chǎng)所的管理人或群眾性活動(dòng)的組織者，其安全保障義務(wù)相對(duì)較高，有過錯(cuò)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)收取費(fèi)用的旅行社，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的安全保障義務(wù)。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條已作了明確規(guī)定。但對(duì)于非營(yíng)利的組織者，不宜為其設(shè)定過高的義務(wù)，僅需承擔(dān)稀薄的安全保障義務(wù)。在有故意或重大過失的情形下，才應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)情誼行為，法律一般不予調(diào)整，但并非完全放任不管。義務(wù)是責(zé)任的前提，法律上的義務(wù)來源主要有三個(gè)方面：法定義務(wù)，約定義務(wù)，先行行為引起的義務(wù)。違反這些義務(wù)，便要承擔(dān)法律責(zé)任。而情誼行為正是先行行為之一種，因此，如果情誼行為具有嚴(yán)重過錯(cuò)，造成他人重大損失，滿足侵權(quán)法規(guī)定的承擔(dān)責(zé)任的條件，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)侵權(quán)法一般理論，構(gòu)成侵權(quán)須滿足以下要件：歸責(zé)性之意思狀態(tài)，違法性之行為，因果律之損害。簡(jiǎn)單地說，就是要有主觀過錯(cuò)，違法行為，因果關(guān)系，損害事實(shí)這些條件。自助游雖未為法律所鼓勵(lì)，但亦未為法律所禁止，活動(dòng)本身不存在違法性，另外對(duì)造成的損害也不是某個(gè)人蓄意或過失針對(duì)受害人，因此，對(duì)損害發(fā)生沒有違法行為出現(xiàn)。

我認(rèn)為自助游活動(dòng)是各參與人自主處分自己權(quán)益的行為，是法律調(diào)整之外的領(lǐng)域，即情誼行為的范疇。即使發(fā)生不幸事件造成了嚴(yán)重?fù)p失，除非侵權(quán)人有嚴(yán)重過錯(cuò)，否則不承擔(dān)責(zé)任。

[1]王澤鑒.《民法總論》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001年版.

[2]史尚寬.《債法總論》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000年版.