陳 萍

揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225009

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論商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

陳 萍

揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225009

商主體是我國(guó)商法中較為重要的理論，但是，由于我國(guó)實(shí)施民商合一的立法體系，對(duì)商主體的解讀依舊是典型的民事主體的解讀，這導(dǎo)致了實(shí)證層面的無(wú)序和混亂。本文希望通過對(duì)國(guó)外商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解讀，分析我國(guó)對(duì)商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)探尋實(shí)踐中的復(fù)雜形態(tài)。

商主體；認(rèn)定；標(biāo)準(zhǔn)

一、問題的提出

商主體，作為商法學(xué)中最基礎(chǔ)的概念之一，其重要性不言而喻。但是，在目前商法學(xué)比較權(quán)威的教材中，對(duì)商主體定義內(nèi)涵的揭示是含混不清甚至有些是相互矛盾的。范健老師主編的教材《商法》對(duì)商主體做如下解釋：“商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織?！边@對(duì)于商主體的解釋是典型的民事主體的解釋。幾乎都受民法中民事主體概念定義的影響，把商主體概念放在商事法律關(guān)系中去定義。至于在其他層面，對(duì)商主體是否需要以依法設(shè)立為條件，是否一定為營(yíng)利性質(zhì)以及是否包含個(gè)人和機(jī)關(guān)等問題，理論界則存在很大爭(zhēng)議，我國(guó)商法學(xué)理論對(duì)商主體與民事主體的概念的區(qū)別程度顯然重視不夠。畢竟民法只是解決一些民事主體的一般活動(dòng)，而商法帶有很強(qiáng)的專業(yè)性，是專門調(diào)整商事關(guān)系的。所以對(duì)商主體概念的界定不能只套用對(duì)于民事主體的。同時(shí)，一般教材中商主體的特點(diǎn)只是對(duì)其概念的解釋，實(shí)證意義有所欠缺。所以，那些沒有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、走街串巷的小攤販所從事的商業(yè)活動(dòng)，能否認(rèn)定為商事活動(dòng)，攤主能否認(rèn)定為商主體，商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么，還存在疑問，本文希望結(jié)合城市小商販的實(shí)證研究來(lái)探析商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國(guó)目前對(duì)商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)在改革開放以前是既沒有形式意義的商法，也沒有實(shí)質(zhì)意義的商法。改革開放后種種政策的支持，商事關(guān)系得到了全面的發(fā)展，商法在我國(guó)逐漸成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。由于我國(guó)堅(jiān)持民商合一的立法體例，對(duì)于什么是商主體，商事法律關(guān)系等都不明確，目前理論界有以下幾種看法，第一，“商事法律關(guān)系主體說”，送種學(xué)說是典型的權(quán)利義務(wù)學(xué)說，指那些憑借自己的名義實(shí)行商行為并且根據(jù)法律規(guī)定參加商事法律關(guān)系，擁有權(quán)利同時(shí)負(fù)擔(dān)義務(wù)的主體，這種學(xué)說沒有從根本上定義商事法律關(guān)系。第二，“商行為主體說”，這種學(xué)說是指憑借自己的名義實(shí)行商行為，獨(dú)立地?fù)碛忻袷聶?quán)利及負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的主體。第四，“企業(yè)說”，這種學(xué)說認(rèn)為商人即是企業(yè)。學(xué)界很多學(xué)者贊成這種說法。他們認(rèn)為傳統(tǒng)的商主體是由自然人所派生的法律人格，具體表現(xiàn)為商個(gè)人。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)模的擴(kuò)大，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的商主體是企業(yè)，企業(yè)的自治機(jī)制能夠確立商主體的獨(dú)立地位，所以他們認(rèn)為企業(yè)是商法主體。

目前我國(guó)最主流的觀點(diǎn)是“法定主體說”，指的是擁有商事法律中規(guī)定的能力或資質(zhì)，可以通過自己的名義實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為，并且獨(dú)立地?fù)碛猩淌路芍幸?guī)定的權(quán)利，同時(shí)負(fù)擔(dān)商事法律中規(guī)定的義務(wù)的組織或個(gè)人。通過上述幾種學(xué)說可看出，我國(guó)學(xué)者在對(duì)商主體的概念進(jìn)行歸納的時(shí)候，通常關(guān)注的是構(gòu)成商主體的實(shí)質(zhì)性條件，即商主體將不間斷地實(shí)行某種把營(yíng)利性當(dāng)作目的的經(jīng)營(yíng)行為為前提，所有將特定的商行為當(dāng)作其經(jīng)常性經(jīng)營(yíng)行為的組織或者個(gè)人，都能夠通過法律規(guī)定的程序被認(rèn)定為商主體。那么由此帶來(lái)的問題就是城市小攤販能否被認(rèn)定為商主體，他們的行為也是以營(yíng)利為目的，且一般情況下都能保持持續(xù)性。但是有時(shí)遇到城市執(zhí)法部門嚴(yán)厲打擊或小攤主自身原因未能出攤，那是否就視為持續(xù)性的中斷呢？所以，對(duì)城市小攤販的主體地位認(rèn)定也是一個(gè)難題。

三、城市小攤販的主體地位認(rèn)定

如上文商主體就是企業(yè)的觀點(diǎn)所述，許多的法學(xué)家認(rèn)為，由于現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)規(guī)模和組織形式的要求，未來(lái)的企業(yè)可以相當(dāng)于商主體。而城市流動(dòng)商販盡管持續(xù)性地從事以營(yíng)利為目的的販賣活動(dòng)，但是相對(duì)于企業(yè)而言，經(jīng)營(yíng)規(guī)模較小并且沒有持續(xù)性特征，只能算是偶爾進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)，與一般民事主體無(wú)異。因此可以僅僅將其作為一般的民事主體地位。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，商主體的特征在于營(yíng)利性和組織性。這里的營(yíng)利性不光光是對(duì)于補(bǔ)貼生活家用的需求，還應(yīng)當(dāng)有對(duì)于資本保值增值的功能。而且應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過國(guó)家確認(rèn)的組織體，而城市流動(dòng)商販一般僅僅只將出攤視為一種補(bǔ)貼生活家用的功能，并沒有對(duì)資本進(jìn)行保值增值的目的，且沒有組織機(jī)構(gòu)，很明顯不能作為商主體，只能是一般的民事主體。

也有一部分學(xué)者是主張城市小攤販作為商主體地位存在的。他們運(yùn)用了國(guó)外“小商人”的法律概念。

小商人指的是，沒有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，經(jīng)營(yíng)規(guī)模很小，并且交易行為簡(jiǎn)單的商人。小商人制度與我國(guó)的城市流動(dòng)商販相類似，他們一般沒有商號(hào)，沒有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，也不進(jìn)行商事登記，可以認(rèn)為屬于小商人的范圍。小商人比照其他種類的商事主體法律的強(qiáng)制性規(guī)定較少，對(duì)其的法律規(guī)制相對(duì)沒有那么嚴(yán)格，而且引入小商人概念對(duì)城市小攤販的集中管理也會(huì)有利。

四、結(jié)論

我認(rèn)為，城市小攤販雖與個(gè)體工商戶差不多，但是根據(jù)根據(jù)我國(guó)目前的法律規(guī)定米看，獲得符合法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)是公民個(gè)人獨(dú)立的進(jìn)行商事行為的必備前提也就是說，要獲得商主體地位必須履行商事登記的義務(wù)。然而這類小商販多數(shù)沒進(jìn)行登記從而不具有商主體資格。同時(shí)，主張城市小攤販作為商主體的學(xué)者也支持移植國(guó)外“小商人”制度，但是畢竟我國(guó)目前還未有此制度，可以嘗試將城市流動(dòng)商販納入商主體的范疇，對(duì)其的法律強(qiáng)制性規(guī)定不要那么嚴(yán)格，將其作為特殊的商事主體，既發(fā)揮其繁榮市場(chǎng)的功能，又能對(duì)其進(jìn)行良好的管理。但是怎么使得小商人制度在我國(guó)現(xiàn)有的商法體系合理存在，又不顯得突兀，是非常需要學(xué)界的精心研究和立法部門的立法技巧的。

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2095-4379-(2017)14-0184-02

陳萍(1994-)，女，漢族，江蘇揚(yáng)州人，揚(yáng)州大學(xué)，研究生在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。