湯 先

浙江工業(yè)大學(xué)，浙江 杭州 310023

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德國法官實質(zhì)指揮對我國訴訟權(quán)限分配的借鑒

湯 先

浙江工業(yè)大學(xué)，浙江 杭州 310023

對話訴訟在辯論主義的框架范圍內(nèi)凸顯了法官的主動角色和法官在事實闡明問題上的協(xié)助責(zé)任；法官全面積極主動地行使實質(zhì)指揮訴訟的義務(wù)，可以避免突襲裁判，判決的正確性得以提高，程序上效率也有所提升，從而促使訴訟盡可能在一個審級結(jié)束，這種模式具備了快捷、高效與高質(zhì)等優(yōu)點，這對我國民事訴訟中法官與當事人權(quán)限分配有很大的借鑒。

辯論主義對話；訴訟權(quán)限；分配

一、德國對話訴訟與法官實質(zhì)指揮

德意志帝國于1877年制定的《民事訴訟法典》(CPO，1879年10月1日施行)雖然沿襲了日耳曼法的傳統(tǒng)。在接下來的一百二十年里，法律的修改始終保持著“加強法官能動性”的主線。1976年在《簡化附律》中，擴大了法官對訴訟權(quán)利的實體指揮，2001年《民事訴訟改革法》是法官的實質(zhì)性指導(dǎo)訴訟義務(wù)，在《民事訴訟法典》第一百三十九條的規(guī)定。這一法條被學(xué)者譽為民訴法中的大憲章，由此就可以看出它的重要地位。

從1887年到2001年德國民事審判方式改革的不斷改革中，其不變的核心就是對法官訴訟指揮義務(wù)的不斷完善和強化。日本學(xué)界的觀點就是反應(yīng)了德國的實質(zhì)指揮，法官僅負協(xié)助責(zé)任，并缺限定于幫助闡明事實的范圍內(nèi)，但是法官并不得依職權(quán)將新的事實引入訴訟，只是提醒當事人忽略觀點防止突襲裁判，對事實闡明首要負責(zé)人仍是當事人。

總之，對訴訟本質(zhì)的判斷不是對當事人的命令義務(wù)，法官不控制訴訟而與當事人是對話伙伴關(guān)系，在對話中，積極的活動和指揮被視為他的義務(wù)和責(zé)任。

二、我國民事訴訟中法官與當事人權(quán)限分配的混亂

在我國民事訴訟中雖然也有關(guān)于辯論主義的規(guī)定，但我國法律中的辯論主義與德國的實質(zhì)完全不一樣。其次，《民事訴訟法》第六十四條二款明確規(guī)定當事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)或者案件審理需要證據(jù)的，法院可以通過參考收集，那么也就是說，當事人的申請不是啟動這一程序的必要條件?！蹲C據(jù)規(guī)定》的新發(fā)展：第三條第一款規(guī)定普遍建立了法官解釋，促使當事人適當?shù)淖C明義務(wù)和誠信義務(wù)，而第三十五條第一款將法官的曉諭義務(wù)拓展至“告知變更訴訟請求”這一領(lǐng)域。但《證據(jù)規(guī)定》第十五條將“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”限定為兩類，一類是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，另一類是涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟等與實體爭議無關(guān)的程序事項。顯然，這一限縮性解釋不符合《民事訴訟法》第六十四條的本意。作為司法解釋，《證據(jù)規(guī)定》顯然不能違反《民事訴訟法》。因此在《證據(jù)規(guī)定》等沒有明確禁止法院作為當事人的事實的基礎(chǔ)上對本次辯論的判決不能徹底。

透過上述規(guī)定，我們大致可以了解到，我國也在建設(shè)類似德國的指揮系統(tǒng)的實質(zhì)性的訴訟義務(wù)，但相關(guān)規(guī)定仍分散不夠，沒有形成一個系統(tǒng)，采用標準的概念不統(tǒng)一。

三、實質(zhì)指揮義務(wù)對我國改革的借鑒

從國體、政體和立法背景上來說，雖然我國和德國不同，但是，德國法官的探討義務(wù)、發(fā)問義務(wù)和曉諭義務(wù)還是值得我國借鑒的。這對分配民事訴訟中法官與當事人的權(quán)利義務(wù)十分重要。

首先，從一系列的法律變更來看，塑造集中、公平與高效的程序是德國引入法官實質(zhì)指揮的目的。當事人仍是訴訟的主導(dǎo)地位，訴訟標的由當事人決定，證據(jù)資料由當事人提供，而且是否要聽從法官的曉諭也是當事人自己可以決定。

其次，但有一定的限制命令的本質(zhì)并非完全沒有界限，法官應(yīng)堅持中立線的基本原則，并遵循辯論原則、處分原則、保護的民事訴訟法規(guī)定了聽證的法律權(quán)利。一般情況下，法官的提問和討論應(yīng)以當事人提交的訴訟材料和證據(jù)材料為依據(jù)，因為是否行使形成權(quán)或進行抗辯屬于當事人自己的自由支配。除了法官之外，當事人也負有一定義務(wù)配合法官。而在德國，把當事人的真實完整義務(wù)置于法官的實質(zhì)指揮訴訟義務(wù)之前。民事訴訟的順利進行必須禁止當事人做出不實表述，要求完整陳述。這一義務(wù)也與誠實信用義務(wù)相輔相成，從而保證訴訟的公平公正。

[1]陳振義.海峽兩岸檢察制度之比較研究──以人權(quán)保障為核心[M].臺灣：致知學(xué)術(shù)出版社.

[2]周翠.現(xiàn)代民事訴訟義務(wù)體系的構(gòu)建——以法官與當事人在事實闡明上的責(zé)任承擔[J].法學(xué)家，2012(3).

[3]羅爾夫·施蒂爾納(Prof.Dr.Rolf Stürner)著，周翠譯.當事人主導(dǎo)與法官權(quán)限——辯論主義與效率沖突中的訴訟指標與實質(zhì)闡明[J].清華法學(xué)，2011，5(2).

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2095-4379-(2017)07-0280-01

湯先(1992-)，女，漢族，浙江湖州人，浙江工業(yè)大學(xué)，碩士在讀，研究方向：訴訟法。