董旭源

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875

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論我國腐敗犯罪中的刑事推定

董旭源

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875

在我國當(dāng)前反腐的高壓態(tài)勢下，刑事推定制度是準(zhǔn)確地認(rèn)定和打擊腐敗犯罪的重要手段。通過梳理我國現(xiàn)行法律中有關(guān)刑事推定的規(guī)定，分析刑事推定的原理，闡述刑事推定的重要性。同時探討該制度在當(dāng)下存在的適用范圍有限、適用范圍狹窄等問題并提出改進(jìn)的方法。

刑事推定；腐敗犯罪；犯罪構(gòu)成要件要素；證明標(biāo)準(zhǔn)

在世界范圍內(nèi)，腐敗犯罪都由于其侵犯了公職人員職務(wù)不可收買性和職務(wù)廉潔性而具有較大社會危害性，為國際公約、國際條約和各國刑法所重點規(guī)制。在我國當(dāng)前反腐的高壓態(tài)勢下，準(zhǔn)確地認(rèn)定腐敗犯罪成為刑事法所要著重解決的問題。腐敗犯罪的刑事推定是學(xué)理層面認(rèn)定腐敗犯罪構(gòu)成要件要素的一個視角，更是一種司法認(rèn)定過程中可遵循的法律依據(jù)和邏輯進(jìn)路。刑事推定針對腐敗等特定領(lǐng)域的犯罪，可以說在刑事實體法和程序法上提供了一種切實有效的追訴機(jī)制，能夠有力地實現(xiàn)打擊犯罪、防衛(wèi)社會的刑事法目的。

一、我國反腐敗刑事法治領(lǐng)域規(guī)范性文件中有關(guān)刑事推定的梳理

根據(jù)有關(guān)學(xué)者研究，我國刑法典、司法解釋中存在比較多的推定規(guī)定，“刑事法律中的立法推定有26個，司法推定11個，法理型推定7個”，“刑事推定中，大部分推定(59.1%)存在于制定法中；強(qiáng)制性推定屬于推定中絕對主導(dǎo)的類型(88.6%)；推定經(jīng)常是可以反駁的(75.0%)，不可反駁的推定并不多見；不利于被告人的推定占絕大多數(shù)(88.6%)，有利的推定則屬少數(shù)；涉及主觀構(gòu)成要素的刑事推定最為多見(52.35%)，在比例上遠(yuǎn)高于涉及客觀要素的推定(29.5%)或者涉及主體要素的推定(15.9%)”①。但是我國刑法腐敗犯罪的有關(guān)規(guī)定中刑事推定的內(nèi)容有四處：一是刑法典第394條關(guān)于在公務(wù)活動中國家工作人員收受禮物的情形按照貪污罪進(jìn)行定罪量刑，從應(yīng)當(dāng)交公而不交公推定其具有非法占有的目的；二是刑法典第395條關(guān)于對巨額財產(chǎn)來源不明罪中的財產(chǎn)來源非法的推定；三是《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條有關(guān)從攜帶的公款從而推定非法占有目的；四是《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第(八)條有關(guān)挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的規(guī)定，從各類特定行為推定具有非法占有目的。第58屆聯(lián)合國大會審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，對預(yù)防腐敗犯罪實行綜合預(yù)防，其中一個策略就是堅持對在腐敗犯罪中存在高危的人、腐敗犯罪的常見高危行為和腐敗犯罪的常見事項的全面治理。我國批準(zhǔn)加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約第二十八條規(guī)定了根據(jù)該公約確立的犯罪所需的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定。另有《聯(lián)合國反腐敗公約立法實施指南》第350條和第368條再次強(qiáng)調(diào)刑事推定在反腐敗領(lǐng)域的適用，其中第368條規(guī)定了“國家起草人應(yīng)確保本國取證條文得以就罪犯的心理狀態(tài)作出此類推定，而不要求在認(rèn)定其心理狀態(tài)之前提供供詞等直接證據(jù)?！睂φ赵摴s及其立法實施指南就可以看出，我國在反腐敗犯罪領(lǐng)域中刑事推定的運(yùn)用仍然較少，沒有形成體系性的認(rèn)定腐敗犯罪構(gòu)成要件要素的推定制度，并且有關(guān)反腐敗的刑事推定基本上都是對犯罪的主觀要素進(jìn)行推定。

二、刑事推定的有關(guān)原理

刑事推定來源于嚴(yán)格責(zé)任，存在于英美法系的嚴(yán)格責(zé)任其實本質(zhì)上屬于一種刑事責(zé)任的歸責(zé)原則。刑事推定，一般是指司法人員在刑事訴訟過程中依據(jù)案件不同的事實之間的存在的常態(tài)聯(lián)系或者參照法律規(guī)定，以某一已經(jīng)被查明的事實為基礎(chǔ)推斷另一難以被證明的事實的存在，除非被追訴者提出反證加以推翻?！耙呀?jīng)查明的事實”通常被稱作基礎(chǔ)事實，“另一個難以證明的事實”就是推定事實，“事實之間的常態(tài)聯(lián)系或者法律規(guī)定”就是推定依據(jù)。但有時設(shè)立刑事推定制度不僅僅要考慮事實之間的常態(tài)聯(lián)系，還要考慮刑事政策。由此可以看出，通常刑事推定構(gòu)造是由三部分構(gòu)成的，即基礎(chǔ)事實、推定事實、推定依據(jù)。

進(jìn)行推定的基礎(chǔ)是基礎(chǔ)事實，沒有基礎(chǔ)事實就無從談起推定。正如有的學(xué)者主張的那樣，“因為目的犯之目的是行為人的一種主觀心理要素，在其未付諸實施的情況下，證明難度是可想而知的。應(yīng)當(dāng)指出，主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎(chǔ)之上。為此，就有必要采用推定方法，根據(jù)客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在。司法推定是一種重要的主觀要素的認(rèn)定方法”②基礎(chǔ)事實通常和推定事實存在邏輯上的連鎖關(guān)聯(lián)和共存關(guān)系，所以只要基礎(chǔ)事實存在，就可以認(rèn)為被推定的事實存在而無需證明?；A(chǔ)事實要由控方予以證明，羅森貝克曾經(jīng)闡述了發(fā)生刑事推定法律效果的前提條件，“受益于推定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)推定規(guī)范的前提條件的證明責(zé)任，因為如果不加以確認(rèn)，推定是不能直接適用的?！雹鄣沁€有一個很重要的地方不能忽視，推定的法律效果在一定情況下又是能夠被推翻的，基礎(chǔ)事實和推定事實之間的共存關(guān)系是一種經(jīng)驗的提煉，從邏輯上看，刑事推定是一種具有高度蓋然性的歸納推理。

刑事推定的效果在實體法和程序法方面都有體現(xiàn)。實體法上主要表現(xiàn)在為充足犯罪構(gòu)成要件提供犯罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)定，這是一種靜態(tài)意義上的效果，實質(zhì)是在拼合犯罪構(gòu)成要件要素，程序法上主要表現(xiàn)在證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移和證明標(biāo)準(zhǔn)的降低，這是一種動態(tài)意義上的效果，實質(zhì)是在分配舉證責(zé)任的風(fēng)險。

刑事推定與無罪推定原則并不違背。無罪推定并非一種嚴(yán)格意義上的“推定”，更確切地說是一種“假定”，筆者認(rèn)為無罪推定通常指但凡受到刑事控告之人在未經(jīng)依法證實有罪之前應(yīng)有權(quán)被認(rèn)為是無罪的，無罪推定的適用不需要存在任何基礎(chǔ)事實。而刑事推定則是一種推定，屬于非終局性的推定，其產(chǎn)生的法律效果只是在公訴人完成了基礎(chǔ)事實的證明后，法律將承當(dāng)舉證不能不利后果的風(fēng)險暫時地轉(zhuǎn)移到辯方，如果辯護(hù)人能夠舉出反證繼續(xù)反駁使得案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，那么由此產(chǎn)生的存疑訴訟利益就歸于辯方，因為公訴人承擔(dān)著整個案件大部分的證明責(zé)任；而如果辯護(hù)人不能舉證反駁，那么該刑事推定就能夠成立，由非終局性的推定轉(zhuǎn)變?yōu)榻K局性的推定。

刑事推定亦并不同于推理和法律擬制。刑事推定的約束力通常認(rèn)為來自于法理、法律規(guī)定或者經(jīng)驗事實，本質(zhì)上可以說是一個法律問題；與之相對應(yīng)的推理的約束力則來源于人類的思維邏輯與經(jīng)驗常識，依賴于具體案件事實，是從已知的證據(jù)事實推導(dǎo)出來的，本質(zhì)上說還是一個事實問題。法律擬制是實體法上的規(guī)定，是不被允許推翻的，虛擬的是兩種犯罪構(gòu)成要件事實之間的相似性，而刑事推定既有實體法規(guī)定，又有程序法規(guī)定，大多屬于可以被推翻的推定，虛擬的是待證事實在刑事訴訟中已經(jīng)被證明存在。

三、刑事推定在反腐敗刑事法治中存在的必要性

在反腐敗刑事領(lǐng)域，筆者認(rèn)為腐敗犯罪的刑事推定，是指在涉嫌腐敗犯罪的刑事訴訟中，如果公訴人能夠證明被告人實施了腐敗犯罪行為，就推定該行為具有腐敗犯罪的性質(zhì)或者被告人存在腐敗犯罪主觀方面要素的證明方法，但被告人能舉反證則要除外。由于腐敗這類特殊的犯罪通常具有隱秘性，認(rèn)定腐敗犯罪的主觀方面存在著證明難的問題。鑒于此，刑事推定制度就能較好地解決對腐敗犯罪的刑事追究問題。

第一，嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的刑事政策的需要?，F(xiàn)代社會出現(xiàn)了涉及嚴(yán)重危害社會公眾利益和社會存在基礎(chǔ)的犯罪領(lǐng)域，破壞了民主、公平、正義等價值觀并且持續(xù)危害著法治建設(shè)，諸如腐敗犯罪等。同時現(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會，刑事法往往對此采用嚴(yán)格責(zé)任來保護(hù)國民，刑事推定制度就是嚴(yán)格責(zé)任的表現(xiàn)之一，體現(xiàn)了嚴(yán)格的刑事政策的要求。

第二，腐敗犯罪主觀要件本身難以證明。運(yùn)用刑事推定能夠降低控方對行為人腐敗犯罪主觀方面的證明標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，控方的證明不用達(dá)到“排除一切合理懷疑”的程度，只用達(dá)到較高的程度即可，有利于打擊腐敗犯罪。比如我國刑法規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪就要求，如果公訴人證明了其財產(chǎn)或支出明顯超出合法收入并且差額巨大的基礎(chǔ)事實，但被告人不能說明財產(chǎn)來源合法，依照根據(jù)刑法典第395條就可以認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪成立。

第三，能夠推動刑事訴訟進(jìn)程的發(fā)展和完結(jié)。證明責(zé)任的分配很重要的一個作用就是來推動訴訟程序的發(fā)展。在腐敗犯罪主觀方面的證明確有困難時，通過刑事推定制度導(dǎo)致證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了行為人，由于有些證明行為人主觀方面的證據(jù)對于行為人來說是較易獲得和證明的，所以給予行為人一定的反駁權(quán)，辯方通過舉證反駁基礎(chǔ)事實或者推定事實的成立而出罪，這樣就能夠推動刑事訴訟進(jìn)程的發(fā)展和完結(jié)。但是需要注意，在腐敗犯罪領(lǐng)域刑事推定也并不能隨意規(guī)定和使用，這是因為推定只是一種存在于特定案件或者舉證較為困難的情形下才使用的一種證明方法，對事實證據(jù)的排他性較弱，因此對證明具有補(bǔ)充作用而不能完全替代。

第四，是有益于保障刑事實體法和刑事程序法有效銜接的立法技術(shù)。刑事程序法和刑事實體法有效銜接與否體現(xiàn)在案件事實在刑事訴訟中的可證明性上，這涉及刑事證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等問題。換句話說，刑事實體法上規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件要素要能夠通過刑事訴訟法設(shè)立的一系列程序性規(guī)則而得到證明，推動刑事訴訟程序的發(fā)展。刑事推定制度在腐敗犯罪領(lǐng)域的設(shè)立使得刑事實體法的內(nèi)容在訴訟法層面能夠得到切實地證明，這無疑具有實際意義。

第五，是我國履行《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條義務(wù)的要求。該公約第28條規(guī)定了各締約國根據(jù)實際情況針對腐敗犯罪所需的故意、明知等予以規(guī)定刑事推定。我國要借鑒該公約，完善“關(guān)于證據(jù)制度的規(guī)定，包括建立腐敗案件中的證人保護(hù)制度、沒收下的舉證責(zé)任倒置、污點證人制度、對主觀要件的推定規(guī)則等”④，所以在我國進(jìn)一步擴(kuò)展刑事推定的適用范圍也是履行國際公約義務(wù)的需要。

四、我國反腐敗犯罪刑事法治領(lǐng)域刑事推定存在的問題及其完善

結(jié)合上述對我國目前反腐敗刑事法治領(lǐng)域規(guī)范性文件中涉及刑事推定的梳理，我國還存在著許多問題。第一，刑事推定適用范圍有限。運(yùn)用刑事推定的腐敗犯罪罪名范圍較小，僅限于刑法典中規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪、轉(zhuǎn)化型貪污罪和有關(guān)司法解釋中的幾個條款。第二，推定適用對象較窄。其主要限于腐敗犯罪“非法占有目的”的推定和“非法所得”等主觀要素的推定。而對于更多的“明知”等腐敗犯罪主觀方面的刑事推定未有明確規(guī)定適用，這也未能很好地貫徹執(zhí)行《聯(lián)合國反腐敗公約》及其《立法實施指南》有關(guān)刑事推定的要求。第三，刑事推定的程序性規(guī)則缺乏。雖然有關(guān)腐敗犯罪刑事推定的實體性規(guī)則已在一定程度和范圍內(nèi)上建立并適用，比如《刑法》第394條規(guī)定，國家工作人員在公務(wù)活動中接受禮物，應(yīng)當(dāng)交公而不交公的，依貪污罪定罪處罰。但是腐敗犯罪刑事推定的程序性規(guī)則目前缺位，由于刑事程序法能保障刑事實體法內(nèi)容的實現(xiàn)，腐敗犯罪刑事推定程序性規(guī)則是腐敗犯罪刑事推定適用的重要支撐。針對此，筆者認(rèn)為，在我國反腐敗刑事法治刑事推定方面主要有兩大方面可以進(jìn)行進(jìn)一步地改進(jìn)。

一是適當(dāng)擴(kuò)大認(rèn)定腐敗犯罪主觀要件的刑事推定的范圍。首先，增加適用刑事推定的腐敗犯罪罪名范圍，如將刑事推定明確擴(kuò)展至《刑法》第396條“司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)違反國家規(guī)定，將應(yīng)當(dāng)上繳國家的罰沒財物，以單位名義集體私分給個人的，依照前款的規(guī)定處罰?！笔沟迷谡J(rèn)定行為人主觀方面更加便宜。其次，明確并擴(kuò)大刑事推定適用的腐敗犯罪主觀要素。除了轉(zhuǎn)化型貪污罪中將“攜帶挪用的公款潛逃”推定行為人具有非法占有目的之外，還要結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條的規(guī)定，在法律中適度擴(kuò)大適用推定的范圍，將腐敗犯罪中如以非法占有為目的、故意、明知等某些確實難以證明的主觀構(gòu)成要素實行刑事推定。再次，擴(kuò)展腐敗犯罪中刑事推定適用的對象。不僅僅局限于腐敗犯罪的主觀要件，還要就一些難以證明或者證明成本過高的客觀行為予以推定。如可考慮在《刑事訴訟法》中作如下規(guī)定：“當(dāng)國家工作人員被證明索取或者收受了與其公務(wù)有聯(lián)系者的財物，而利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，除非能提出有效的反證，否則該行為即應(yīng)推定為受賄行為?！雹葸€有就實踐中難以證明的貪污罪中被告人不交待款物去向作出一定條件內(nèi)容的推定，緩解被告人拒不交代款物去向的困局。

二是確立有關(guān)反腐敗刑事法制領(lǐng)域刑事推定所需遵循的原則。有的學(xué)者提出了難以證明性原則、實質(zhì)合理性原則、相當(dāng)?shù)目闪P性原則；⑥也有學(xué)者建議區(qū)分刑事推定原則所應(yīng)遵循的實體法原則和程序法原則，認(rèn)為所應(yīng)遵循的實體法原則是推定依據(jù)的法定性，明確必要性原則、基礎(chǔ)事實真實原則、高度蓋然性原則、不得二次推定原則、可反駁原則的程序法原則。⑦筆者認(rèn)為，兩種觀點雖然表述側(cè)重不同，但也都較為全面地反映了刑事推定的特征，確立刑事推定需要遵循的原則所要到達(dá)的效果就是既要發(fā)揮刑事推定的作用，又要對刑事推定進(jìn)行合理的限制，防止違背刑事訴訟法的基本原則。筆者認(rèn)為這些原則應(yīng)當(dāng)具有的核心內(nèi)涵可以歸納為以下幾點：首先，在腐敗犯罪中，刑事推定要在控方舉證困難或者舉證成本過高而辯方較易舉證的情形下適用；其次，刑事推定依據(jù)要合理。法律推定和事實推定之間，基礎(chǔ)事實和推定事實之間的聯(lián)系都要有邏輯上的共存關(guān)系，達(dá)到高度蓋然性，防止隨意設(shè)置刑事推定制度尤其是司法推定導(dǎo)致證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)混亂，破壞國家法治體系；再次，要賦予辯方反駁權(quán)，刑事推定中不可反駁的推定，大多是一種非終局性的推定，反駁權(quán)的設(shè)置可以合理配置控辯雙方權(quán)利義務(wù)，相較于控方對于基礎(chǔ)事實證明應(yīng)達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，被告人的反駁只需達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，使得案件事實陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可，從而推動刑事訴訟程序的繼續(xù)發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①勞東燕.認(rèn)真對待刑事推定[J].法學(xué)研究，2007(2).

②陳興良.目的犯的法理研究[J].法學(xué)研究，2004(3).

③[德]萊奧·羅森貝克.證明責(zé)任論[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002：206.

④劉志偉，魏昌東，錢小平.中國貫徹<聯(lián)合國反腐敗公約>的措施[J].南都學(xué)壇(人文社會科學(xué)學(xué)報)，2011，1，31(1).

⑤趙秉志.中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究[J].法學(xué)評論(雙月刊)，2014(3)(總第185期).

⑥張曙.刑事推定的法規(guī)范特征與立法設(shè)想[J].人民檢察，2009(7).

⑦宋英輝，何挺.我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建[J].人民檢察，2009(9).

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2095-4379-(2017)07-0080-03

董旭源(1991-)，男，漢族，河南平頂山人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，刑法學(xué)碩士研究生，主要研究方向：中國刑法。