李冬松

澳門(mén)科技大學(xué)，澳門(mén) 999078

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憲政何以可能？
——以C.H.麥基文《憲政古今》為分析視角

李冬松

澳門(mén)科技大學(xué)，澳門(mén) 999078

美國(guó)學(xué)者C.H.麥基文所著《憲政古今》一書(shū)對(duì)憲政生長(zhǎng)歷程進(jìn)行了簡(jiǎn)潔的梳理，揭示了憲政的涵義與演化。本文從憲政的本質(zhì)、憲政的根基、憲政的歷史三個(gè)維度對(duì)此書(shū)進(jìn)行解讀，并循著麥基文的思路剖析中國(guó)現(xiàn)狀，探尋中國(guó)憲政之道。

憲政；審判權(quán)；治理權(quán)

人之天性喜自由，厭束縛。身在社會(huì)中的人，不可避免地受到社會(huì)的約束。誠(chéng)如盧梭所所言“人天生自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中”①。人類(lèi)為了在枷鎖牢籠中獲取自由，自發(fā)或自覺(jué)地生發(fā)了種種制度，憲政即為這種種制度之一，并被視之為最能達(dá)致人之幸福的制度。

美國(guó)學(xué)者C.H.麥基文在《憲政古今》中，對(duì)憲政進(jìn)行了深入淺出地詮釋?zhuān)瑢?duì)憲政的生成歷程進(jìn)行了梳理。他認(rèn)為，憲政的本質(zhì)在于憲法限制，即通過(guò)法律對(duì)政府進(jìn)行限制；憲政的關(guān)鍵在于審判權(quán)獨(dú)立于治理權(quán)，古今憲政之別即在于此。同時(shí)，他也看到了憲政非完美之物，是人類(lèi)不得已的次好選擇。該書(shū)的核心思想則是麥基文所反復(fù)闡明的觀點(diǎn)：即西方現(xiàn)代憲政并非天上掉下來(lái)的林妹妹，而是長(zhǎng)期歷史演化的結(jié)果，是西方文化土壤生發(fā)的花朵。本文循著麥基文的思路來(lái)全面地認(rèn)識(shí)了人類(lèi)生存之道的憲政的涵義及利弊，并藉此探尋中國(guó)憲政之道。

一、憲政的本質(zhì)在于憲法限制

從古希臘的憲政觀念到羅馬共和時(shí)期的憲政理念，從中世紀(jì)的憲政主義到現(xiàn)代憲政的歷史演進(jìn)，從英格蘭不成文的憲法精神到美國(guó)的成文憲法，《憲政古今》簡(jiǎn)潔而又全面地對(duì)憲政生長(zhǎng)歷程進(jìn)行了考察。麥基文用其理性的思維和冷峻的目光，透過(guò)憲政紛繁復(fù)雜的歷史云霧，探尋到了憲政亙古不變的本質(zhì)就在于“它是對(duì)政府的法律限制；是對(duì)專(zhuān)政的反對(duì)；它的反面是專(zhuān)斷，即恣意而非法律的統(tǒng)治。……真正的憲政，其最古老、最堅(jiān)固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對(duì)政府的限制”。②

麥基文對(duì)憲政本質(zhì)的闡述，拆解了現(xiàn)代憲法學(xué)者們所賦予給憲政過(guò)多的使命，人權(quán)、法治、民主等等，這些使命使憲政不堪負(fù)重，舉步維艱。當(dāng)我們把憲政無(wú)限全能化之后，令人無(wú)法看清憲政真正的面貌。憲政的本質(zhì)就在于限制權(quán)力，用法律限制權(quán)力，用憲法限制權(quán)力。忽視這一點(diǎn)，將在憲政建設(shè)中一事無(wú)成。只要存在政治社會(huì)，就存在權(quán)力，存在著對(duì)政治社會(huì)進(jìn)行治理的權(quán)力。過(guò)往的歷史卻在警醒著人們：握有權(quán)力者容易受到權(quán)力的誘惑，使權(quán)力的行使脫離其本來(lái)目的，造成權(quán)力濫用的災(zāi)難。無(wú)數(shù)的事實(shí)也告誡我們，對(duì)人類(lèi)帶來(lái)最大災(zāi)難最大傷害的不是自然災(zāi)害或什么別的東西，而是人類(lèi)自身之中那些握有權(quán)力的人。既然權(quán)力容易濫用，那么就有必要對(duì)權(quán)力進(jìn)行規(guī)制而不是放任或依靠神明般圣哲者的賢德自覺(jué)。既然治理的權(quán)力只是為了給人類(lèi)謀幸福，而不是為了別的什么，那么人們就不應(yīng)該只憑那些握有權(quán)力者專(zhuān)斷的或一時(shí)的高興來(lái)行使權(quán)力，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公布的法律來(lái)行使權(quán)力，讓他們受到法律的規(guī)制。只有這樣，才可以一方面使人民知道他們的責(zé)任并在法律范圍內(nèi)得到安全和保障，另一方面，也使統(tǒng)治者被限制在適當(dāng)范圍之內(nèi)，不至于為他們所擁有的權(quán)力所誘惑。因此，麥基文認(rèn)為，憲政的本質(zhì)就在于對(duì)政府的法律限制，就在于讓權(quán)力受到法律的規(guī)制。

當(dāng)然，在看到憲政對(duì)政府進(jìn)行限制的同時(shí)，人們也發(fā)現(xiàn)了憲政的弊端。正如柏拉圖所認(rèn)為的，哲學(xué)王之治優(yōu)于法治。因?yàn)樯衩靼愕恼軐W(xué)王會(huì)通曉各種治理的技藝，而法律則不具有這樣的柔韌性。法律的限制會(huì)妨礙政府大展手腳管理各項(xiàng)事務(wù)，因?yàn)榉尚枰€(wěn)定，且要普遍有效的抽象性，因而這樣的法律當(dāng)然很難應(yīng)對(duì)瞬息變幻的具體事項(xiàng)。所以，如果能夠找到哲學(xué)王統(tǒng)治的話，人治就優(yōu)于法治。麥基文以柏拉圖的思路往前推演認(rèn)為，假定政府是個(gè)好政府，如不受限制，他便能做善事；而法律的限制將使它做善事不易。麥基文認(rèn)為，這里柏拉圖面臨的是個(gè)實(shí)踐問(wèn)題。與專(zhuān)制政府相比，憲法政府永遠(yuǎn)都是脆弱的。專(zhuān)制政府可輕而易舉地達(dá)到其目的，無(wú)論是想擁有可取的，還是排除可憎的，因?yàn)樗鼡碛袕?qiáng)力，不受限制的強(qiáng)力。但憲法政府卻根本沒(méi)有專(zhuān)制政府的那種“輕而易舉”的灑脫，因?yàn)樗荒茏鲪?，它也難以更為輕便地行善。那么，人們是放棄善而排除惡呢，還是忍受惡而贏得善？麥基文認(rèn)為這是所有憲政的根本問(wèn)題，也是當(dāng)今政治的主要議題。③柏拉圖沒(méi)有找到其所設(shè)想的哲學(xué)王，也就是他發(fā)現(xiàn)專(zhuān)制政府的弊端，因而他寧愿犧牲靈活性或有效性來(lái)遏制肆意專(zhuān)制權(quán)力的濫用所導(dǎo)致災(zāi)難而采用次優(yōu)的法治。

二、憲政的根基立于民族的沃土

如果說(shuō)，只要權(quán)力受到法律的限制就是憲政，就可以達(dá)致人的自由、增進(jìn)人類(lèi)的幸福，這可能只是在水中撈月天方夜譚。因?yàn)閷?zhuān)制君主可以隨意制訂讓其合意順手的法律，讓其容易濫用權(quán)力的法律。如果人們以這樣的法律來(lái)規(guī)制權(quán)力，讓這樣的法律來(lái)謀求幸福，那么無(wú)疑是與虎謀皮。因而，用來(lái)規(guī)制權(quán)力的法律、憲法必須是良法，而不能是惡法；應(yīng)該體現(xiàn)人民的意志，而不只是體現(xiàn)君主個(gè)人的任意。

如果說(shuō)，憲法僅僅是人民建構(gòu)政府的行為，是先驗(yàn)的構(gòu)造之物，而不是某民族傳統(tǒng)沃土中長(zhǎng)成的鮮花，那么我們要說(shuō)這朵沒(méi)有沃土滋養(yǎng)的鮮花會(huì)很快枯死而不可能長(zhǎng)久綻放沁人心脾。脫離民族傳統(tǒng)沃土的憲政很難實(shí)現(xiàn)真正憲政，因?yàn)樗m好看卻不實(shí)用。憲政怎么會(huì)是天上掉下的林妹妹呢？它必須根植于民族的文化傳統(tǒng)之中，而不是根植于先驗(yàn)的構(gòu)造之中。它是“從某民族的現(xiàn)實(shí)制度和它們的發(fā)展中推演而來(lái)的實(shí)在原則。”無(wú)怪乎亞瑟·楊在1792年非常輕蔑的提到法國(guó)人的憲法觀念，“憲法之于法國(guó)人只是個(gè)新詞，它們使用它，就好像憲法是照著食譜做的布丁。”④因?yàn)榉▏?guó)人的1792年的憲法前后內(nèi)容不一致，它直接用《人和公民權(quán)利宣言》作為序言，大加宣揚(yáng)自由、平等、博愛(ài)等天賦權(quán)利，而在公民權(quán)利的規(guī)定中卻把公民進(jìn)行等級(jí)劃分為積極公民和消極公民。1789年的《人與公民權(quán)利宣言》中的自由、平等、博愛(ài)是啟蒙思想家們先驗(yàn)的理想理念，而非淵源于法國(guó)民族習(xí)性。它一直僅被認(rèn)為表達(dá)了法國(guó)的政治與社會(huì)理念——而非可被法律實(shí)施的文件，因而它所宣布的權(quán)力僅停留于字面條文。⑤

另一方面，麥基文認(rèn)為，如果說(shuō)憲法僅僅是人民構(gòu)建政府的行為，那么真正的憲法總先于國(guó)家事實(shí)上的政府。如果“先于”指的是時(shí)間，那么只有在指自覺(jué)地于特定時(shí)刻寫(xiě)出的憲法，才是真正的憲法。這樣的話，英格蘭就沒(méi)有憲法，也不存在憲政，這顯然是荒謬的。

他還認(rèn)為，美國(guó)的成文憲法根本不是一種先驗(yàn)的或教條的東西，而是很久以來(lái)實(shí)際有效的制度和原則的法典化。他甚至認(rèn)為，美國(guó)之所要制定成文憲法是因?yàn)槊绹?guó)的獨(dú)立構(gòu)成了連續(xù)性的斷裂。如果美國(guó)沒(méi)有獨(dú)立革命，那么它也會(huì)是不成文的，就像英格蘭的不成文憲法一樣。

三、古今憲政的界標(biāo)是審判權(quán)獨(dú)立于治理權(quán)

一個(gè)社會(huì)無(wú)論有沒(méi)有成文憲法，只要存在著對(duì)政府權(quán)力的真實(shí)制約，就可以說(shuō)這個(gè)社會(huì)存在一定程度的憲政因素。因此，麥基文認(rèn)為，古希臘、古羅馬(不管是帝國(guó)時(shí)期還是共和時(shí)期)、中世紀(jì)都存在著憲政，只是這個(gè)憲政具有極大的缺陷，那就是缺乏“對(duì)違憲行為的救濟(jì)措施”。⑥在古代憲政制度下，人們對(duì)政府不滿(mǎn)，只有訴諸事實(shí)的革命，而且這種革命一旦發(fā)生，往往不是修正公法，而是徹底推翻國(guó)家制度，改變它的整個(gè)生活方式。訴諸暴力、褫奪公權(quán)、流放和死亡的革命和變化，往往達(dá)不到人們行為所追求的目的。如果憲政只是賦予人民用暴力來(lái)反抗政府(君王)的話，那么就不能說(shuō)憲政比君主專(zhuān)制好。因?yàn)樵谶@里憲政和君主專(zhuān)制，兩者都是在不受法律規(guī)制時(shí)訴諸強(qiáng)力。因此，說(shuō)現(xiàn)代憲政優(yōu)于古代憲政，這種優(yōu)越并不在于它存在著權(quán)力制約，而是在于權(quán)力制約能夠得到徹底有效的實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)，當(dāng)政府或君王違反憲法或法律的時(shí)候，人民除了訴諸暴力革命之外還有其他合法的救濟(jì)手段存在。

因此，麥基文認(rèn)為，一個(gè)國(guó)家屬于專(zhuān)制還是憲政，就是要看政府(君王)的治理權(quán)是否侵犯了審判權(quán)。也就是說(shuō)，審判權(quán)是否獨(dú)立于治理權(quán)，如果獨(dú)立于治理權(quán)，那么就是可以說(shuō)這個(gè)國(guó)家存在真正的憲政；如果沒(méi)有的話，那只能說(shuō)這個(gè)國(guó)家存在憲政因素且這種憲政因素極其羸弱而不是完全的憲政。所以可以這么說(shuō)，治理權(quán)與審判權(quán)之間的分立和抗衡，就是麥基文劃分古今憲政的界標(biāo)，他就是以此為路徑展開(kāi)對(duì)古今憲政之論述的。

麥基文所說(shuō)的審判權(quán)，其實(shí)是特指羅馬共和國(guó)時(shí)期所孕育的、由中世紀(jì)英格蘭所發(fā)展的現(xiàn)代英美普通法制度下的審判權(quán)，而不是我們現(xiàn)在所說(shuō)狹義上的司法審判權(quán)。在古羅馬共和時(shí)期和中世紀(jì)英格蘭，裁判官和法官的職責(zé)并不是機(jī)械地適用國(guó)王或國(guó)會(huì)頒布的法律，相反，法官在司法過(guò)程中可以能動(dòng)地創(chuàng)制法律，從而使法律能與不斷改變的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，并保持生命力。而國(guó)王或國(guó)會(huì)制定的法律是否能被看作真正的法律，反而需要法官來(lái)認(rèn)定，法官掌握著最后的權(quán)力。“在12至13世紀(jì)的英格蘭和共和末期的羅馬，該意義深遠(yuǎn)的法律變革是法官而非立法者的功績(jī)，法律擴(kuò)張模式是由法官解釋?zhuān)橇⒎ㄕ呋顒?dòng)決定的。這樣，羅馬法和英格蘭法，都規(guī)?？涨暗匮葑兂闪怂^的‘法官造法’”。⑦當(dāng)然法官的審判權(quán)發(fā)展到能夠有效制約王權(quán)和政府，是經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)而絕望的過(guò)程，其間潑灑了無(wú)盡的鮮血。在羅馬共和時(shí)期，裁判官的權(quán)力都屬于王權(quán)，只是裁判官可以以判例的方式發(fā)展法律，但這種發(fā)展不能逾越王權(quán)。到了中世紀(jì)的英格蘭經(jīng)過(guò)格蘭維爾、布拉克頓等人對(duì)羅馬法的繼承與發(fā)展才逐漸使得審判權(quán)獨(dú)立于治理權(quán)，使得國(guó)王僅在治理權(quán)界域內(nèi)享有絕對(duì)權(quán)力，越此界域則無(wú)效。也就是說(shuō)，王權(quán)的行使需以保護(hù)臣民權(quán)利為界而不能侵越臣民權(quán)利。通過(guò)無(wú)數(shù)次的斗爭(zhēng)最后演化到現(xiàn)代，國(guó)王之治理權(quán)讓渡到政府或議會(huì)，只要政府或議會(huì)之治理權(quán)違反憲法，人民就可以通過(guò)法院訴諸違憲審查彈劾政府讓政府內(nèi)閣下臺(tái)，而不是通過(guò)暴力革命顛覆政府。這樣就使得審判權(quán)完全獨(dú)立于治理權(quán)，達(dá)致了真正的憲政。無(wú)怪乎有學(xué)者指出，“無(wú)憲法訴訟，無(wú)憲政”。

治理權(quán)與審判權(quán)的區(qū)分，是麥基文理論的一個(gè)貢獻(xiàn)，也是他從歷史角度解讀憲政的一個(gè)發(fā)現(xiàn)。他不推崇自孟德斯鳩以來(lái)人們毫不猶豫就接受并以之為救世真理的三權(quán)分立學(xué)說(shuō)。相反他還認(rèn)為，“在所有混淆憲法史真正教義的現(xiàn)代謬誤中，為害最大的莫過(guò)于極端的權(quán)力分立學(xué)說(shuō)，和對(duì)‘制約與平衡’術(shù)語(yǔ)不加區(qū)別地濫用”。⑧與此同時(shí)，麥基文特別注重治理權(quán)、審判權(quán)之爭(zhēng)背后更深的精神性原因，即如沒(méi)有宗教紛爭(zhēng)就不可能有近現(xiàn)代的憲政。他說(shuō)：“若無(wú)宗教分裂——自羅馬時(shí)代以來(lái)影響最廣最深的宗教分裂，中世紀(jì)憲政將被復(fù)興時(shí)代國(guó)家權(quán)力集中之潮流一掃而光。”⑨且讓我們不要讓對(duì)宗教的誤解迷惑了雙眼吧，不要一提及宗教，就將之與迷信或愚昧等同起來(lái)。殊不知，一個(gè)獨(dú)立的宗教，能在社會(huì)中形成一種看不見(jiàn)卻實(shí)實(shí)在在存在的張力，這種力量將與社會(huì)中其他力量形成長(zhǎng)期動(dòng)態(tài)的平衡，彼此之間相互制約發(fā)展。自有憲政的產(chǎn)生和發(fā)育也許在此狀態(tài)中尋求到適當(dāng)?shù)闹贫韧寥?。麥基文絕對(duì)不是一個(gè)極端分子，他站在大歷史的角度。從歷史深處吹來(lái)的風(fēng)，也許使你睜不開(kāi)眼睛，但那就是歷史。

四、麥基文憲政視野中的中國(guó)憲政之道

“如果以麥基文式的廣角遠(yuǎn)景鏡頭考察中國(guó)歷史，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)西周確定下來(lái)的禮治以及漢初的無(wú)為之治、東漢的光武仁政、唐代制約皇權(quán)的三省六部制、宋代的科舉文官制度以及歷代多有的鄉(xiāng)紳傳統(tǒng)等等都不能說(shuō)沒(méi)有包含限制政府權(quán)力的含義?！雹馊绻覀儚柠溁牡囊暯浅霭l(fā)，中國(guó)那些朝代，確實(shí)具有憲政的色彩，只是缺少現(xiàn)代憲政意義上的理性和完善。在這里，憲政概念已經(jīng)經(jīng)過(guò)一次“旅行”，在不同背景下有不同含義?！拔覀儽仨毘姓J(rèn)作為一種制度或規(guī)范，憲法和政府之間……在歷史的角度卻是共生共存的?！?我們透過(guò)麥基文的視角發(fā)現(xiàn)了這一點(diǎn)，但當(dāng)代中國(guó)學(xué)術(shù)界彌漫著這樣一股風(fēng)氣，即在宣揚(yáng)憲政的同時(shí)，竟全盤(pán)否定我們自己悠久的傳統(tǒng)，要割裂傳統(tǒng)與現(xiàn)在的連接，似乎我們自己以前所擁有的都是沒(méi)有絲毫價(jià)值的，而要振興則言必稱(chēng)“西方”。就算不信仰“存在即合理”，那也不能否定一個(gè)民族幾千年來(lái)積累沉淀的文化傳統(tǒng)，就像不能否定這幾千年的歷史仍然造就了輝煌的文明一樣。憲法、憲政等等所代表的近代西方政治組織方式與運(yùn)作規(guī)范，是西方社會(huì)生活演生出來(lái)的自然結(jié)果，并且是在長(zhǎng)期的運(yùn)用中達(dá)到與其人生與人心絲絲入扣的磨合程度的一種純熟技巧，猶如傳統(tǒng)禮俗與社會(huì)生活之于中國(guó)人生。?麥基文沒(méi)有從成文法的角度來(lái)闡釋西方的憲政，這有助于我們理解中西方憲政史在一定程度上的共性。在向西方學(xué)習(xí)的同時(shí)，我們要記住的是，如蘇力先生所呼吁，一定要立足于我國(guó)的“本土資源”。中國(guó)古時(shí)沒(méi)有成文的憲法，沒(méi)有整體的憲政制度，但其中的憲政因素是我們所不能忘卻和忽略的。唯有不割裂我們自己的歷史，唯有在一個(gè)延續(xù)的過(guò)程中，我們才能有所創(chuàng)新，有所突破。正是因?yàn)橛辛藲v史，有了延續(xù)，我們的創(chuàng)新和突破，才能駛向其初始目的，到達(dá)理想憲政的彼岸。

[ 注 釋 ]

①盧梭著，何兆武譯.社會(huì)契約論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2001.8.

②麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004：16.

③麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004：25.

④麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004.1.

⑤張千帆.西方憲政體系(下冊(cè))[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.1.

⑥麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004：30.

⑦麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004：44.

⑧麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004：118.

⑨麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004：78.

⑩蕭翰.〈憲政古今〉書(shū)評(píng)：憲政是天降神器嗎？[J].財(cái)經(jīng)，2004(16).

?江國(guó)華.憲法的形而上之學(xué)[M].武漢：武漢出版社，2004：42.

?許章潤(rùn).說(shuō)法.活法.立法[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001：85.

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2095-4379-(2017)07-0159-03

李冬松(1977-)，男，江西九江人，澳門(mén)科技大學(xué)，法學(xué)博士研究生，研究方向：法理學(xué)、政治哲學(xué)、勞動(dòng)法。