葉 瑜

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073

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淺析預備犯普遍處罰原則的理論困境

葉 瑜

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073

在我國刑法規(guī)定中對預備犯采取普遍處罰原則，但由于預備行為不具有刑法分則所規(guī)定的具體犯罪行為所具有的類型性、限定性的行為特征，僅依據(jù)我國刑法總則第22條的規(guī)定就對所有預備犯進行處罰，存在著法理上的困境。本文主要從修正構成要件之否定以及預備犯實行行為之缺乏兩方面進行分析。

預備犯；普遍處罰原則；正當性

《中華人民共和國刑法修正案(九)》自從頒布施行以來，備受刑法學界關注，“幫助行為正犯化”、“預備行為實行化”成為刑法學者討論的熱門話題。本文結合“預備行為實行化”以及《刑法》第22條普遍處罰預備犯的規(guī)定，從預備犯普遍處罰原則法理困境一角度進行分析。我國刑法第22條規(guī)定：“為了犯罪，準備工具，制造條件的是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕，減輕或者免除處罰”。對預備犯采取普遍處罰原則透露出濃重的主觀主義色彩，甚至該規(guī)定有擴大刑法處罰權的危險，在總則中對預備行為采取普遍處罰原則，不在分則中進行具體罪名的區(qū)分，導致司法人員具有較大的自由裁量權，從中也可以看出我國刑法依舊秉著從重打擊犯罪的態(tài)度。本文主要依據(jù)當前立法對預備犯采取的普遍處罰原則，分析該原則存在的法理困境。

一、修正構成要件依據(jù)之否定

為了彌補構成要件僅以犯罪既遂狀態(tài)為模型的缺點，不能較好地解釋共同犯罪以及包括預備犯在內的犯罪未完成形態(tài)的處罰正當性問題。在早些時候，修正的構成要件理論被當做一劑良方被介紹到我國刑法學界，但隨著研究的深入，學者們紛紛對修正構成要件理論提出了質疑。

首先，把構成要件分為基本的構成要件與修正的構成要件，容易誤導人們形成“修正的構成要件”才是正確構成要件的錯誤理念?！皬挠谜Z表面的詞意上講，針對包括預備犯在內的犯罪未完成形態(tài)使用‘修正構成要件理論’對其正當性作出解釋，容易給人們以錯誤印象與引導。即只有犯罪的未完成形態(tài)以及共同犯罪是‘正確的’構成要件，并通過對通常的構成要件理論進行修正來處理預備犯、未遂犯與共犯理論”[1]。其次，修正的構成要件理論只是在解釋對預備犯的處罰屬于基本犯罪構成的例外，但對于處罰一切預備犯的正當性依據(jù)并沒有作出直面的回答?！皬男拚臉嫵梢嵌葋戆盐瞻A備犯在內的犯罪未遂形態(tài)與共犯的問題，只是從表面上說明了犯罪未遂形態(tài)的構成要件與基本構成要件之間的關系，然而并沒有說明預備犯、未遂犯的性質與處罰的正當性依據(jù)”。[1]簡言之，將構成要件區(qū)分為基本的構成要件與修正的構成要件，使得基本的構成要件喪失了區(qū)分罪與非罪的重要機能。筆者認為，修正的構成要件自身還有很多疑點尚未解釋清楚，所以并不能給處罰一切預備行為以理論支撐。

二、實行行為之缺乏

對于尚未進入著手階段的犯罪預備行為而言，雖然是為犯罪的完成實施了準備工具、制造條件的便利行為，但客觀上尚不可能對刑法所保護的法益造成直接的侵害結果，亦不能現(xiàn)實地造成法益被侵害的危險。預備行為因仍處于犯罪預備階段距離法益被侵害的結果距離遙遠，所以不具有以法益侵害結果或法益侵害危險為內涵的不法。除處于政策原因考慮的例外地處罰實質的預備犯外，其他的預備犯一概不具有刑事可罰性。也有學者指出，“只有在構成要件上歸責于行為的法益侵害或法益侵害危險，才能成立不法中的行為無價值”[2]，其視野中也沒有尚未著手實行犯罪的不具有構成要件行為性的預備犯可罰性的合理之處。

當前刑法學界流行學說，行為無價值論也強調以符合構成要件該當性的行為作為違法性的基礎，對于不屬于不法行為類型的構成要件之外的任何行為都不能予以行為追責，更不包括公眾形成共識的具有社會相當性的日常生活行為。能征表規(guī)范違反性或規(guī)范違反與法益侵害為不法內涵的只有符合構成要件該當性的行為，能夠體現(xiàn)行為人對法規(guī)范的敵對意識為內涵的主觀不法也只有屬于不法行為類型的行為。雖預備犯行為人具有犯罪的故意，還實施了準備工具、制造條件的犯罪預備行為，由于尚未進入犯罪著手階段。預備犯的行為既不能確切地表征行為人對法規(guī)范的違反與敵對意思，也不能自證行為人意圖通過構成要件行為實現(xiàn)結果無價值。

“不管預備行為所可能侵害的法益有多么重要，在還沒有辦法確認一個人是否果真存在有不法意思的情況下，就以刑罰相應，恐怕是對于人毫無節(jié)制的工具化”。[3]綜上，預備犯因尚未進入構成要件該當性的著手實行階段，進而未能進入到不法評價的視野之中，并且修正構成要件理論自身存在不合理之處，不能給予處罰預備犯以理論支撐，所以普遍處罰預備犯缺乏足夠的法理正當性。

[1]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社·成文堂出版社聯(lián)合出版，1997：50-53.

[2]梁根林.預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——<刑法>第22條的解讀與重構[J].中國法學，2011(2).

[3]黃榮堅.基礎刑法學(下)[M].北京：中國人民大學出版社，2009：308.

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2095-4379-(2017)07-0276-01

葉瑜(1992-)，女，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學，刑法學碩士生。