何 萌

南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094

?

論轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國的實(shí)施
——以上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代公司為視角

何 萌

南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094

本文以上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代公司著作權(quán)侵權(quán)案為視角，通過闡述轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在美國合理使用中的地位和司法實(shí)踐的漏洞，來審視轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在該案中的適用，從而得出轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國實(shí)施的相關(guān)方法。

轉(zhuǎn)換性使用；合理使用；美影廠；新影年代

一、引言

浙江新影年代公司(以下簡稱“新年”)在電影海報(bào)中使用了“葫蘆娃”與“黑貓警長”卡通形象。上海美術(shù)電影制片廠(以下簡稱“美影廠”)認(rèn)為新影年代侵犯其修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。爭議焦點(diǎn)為使用“葫蘆娃”與“黑貓警長”是否適用合理使用。一審法院以“適當(dāng)引用”認(rèn)定新年構(gòu)成合理使用。①二審法院以“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則認(rèn)定其構(gòu)成合理使用，駁回上訴，維持原判。②本文通過該案，引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則概述，介紹中國對于轉(zhuǎn)換性使用的司法回應(yīng)，從而得出轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國實(shí)施的方法。

二、轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的概述

轉(zhuǎn)換性使用根源于美國《版權(quán)法》的合理使用制度。在美國法中，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則雖無明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中確為合理使用的一部分。到目前為止，美國的司法實(shí)踐實(shí)質(zhì)地體現(xiàn)了轉(zhuǎn)換性使用的含義。它是指使用者將新的觀點(diǎn)、視角賦予給原作品的部分，使其具有了不同的價值和目的，從而使其原先的功能和性質(zhì)發(fā)生改變。③

(一)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在合理使用中的地位

1976年美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定了合理使用判斷四要素，其中，合理使用的第一個要素“使用的目的和性質(zhì)”內(nèi)在地包含了使用行為的營利性和轉(zhuǎn)換性。在美國的司法實(shí)踐中，第一個要素通常是主導(dǎo)要素，行為的轉(zhuǎn)換性程度會被更多地考察。一般而言，轉(zhuǎn)換使用強(qiáng)度，越能構(gòu)成合理使用。轉(zhuǎn)換性使用包括內(nèi)容和使用目的這兩方面的“轉(zhuǎn)換”。

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則也與合理使用第四個要素有一定關(guān)聯(lián)。新作品是否會威脅原作品的市場和價值，是轉(zhuǎn)換性使用與作者的演繹權(quán)的根本區(qū)別。若新作品使原作品的部分產(chǎn)生了新的內(nèi)容或產(chǎn)生了新的功能，即可適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，兩者從內(nèi)容到功能都有區(qū)別，所以根本上在后作品不會替代在先作品。若是演繹行為，其產(chǎn)生的二次作品會分割原作品的市場，影響原作品的潛在市場和價值。

(二)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在美國司法實(shí)踐中的漏洞

在具體適用上，因?yàn)榉ü賹γ绹侠硎褂门袛嗨囊乩斫獾牟煌?，就會出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。作為合理使用部分的轉(zhuǎn)換性使用也會有不同的理解。在Cariou v.Prince 案中，攝影師Patrick Cariou 拍攝了許多牙買加土著人的照片并將它們作為相冊集出版。幾年后，拼貼畫藝術(shù)家Richard Prince撕下相冊集里的書頁并將其拼貼，創(chuàng)作新的作品，較大程度得改變了原作品的風(fēng)格，隨后被Cariou起訴。一審判決Prince侵權(quán)④，但是美國第二巡回法院從一般觀察者的角度看Prince作品轉(zhuǎn)換性的問題，判定其行為構(gòu)成合理使用⑤。

以上的判定標(biāo)準(zhǔn)將“轉(zhuǎn)換性使用”做了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為其不僅包含評論、說明問題，更應(yīng)包括更豐富的內(nèi)容，只要普通觀察者認(rèn)定畫作表達(dá)不同風(fēng)格即可。然而，僅僅只考慮普通觀察者的感受，而忽略畫作實(shí)質(zhì)性的利用原作品的表達(dá)是不可取的。著作權(quán)人的演繹權(quán)被變相架空。

三、中國對于“轉(zhuǎn)換性使用”的司法回應(yīng)

中國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》共列舉了12類能夠適用合理使用制度的情形。美國關(guān)于合理使用制度，采取開放式立法。前者往往在實(shí)踐中出現(xiàn)新情況時適用困難，具有滯后性，難以滿足社會需求的發(fā)展。

(一)對美國合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的參考

美影廠訴新年侵權(quán)案中，根據(jù)一審法院的判決書，法院綜合考慮了使用目的、被引用作品性質(zhì)、其在整體的占比、引用會否影響美影廠作品的正常使用這幾個因素來認(rèn)定新年是否構(gòu)成合理使用。這些判斷方法是出于現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要和一份意見。2011年《最高法關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用若干問題的意見》中指出，在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮合理使用判斷四要素，如果該使用行為既沒與作品的正常使用沖突，也沒不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。這一意見顯然借鑒了美國的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，在我國司法實(shí)踐中得以被運(yùn)用。

(二)對轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的適用

我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了合理使用中的“適當(dāng)引用”情形。二審法院認(rèn)為，借助被引用部分說明其他問題，引用行為轉(zhuǎn)換了原作品的價值和功能是“為說明某一問題”的潛在含義；此外，合理使用還要求被引用部分在新作品中不具有實(shí)質(zhì)性⑥。

筆者認(rèn)為，二審法院實(shí)際上運(yùn)用了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。在后作品電影海報(bào)中引用的“葫蘆娃”與“黑貓警長”表現(xiàn)的已經(jīng)不是原來動畫中的意義，而是80后這一年代特征，并且被引用的“葫蘆娃”和“黑貓警長”在海報(bào)中是非實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，所占比例在整個作品中僅是輔助地位。

若將轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行擴(kuò)大解釋，把一些對原作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性使用的作品認(rèn)定為合理使用，可能會架空權(quán)利人的演繹權(quán)。在個案中，中國法院認(rèn)定非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容才能具有轉(zhuǎn)換性。美影廠訴新年二審案判決結(jié)果切實(shí)符合轉(zhuǎn)換性使用的應(yīng)有之義，堅(jiān)持了其與合理使用四要素判斷標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系性。

四、轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國實(shí)施的方法

美影廠訴新年二審案作為“轉(zhuǎn)換性使用”在中國適用的典型案例，在衡量公共利益和個人利益方面，更加傾向于公共利益，回應(yīng)了版權(quán)法的立法原意。

由于中國和美國的國情不同、發(fā)展階段不一樣，在實(shí)施轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則方面還是要切實(shí)考慮中國的具體情況，可以從立法和司法兩方面著手。

(一)關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的立法工作

在2014年《著作權(quán)法》(為修訂草案送審稿)中，在原有的合理使用12類情形的基礎(chǔ)上，增加了第13條“兜底性條款”。這其實(shí)是對現(xiàn)實(shí)中合理使用判斷問題的回應(yīng)，但一方面擴(kuò)張了自由裁量權(quán)，另一方面也不便于實(shí)際操作。由于2011年最高法出臺的意見，法院在實(shí)踐中事實(shí)地采用了合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)四要素。因此，立法機(jī)關(guān)可以結(jié)合各地法院實(shí)踐情況，以法律法規(guī)的形式制定關(guān)于合理使用制度的原則性標(biāo)準(zhǔn)。

(二)關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的司法工作

我國合理使用制度中的“適當(dāng)引用”，在司法實(shí)踐中，更強(qiáng)調(diào)運(yùn)用《伯爾尼公約》中的“三步檢驗(yàn)法”，而且《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條也是對“三步檢驗(yàn)法”的借鑒。但是，在信息時代，日新月異，新作品的使用目對會否構(gòu)成合理使用越來越重要。法院對于個案判斷時，應(yīng)當(dāng)重視轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。在具體案件中，一作品轉(zhuǎn)換使用越強(qiáng)，越能構(gòu)成合理使用，相比而言，另外因素影響力會越低⑦。

[ 注 釋 ]

①上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書.

②上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書.

③王遷.著作權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：334.

④Cariou v.Prince，134 S.Ct.618(2013).

⑤Cariou v.Prince，714 F.3d 694，708(2d Cir.2013)，cert.denied，134 S.Ct.618(2013).

⑥上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書.

⑦晏凌煜.美國司法實(shí)踐中的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則及其啟示[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016(6)：123-128.

D

A

2095-4379-(2017)20-0189-02

何萌，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。