黃帝行

（315211 寧波大學 浙江 寧波）

我國鑒定人出庭作證完善
——基于我國鑒定人出庭作證問題原因分析

黃帝行

（315211 寧波大學 浙江 寧波）

作為我國的訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，鑒定意見在訴訟中幫助法官認定事實發(fā)揮著重要的作用。但實際中，存在鑒定人出庭作證率較低的問題。本文將在對鑒定人原因探討的基礎(chǔ)上，為改變鑒定人出庭作證率低的現(xiàn)狀提一些建議。

鑒定人；出庭作證率低；原因；完善建議

1907年，光緒政府頒布 《各級審判廳試辦章程》，標志著在法律制度層面實現(xiàn)了由古代檢驗制度向現(xiàn)代鑒定制度發(fā)展轉(zhuǎn)變。

我國的三大訴訟法都把鑒定人的鑒定意見作為證據(jù)種類，在訴訟活動中，法院可以委托鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟中所涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見，并且要求鑒定人出庭作證，保障當事人的質(zhì)證權(quán)與裁判的正當性。

雖然有法律規(guī)定了鑒定人的出庭義務(wù)，但是在實際的司法實踐中，鑒定人出庭作證的比例較低，法律規(guī)定出庭作證的實效不明顯。而這個問題，影響了當事人的訴訟權(quán)利保障和法官的專門性問題判斷。因此，針對這個問題，仔細分析這里面的原因，并試著在了解的基礎(chǔ)上提出一些意見與想法。

一、我國現(xiàn)有法律規(guī)定本身不足

以民事訴訟法為例，通過這部法分析一些導致鑒定人出庭作證率低的原因。在《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規(guī)定“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！庇纱擞^之，我國其實已經(jīng)通過立法的形式確立了鑒定人的出庭作證，但是，結(jié)合實際的情況，我們還是能夠發(fā)現(xiàn)一些法律規(guī)定的不足。

（一）鑒定人出庭作證的費用

一方面，鑒定人出庭作證的費用如何承擔沒有規(guī)定。例如，民事訴訟法中，就證人的出庭作證的費用承擔在第七十四條進行規(guī)定“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付?！?/p>

相似的是，在民事訴訟法第一百二十二條中，規(guī)定了當事人申請專門知識的人出庭對鑒定意見進行鑒定，并由當事人承擔費用。而這寫都沒有將鑒定人的費用涵括進去，如果沒有規(guī)定，那么鑒定人還是不愿意出庭作證。所以，我國現(xiàn)行法律對于鑒定人的出庭作證費用承擔，并未明確是否由敗訴一方承擔出庭費用還是把鑒定人得而出庭作證的費用包含在鑒定費用里面。

（二）鑒定人不出庭作證的法律后果規(guī)定不妥

一方面，“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)”，那之前進行的訴訟行為都會歸于無效，這樣浪費了受訴法院及雙方當事人投人的人力、物力、財力，不符合訴訟經(jīng)濟原則。

另一方面，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。鑒定人違反出庭義務(wù)的，并不表明鑒定人違反了陳述鑒定意見義務(wù)，鑒定人可以通過向受訴法院提出書面鑒定意見來履行這項義務(wù)。而根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則 ， 鑒定人獲得鑒定費用是其履行陳述義務(wù)的必要 “對價”， 因而鑒定人不退換鑒定費有一定的正當性。 當然，即使鑒定人經(jīng)受訴法院通知拒不履行出庭作證的義務(wù)時，承認當事人有權(quán)要求鑒定人承擔損害賠償責任，也不應請求鑒定人返還鑒定費用。

二、完善建議

（一）立法明確經(jīng)濟補償

英美法系的英國、美國，都是將專家證人費用分為鑒定費與出庭作證費。而德國則是將這些費用規(guī)定在鑒定費用里面。我國可以學習英美法系國家將鑒定費用與出庭作證費用區(qū)分，由當事人負擔，一是因為我國的一些項目的專家鑒定費用太低，如果再要求專家出庭作證，鑒定費用可能還不能滿足專家的交通費、住宿費、誤工費等費用。二是因為專家還進行了一些專業(yè)的問題鑒定，這里面也需要很多的無形知識財產(chǎn)，鑒定費用本來就是為了這些鑒定結(jié)果，沒有包括另外的出庭費用。如果法院委托進行鑒定，我們可以通過專門的財政，對于一些鑒定人出庭作證的損失進行補償，通過這樣的方式激起鑒定人出庭作證的熱情。

（二）完善不出庭作證法律后果立法與落實出庭作證配套制度

完善立法規(guī)定，對不出庭作證的鑒定人實行強制措施，例如參考民事訴訟法第一百一十四條中有明確規(guī)定的罰款或者拘留。鑒定人不出庭作證影響了民事訴訟活動的正常進行，為了保證民事訴訟活動的正常進行，對鑒定人采取強制措施。因為有強制措施的威脅，即使前面收取了鑒定費用，但是還可能面臨更大的罰款或者拘留，這在一定程度上，也更好的督促鑒定人進行出庭作證。

落實出庭作證配套制度?！蛾P(guān)于司法鑒定管理問題的決定》就鑒定人拒絕出庭作證應承擔的責任有了明確的規(guī)定，即經(jīng)法院依法通知而拒絕出庭作證的鑒定人，將由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰，情節(jié)嚴重的則撤銷登記。從理論上說，這在一定程度上能夠督促鑒定人出庭作證。但實際上，《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》自2005年10月生效至今，鑒定人很少會因未出庭作證而受過此類處罰。究其原因，還是因為我國現(xiàn)有鑒定人出庭作證制度本身不周密、不完善，無法單純追究鑒定人不出庭作證的責任。

三、結(jié)語

我國的鑒定人出庭作證制度在三大訴訟法上面已經(jīng)有所規(guī)定，但是在實際中也存在一些問題，那么可以通過借鑒現(xiàn)有問題，分析原因，完善法律，通過完善相關(guān)配套措施和制度，讓鑒定人出庭作證制度在司法實踐中產(chǎn)生實效，讓鑒定人出庭作證常態(tài)化，維護保護當事人質(zhì)證權(quán)利。

[1]占善剛.論我國民事訴訟中鑒定人不出庭作證之應有后果——《民事訴訟法》第78條評析.法學家,2014年第2期.

[2]陳邦達.鑒定人出庭作證新論——兼論新《刑事訴訟法》的相關(guān)條款.中國司法鑒定,2012年第3期.

[3]王浩云.鑒定人出庭作證制度的解構(gòu)與完善——以民事訴訟法第78條為基點展開.法學雜志,2015年第12期.