葉曉倩

南京師范大學(xué)，江蘇 南京 225400

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“武裝掩護走私”條款的保護法益及其規(guī)范適用

葉曉倩

南京師范大學(xué)，江蘇 南京 225400

“武裝掩護走私”條款保護法益應(yīng)當(dāng)是國家緝私人員的生命、健康權(quán)?！拔溲b掩護走私”條款的適用，必須滿足“武裝”和“掩護”兩個方面的限制條件。“武裝”和“掩護”的條件應(yīng)當(dāng)在具體適用中分別發(fā)揮作用：武裝掩護走私過程中未使用武器抗拒緝私的，應(yīng)當(dāng)作為情節(jié)要素，只有使用武器才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是定罪要素。

武裝掩護走私；保護法益；抽象危險犯；情節(jié)

刑法第157條第1款規(guī)定：“武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款的規(guī)定從重處罰”。刑法理論界對于這一“武裝掩護走私”條款的研究存在諸多不足，以致難以作用于刑事司法實踐。例如，如何界定武裝掩護走私中的“武裝”？在武裝掩護走私過程中未使用武器是否應(yīng)當(dāng)適用刑法第157條第1款？如何處理武裝掩護走私與走私罪共犯的關(guān)系？

回答上述問題，離不開對武裝掩護走私條款保護法益的正確揭示。然而，刑法學(xué)界對于本款保護法益存在錯誤解讀，導(dǎo)致武裝掩護走私被理解為抽象的危險犯。例如，傳統(tǒng)刑法教科書通常認(rèn)為“武裝掩護走私是指走私分子或其雇傭人員攜帶武器用以保護走私活動的行為，是否使用武器不影響武裝掩護走私的成立”。[1]這種理解不僅不利于走私分子的人權(quán)保障，亦不利于實現(xiàn)本款所欲追求的法益保護目的。據(jù)此，筆者在具體分析本款保護法益的基礎(chǔ)上，對通說相關(guān)觀點進行反思，并對“武裝掩護走私”條款的規(guī)范適用提出自己的淺見。

一、武裝掩護走私條款的保護法益

“刑法的任務(wù)是保護法益，而違法的本質(zhì)是侵害法益，那么，對違法(構(gòu)成)要件或客觀構(gòu)成要件的解釋理所當(dāng)然必須以法益概念為指導(dǎo)”。[2]因此，對于“武裝掩護走私”條款的規(guī)范適用離不開對該款保護法益的正確理解。

武裝掩護走私條款保護何種法益？刑法理論通說突出武裝掩護走私具有極大的社會危害性，然而未就該行為究竟侵害了何種法益加以具體闡釋。例如，有觀點認(rèn)為：“在武裝掩護走私的情況下，其侵犯的客體已經(jīng)發(fā)生了變化，不再僅僅是海關(guān)監(jiān)管制度，還突出地表現(xiàn)為和政府對抗”。[3]

在筆者看來，上述觀點不無疑問：一方面，認(rèn)為武裝掩護走私已演變?yōu)楹驼畬沟膶W(xué)者同時認(rèn)為，這里的武裝掩護，不完全是指以槍炮為武器掩護，行為人為掩護走私而有意準(zhǔn)備的，對人員具有殺傷力的工具，如棍棒、大刀都應(yīng)包括在內(nèi)。但問題在于持有棍棒、大刀的行為何以具有對抗政府的危險性？可見認(rèn)為持有棍棒、大刀表現(xiàn)為與政府武力對抗，明顯更加注重行為人的人身危險性。另一方面，倘若將武裝掩護走私侵害的法益定位為與政府的對抗，抑或使走私犯罪更加容易得逞，自然而然得出“武裝掩護走私的，無論是否使用武器均屬于武裝掩護走私的行為”的結(jié)論。但是，這種著眼于對走私犯罪有效打擊的觀點貌似會處罰前置，卻會造成許多不良后果。因為在武裝掩護走私中，使用武器與未使用武器的走私分子相比，后者如果不給予量刑上的優(yōu)待，會促使走私分子負(fù)隅頑抗，徒增國家緝私人員緝私活動的人身危險性。

按照刑法規(guī)定，武裝掩護走私的基本刑在七年以上，若有其他嚴(yán)重情節(jié)，最高可至無期徒刑。筆者認(rèn)為該條款科處如此重的法定刑，不在于走私分子的人身危險性。武裝掩護走私條款的保護法益，應(yīng)當(dāng)理解為是國家緝私人員的生命、健康權(quán)。因此，對于在武裝走私過程中，未動用武器裝備與動用武器裝備的，應(yīng)當(dāng)作出評價上的區(qū)分。對于武裝掩護走私而未使用武器的行為，僅僅具有法益侵害的抽象危險。只有立足該規(guī)范保護目的，才能對以下武裝掩護走私的相關(guān)問題作出正確的解釋。

二、武裝掩護走私的構(gòu)成條件

(一)第一步：“武裝”的判斷

《現(xiàn)代漢語大詞典》解釋道：“武裝，既指軍事裝備，又指用武器裝備起來的隊伍”。[4]前者是指武器裝備，后者是指武裝力量。由于刑法理論界對于“武裝”一詞未做過多闡釋，因此根據(jù)體系解釋的要求，有必要將對條文的理解置于整個刑法典中加以考慮。刑法第104條規(guī)定了武裝叛亂罪和武裝暴亂罪，為體系性解釋武裝掩護走私條款中的“武裝”提供了依據(jù)。武裝叛亂罪、武裝暴亂罪均屬于危害國家安全犯罪，故“武裝”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，一般的刀斧、木棒的使用不應(yīng)當(dāng)屬于“武裝”。對于武裝掩護走私中的“武裝”是否應(yīng)當(dāng)武裝叛亂罪、武裝暴亂罪中的“武裝”作相同理解，有學(xué)者提出：“‘武裝掩護’中‘武裝’的刑法規(guī)范含義與其字面通常含義不能簡單地等同視之。如囿于武裝字面通常含義并將其嚴(yán)格限定為軍事裝備，則可能不適當(dāng)?shù)乜s小處罰范圍。在不違背罪刑法定原則的前提下，在未超過武裝可能具有的含義范圍內(nèi)進行擴張解釋，從而適應(yīng)不斷變動中的社會生活?！盵5]筆者贊同論者關(guān)于同一部刑法典中的用語具有相對性的立論，但認(rèn)為其對于用語擴大解釋的的理由有所誤解。擴大解釋雖然不被禁止，但由于其和類推解釋有著天然的緊密關(guān)系，因此擴大解釋并非可以毫無限制地擴大。具體到武裝叛亂罪、武裝暴亂罪和武裝掩護走私條款中的“武裝”的理解，從邏輯上講，前者屬于危害國家犯罪，而后者無論是按照通說觀點還是按照筆者觀點，其社會危害性均小于前者。據(jù)此，論者認(rèn)為只要是使用的武器足以使人傷亡或者喪失知覺的危險性，便超出了“武裝”一詞的射程，有類推解釋的嫌疑。武裝的判斷，應(yīng)當(dāng)考慮可能對法益造成的危險程度，并結(jié)合武裝掩護走私行為人的人員規(guī)模、成員素質(zhì)、武器的殺傷力、隊伍的組織化程度等具體判斷。故本文的初步看法是，一人攜帶一支手槍的難以認(rèn)定為“武裝”，但一人使用狙擊步槍或者殺傷力較大的火箭筒等火炮的可以認(rèn)定為“武裝”。使用軍車進行走私的，不能認(rèn)定為“武裝”。僅僅使用雇傭軍人不能認(rèn)定為武裝，但使用雇傭軍人配備軍刀的，可以被認(rèn)定為“武裝”。

(二)第二步：“掩護”的現(xiàn)實化

掩護，按照字面含義，既指對敵采取警戒、牽制、壓制等手段，保障部隊或人員行動的安全，又指采取某種方式暗中保護或不使暴露。結(jié)合本款的保護法益是國家緝私人員的生命權(quán)、健康權(quán)，因此掩護應(yīng)當(dāng)排除后一種方式，即僅僅武裝掩飾走私，使走私行為不被發(fā)現(xiàn)的，沒有侵害緝私人員生命、健康權(quán)法益的危險性，不應(yīng)當(dāng)理解為刑法第157條第1款中的“掩護”。通說觀點認(rèn)為，武裝掩護走私的行為沒有必要現(xiàn)實化，即行為人是否實際動用了武器，不影響武裝掩護走私的成立。這種觀點著眼于對武裝掩護走私行為的有效打擊，將其理解為抽象的危險犯，如下所述，這種觀點有待商榷。首先，武裝掩護走私條款的保護法益，應(yīng)著眼于國家緝私人員的生命、健康權(quán)，在武裝掩護走私的過程中未使用武器，其對法益僅僅存在抽象的危險。其次，將未使用武器的行為認(rèn)定為成立武裝掩護走私，實際上是將武裝掩護走私行為理解為抽象的危險犯，但該觀點無法回答：何以武裝掩護走私對法益造成抽象的危險，應(yīng)當(dāng)判處七年以上有期徒刑，若有其他嚴(yán)重情節(jié)的，法定最高刑可至無期徒刑。抽象的危險犯概念雖在中外刑法理論中飽受爭議，但大部分學(xué)者提出隨著風(fēng)險社會的來臨，為使法益的保護更加周延，抽象危險犯在立法上的設(shè)立有其積極價值。[6]我國刑法中承認(rèn)抽象危險犯設(shè)立的必要，但縱觀我國刑法分則，抽象危險犯一般以較低的法定刑為原則，只有超出造成實害才可能被處以重刑。最后，將未使用武器的行為認(rèn)定為成立武裝掩護走私，看似使處罰前置，加大了對走私犯罪打擊，但實際上反而不利于法益的保護。

三、武裝掩護走私條款的具體適用

筆者通過揭示武裝掩護走私條款保護法益，對通說“武裝掩護走私的，無論是否使用武器均適用武裝掩護走私條款”的觀點進行了反思，進而提出武裝掩護走私應(yīng)當(dāng)進行兩步判斷：第一步，判斷是否滿足“武裝”的條件；第二步，判斷是否滿足“掩護”的條件。以下詳細(xì)闡述武裝掩護走私條款的具體適用。

(一)武裝掩護走私基本上可以劃分為以下兩類，一類是走私分子自我武裝掩護走私；一類是走私分子雇傭其他武裝人員掩護走私。

1.自我武裝掩護走私

走私分子自我武裝掩護走私的，在走私過程中未動用武器裝備，排除適用刑法第157條第1款“武裝掩護走私”條款。武裝掩護走私的行為，作為其走私犯罪的從重處罰的量刑情節(jié)處理。如果在走私過程中動用武器裝備，適用刑法第157條第1款。如果使用武器的行為造成緝私人員輕傷以下后果的，此時不宜以妨害公務(wù)罪并罰；造成緝私人員重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)以刑法第157條第1款和刑法232條、234條數(shù)罪并罰。

2.雇傭他人掩護走私

走私分子雇傭他人掩護自己走私的，在走私過程中未動用武器裝備的，排除適用刑法第157條第1款。對于走私分子本人，雇傭他人武裝掩護走私的行為，作為其走私犯罪從重處罰的量刑情節(jié)；對于被雇傭的武裝人員，按照刑法第156條走私罪的共犯處理。如果在走私過程中動用武器裝備，對走私分子本人和被雇傭的武裝人員，均應(yīng)適用刑法第157條第1款。在使用武器過程中造成緝私人員輕傷、重傷、死亡情形下，與自我武裝掩護走私作相同處理。

(二)通過“武裝”和“掩護”的分別判斷，能夠合理解決武裝掩護走私與走私罪共犯的關(guān)系，最大程度保護法益并實現(xiàn)罪刑相一致。但仍有一重要問題需要探討：武裝掩護走私的是不構(gòu)成犯罪的一般走私行為，應(yīng)當(dāng)作何處理？例如，武裝掩護走私的普通貨物、物品偷逃的稅額沒有滿足數(shù)額較大。本文的看法是，武裝掩護走私一般的走私行為，在自我武裝掩護走私的場合下，未使用武器裝備的，其武裝掩護行為符合刑法153條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下判處法定刑。如果使用武器裝備的，則適用刑法第157條第1款，因為武裝掩護走私的行為并不限定掩護走私罪，其可罰性在于對于國家緝私人員生命、健康權(quán)的侵害。在雇傭他人掩護一般走私行為場合下，若未動用武器裝備，走私分子本人的行為符合刑法第153條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，在三年以上十年以下判處法定刑，被雇傭掩護走私者成立其共犯。若動用武器裝備，走私分子本人與被雇傭武裝掩護走私者，適用刑法第157條第1款的規(guī)定。武裝行為造成緝私人員輕傷以下后果的，此時不宜以妨害公務(wù)罪并罰；造成緝私人員重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)以刑法第157條第1款和刑法232條、234條數(shù)罪并罰。

[1]高銘暄.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：401.

[2]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：344.

[3]黎宏.刑法各論[M].北京：法律出版社，2016：107.

[4]現(xiàn)代漢語詞典：第五版[M].北京：商務(wù)印書館，2007：133.

[5]董曉松.論刑法中的“武裝掩護”[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2011(6)：51-52.

[6]高巍.抽象危險犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)，2007(6).

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葉曉倩，女，漢族，江蘇泰興人，南京師范大學(xué)，法律碩士研究生，研究方向：刑法。