□文│劉先輝

（作者單位：河南科技大學法學院）

2017 年3月13日，江蘇省南京市六合區(qū)人民法院第三次開庭審理了已故著名作家茅盾手稿《談最近的短篇小說》著作權權屬、侵權糾紛案（下稱手稿糾紛案）?！墩勛罱亩唐≌f》作為文學作品早已在《人民文學》1958年第6期發(fā)表。但由于作品手稿原件用瘦金體書寫，不但具有較高的文學價值，而且具有較高的書法價值（2014年南京經典拍賣公司以1207.5萬元拍賣給他人）。在拍賣之前，南京經典拍賣公司未經茅盾先生的繼承人同意，擅自對該作品手稿原件進行展覽并制作成宣傳冊。茅盾先生的繼承人認為拍賣公司侵害了其發(fā)表權、復制權、發(fā)行權、展覽權、信息網絡傳播權等權利，并于2016年年底訴至法院，至今該案仍在審理過程中。[1]本文從《著作權法》的角度，結合手稿糾紛案分析書法作品的內涵，指出書法作品應當具備的法律特征，并針對現行《著作權法》對書法作品保護的不足提出完善建議。

一、書法作品的屬性

從詞源上講，書法是指“文字的書寫藝術，特指用毛筆寫漢字的藝術”。目前在法律上并沒有“書法”的具體含義，理論上該概念仍處于探討階段，學者們的認識并不一致。具體如下。

1.書法作品屬性的不同觀點

形式說。有學者認為，書法作品“是指用圓錐形毛筆書寫漢字通過抽象的線條作為表現形式的藝術” 。[2]嚴格意義上的書法作品，應當是具有較高的個人修為和淵博知識積淀的創(chuàng)作者，運用比較柔軟的毛筆這一創(chuàng)作工具，以吸水性質各異的材質為載體，按照特定的執(zhí)筆方法、坐立體位、筆鋒和筆形，創(chuàng)作具有審美觀、人生觀和價值觀的藝術作品。[3]持此種觀點的學者從書法作品的詞源含義出發(fā)，認為只有符合創(chuàng)作主體、創(chuàng)作工具、創(chuàng)作載體與創(chuàng)作技術要求時，才能稱之為“書法作品”。

隨著時間的發(fā)展，書法作品的創(chuàng)作工具、材料等形式不斷變化，并且作品體現“審美觀、人生觀與價值觀”等因人而異，主觀性很大，現代社會的“書法作品”數量更是呈幾何級數增長。因此，對于書法作品的認定，從創(chuàng)作主體、工具與載體等形式上進行判斷，將局限書法作品范圍，不利于該藝術的傳承與發(fā)展。

臨摹說。有學者認為，書法作品與字體（行書、隸書等）、書寫工具（毛筆、鋼筆）和材料（紙張、布帛）無關，它屬于一種特殊的藝術作品，具體而言僅指書法字帖作品。這一觀點尤其受到書法作者、愛好者的支持。民國時期制定的《國民政府著作權法》第一條第三項將書法作品也限定在“圖畫、字帖”范圍之內。

臨摹說的觀點主要受《辭海》中“書法作品”概念的影響：“書法僅指圖畫、字帖，是研習前人墨跡以供臨幕的書法范本。”從本質上來說，它與“形式說”并無太大區(qū)別：從書法作品的詞源含義出發(fā)，強調形成書法作品的本來含義。在現代社會中，若將書法作品僅局限在詞源內，無法實現法律對書法作品的保護。

抒情表現說。有學者認為，書法作品是指“作者利用‘文房四寶’等傳統(tǒng)的物質材料，按照書法藝術的創(chuàng)作規(guī)律，通過個人特定的藝術能力、技巧來實現其思想和情感的美術作品”。[4]持此觀點的學者大多認為，書法作品主要是通過抽象的線條來表現作者審美思想的抽象意趣，關注的是創(chuàng)作者運用一定的書寫工具將自己的思想和感情予以表達，并不強調工具的專門性、技巧的特定性等。

抒情表現說將書法作品的本質歸為作者思想與感情的外在表達，屬于法律關系客體中“智力成果”的表現形式之一。現有的《著作權法》、《著作權法實施條例》等都對“智力成果”進行了規(guī)范，書法作品可以得到較好保護。

2.本文的觀點

法律概念的形成，不但從形式上要對該概念對象進行描述，還要在內容上符合概念對象存在的價值。因此，從《著作權法》的角度明確“書法作品”的法學概念，需要考慮以下因素：第一，書寫工具、載體與技巧等只是書法作品的外在形式，不是其本質屬性，隨著時間的發(fā)展，書寫工具、書法作品的外在形式必然會發(fā)生變化；第二，書法作品的本質是作者思想與感情的表達，是其對事物觀察、想象與判斷的外化，這種外化能夠給人帶來美的享受。從法律的角度分析，這種外化屬于“智力成果”，屬于法律關系的客體之一，能夠成為法律保護的對象。綜合以上兩點，筆者認為，書法作品是指通過創(chuàng)作者利用書寫工具與材質，通過一定的線條、色彩或者其他方式表達其思想和情感的作品。

二、書法作品的法律特征

關于書法作品的性質歸屬，學界有形式說、臨摹說和抒情表現說等不同觀點。綜合來看，從《著作權法》的視角來考量書法作品的法律屬性，可以認為，書法作品的法律特征可以概括為書法作品的獨創(chuàng)性、書法作品的智力成果性、書法作品的可復制性等幾個方面。

1.書法作品的獨創(chuàng)性

不論何種作品，只有具有獨創(chuàng)性才有可能成為著作權法的保護對象?！蔼殑?chuàng)性”包括兩層含義：第一，“獨創(chuàng)性”中的“獨”。“獨”是指“勞動成果源自于作者獨立完成而非抄襲他人”，包括從無到有經獨立創(chuàng)作、以他人已有作品為基礎進行再創(chuàng)作等兩種形式。第二，“獨創(chuàng)性”的“創(chuàng)”。“創(chuàng)”是指“開始，從來沒有過的舉動或者事業(yè)”。只有作者完成最低限度的智力創(chuàng)造行為，并且該行為有益于社會進步，才能稱之為“創(chuàng)”。

一般而言，構成《著作權法》上的書法作品，應當符合獨創(chuàng)性要求：書法源于作者觀察世界角度、方法的不同，其內心思想與情感世界也隨之發(fā)生變化，作品從創(chuàng)作手法到落筆技巧直至作品收筆，都不可避免地打上個性的烙印。以上特征都符合“獨”的要求；不同風格的書法作品，都要求作者選用一定的創(chuàng)作工具，將字體進行構思、分析、整理與加工，并在一定的載體上運用自己的技巧與方法進行表達，從而形成草書、行書、楷書、隸書等不同的書法作品。這些作品都是作者智力創(chuàng)造的活動，當然符合“創(chuàng)”的要求。在手稿糾紛案中，小說手稿由茅盾先生采用瘦金體獨立完成，具有書法作品“獨創(chuàng)性”特征。

2.書法作品的智力成果性

智力成果是指人通過智力勞動創(chuàng)造出來的精神產品。這種精神產品包含大量的信息、知識標識，是人的主觀精神活動的物化、固定化。法律將智力成果納入法律關系的客體范圍，《著作權法》賦予著作權人對智力成果享有專有性，從而使得智力成果具有商業(yè)價值，能夠成為交易的對象。

在現實生活中，并非所有的筆畫清楚、字體端正的作品都可以稱為“書法作品”。書法作品在遵循漢字的形體和筆順原則的前提下，交叉組合、分割空間，形成書法的空間結構，并通過線條、字體的相互結合，給觀賞者以力量感、節(jié)奏感和立體感，從而形成美的享受。書法作品具有美的享受，正是法律關系客體——智力成果的集中體現。智力成果是作者通過智力勞動創(chuàng)造出來的精神產品，通過一定的載體能為其他人所欣賞?！吨鳈喾ā芬?guī)定了作者對作品享有專有權，這種權利具有對世性、支配性。在手稿糾紛案中，茅盾先生的書法作品功底深厚又獨樹一幟，手稿原件采用瘦金體，書寫形式給人強烈的美感，具有較高的書法價值；另外，該手稿無論是字數、頁數還是整體布局、品相完好度，在歷代文人手札之中屬于上品，能夠成為交易的對象。

3.書法作品的可復制性

可復制性是指作品能夠以一定的客觀形式表現出來為他人所感知，進而能夠以某種形式加以復制?！皬椭疲菍ψ髌返淖畛跏?、最基本、也是最重要和最普遍的傳播利用方式”。[5]作品只有具有可復制性，才能向其他主體傳達自身所包含的智力成果，使作品再現、傳播，為其他人所利用，產生社會、經濟價值，從而得到《著作權法》的保護。

書法作品具有可復制性。一般而言，書法作品以吸水性質各異的材質為載體。這種載體可以采用臨摹、復印等方式為其他人所欣賞。在手稿糾紛案中，南京經典拍賣公司通過合法方式取得手稿所有權，為了使得自身利益最大化，在拍賣前將該手稿復制后裝訂成畫冊予以廣泛宣傳并為一般民眾所知曉，最后以極高的價格成交。

三、書法作品著作權保護存在的缺陷

書法作品的法律特征主要表現在獨創(chuàng)性、智力成果性、可復制性等幾個方面，在對其保護上應該以《著作權法》為基本路徑，以加大保護的強度。然而，由于受到諸多因素的影響，《著作權法》對書法作品的保護存在一些不足之處，具體體現在書法作品獨創(chuàng)性標準界定相對模糊、書法作品設定權利的沖突兩個層面。

1.書法作品獨創(chuàng)性標準界定相對模糊

《著作權法》上的作品必須具有獨創(chuàng)性。在現實操作中，即使存在明確的“獨創(chuàng)性”概念，其標準也并不容易把握。無論是英美法系的“額頭流汗”原則還是大陸法系的“最低限度創(chuàng)造”原則，都相對模糊。[6]從現有法律規(guī)定來看，書法被定性為“美術作品，是以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”，具有較高的審美價值。但“審美價值”本身即為主觀性的感受，因人因時而不同；“審美價值”本身就在不斷發(fā)展變化之中，很難用數量大小進行判斷。在手稿糾紛案中，原告與被告爭議的焦點，即為該手稿是純粹的文字作品還是兼具美術作品，根本原因在于“最低限度創(chuàng)造”原則無法對書法作品的審美價值高低進行評判。

2.書法作品設定權利的沖突

關于權利的本質，理論上雖有不同的觀點，但都認為應當通過權利主體行使權利能為其帶來利益。權利依附于一定的客體之上，特定客體在一定的法律與社會環(huán)境中，從不同角度、不同切入點產生多種權利并予以規(guī)范之后，從而構成了整個法律體系。書法作品即為典型：作品完成之后，必然產生所有權、著作權及其鄰接權。當這些權利主體同屬一人時，不會發(fā)生沖突；當分屬不同主體所有，且不同主體都可以合法行使專屬權利時，沖突即會發(fā)生。尤其是著作權屬于智力成果表現形式，科技的發(fā)展、認識的更新等因素促使著作權的內容不斷增加，與所有權、債權甚至商標權發(fā)生沖突在所難免。在手稿糾紛案中，發(fā)生糾紛原因就在于南京經典拍賣公司的所有權與手稿繼承人主張手稿的復制發(fā)行權發(fā)生了沖突。再如，張牧野起訴陸川及影視公司案，導演陸川將張牧野作品《鬼吹燈》改編成電影《九層妖塔》并放映，但未給其署名，侵犯其署名權。此外，張牧野還認為該電影對原著歪曲、篡改嚴重，侵犯其作品完整權。這些權利都指向同一客體：作者的作品。[7]上述案例都是由于法律沒有明確給出權利沖突的具體指向，雙方才訴至法院。

四、書法作品著作權保護的完善路徑

前已述及，書法作品在著作權的保護上存在書法作品獨創(chuàng)性標準界定相對模糊、書法作品設定權利的沖突等問題，對此，可以從相對明確書法作品獨創(chuàng)性標準、確定權利沖突的解決原則等方面進行完善。

1.相對明確書法作品獨創(chuàng)性標準

從《著作權法》的規(guī)定來看，是否具有獨創(chuàng)性是構成作品的判斷依據。筆者認為，針對不同的作品，其標準也不應相同。相較于其他作品，由于書法對載體的較強依賴性、傳承方式的局限性、重現的復雜性等原因，采用較高標準不易保護書法作品。而在事實上極具天才的書法作品開始時也并不被人們所接受，有些專業(yè)人士看來缺乏美學價值的作品卻為一些民眾所接受。因此認為民眾審美價值低就否認書法屬于藝術作品并不合理。只要書法作者通過觀察、感知與理解世界，將自己的感情通過創(chuàng)作工具在載體上進行表達，都應當認定為書法作品。在手稿糾紛案中，手稿作者茅盾先生是著名作家，其書法作品功底深厚又獨樹一幟。該手稿全部用瘦金體寫作完成，作者心態(tài)恬淡自如，創(chuàng)作時心手雙暢，融進自己的個性和知識修養(yǎng)，具有較高的審美價值，應當認定為書法作品。

2.確定權利沖突的解決原則

尊重在先權利原則。尊重在先權原則是知識產權發(fā)生沖突應采用的重要原則，它是指任何一項權利的合法取得，應當以不侵害他人合法的在先權利為前提。當知識產權所特有的專有性與物權的支配性發(fā)生沖突時，應當尊重在先存在的權利，在后設置的權利的創(chuàng)設、行使均不得對抗在先權利。在手稿糾紛案中，茅盾先生的手稿經多次輾轉，南京經典拍賣公司合法取得該手稿所有權。雖然所有權發(fā)生轉移，但由于該手稿也屬于美術作品，其復制發(fā)行權并不當然隨著所有權改變而轉移。拍賣時該公司復制該手稿并制作畫冊進行宣傳，侵犯了繼承人的復制發(fā)行權。筆者認為，手稿的復制發(fā)行權屬于鄰接權，是基于美術作品而產生。由于美術作品所有權歸屬拍賣公司，先于復制發(fā)行權而存在，應當保護拍賣公司的所有權。

利益協調原則。利益是指好處，是“能使社會主體的需要獲得滿足的生活資源”。[8]法律正是在對利益調整過程中才彰顯其生命力，其使命就在于準確認識和如實反映現實存在的各種利益并加以協調，以達到立法者所期望的社會秩序。當物權與著作權發(fā)生沖突時，裁判者應當對各種合法權利進行適當限制，合理分配權利主體利益，既使所有權人的合法財產得到保護，也使知識產權人有足夠的動力從事智力創(chuàng)造行為。[9]在手稿糾紛案中，筆者認為裁判者應當保護所有權人的合法財產——南京經典拍賣公司的手稿的所有權，還要保護茅盾先生的繼承人對美術作品的復制發(fā)行權。

五、結語

雖然《著作權法》將書法作品歸為美術作品，但是學者對書法作品概念并沒有明確的共識。由于具有獨創(chuàng)性、智力成果性與可復制性的特征，書法作品當然屬于《著作權法》的保護對象?，F有法律規(guī)定并沒有明確書法作品的范圍、沒有明確指引各種權利發(fā)生沖突時的解決方案，導致手稿糾紛案的發(fā)生。應當通過相對明確書法作品獨創(chuàng)性的標準，并遵循保護在先權利、利益協調原則，對《著作權法》進行完善。

（作者單位：河南科技大學法學院）

注釋:

[1]新華網.茅盾手稿被“天價”拍賣，家屬申請追加買家為被告[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2017-03/14/c_1120620957.htm.2017-03-14/2017-05-16

[2]鄭成思.知識產權法教程[M].北京：法律出版社，2000:47

[3]楊士維.毛筆書法作品的著作權保護[J]勝利油田黨校學報，2013（1)

[4][5]劉春田.知識產權法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版，2015：56

[6]隨著時代的發(fā)展，“額頭流汗”原則由于和著作權法的基本精神相違背，一些英美法系國家（例如加拿大甚至英國）開始放棄該原則

[7]新華網.《鬼吹燈》作者訴《九層妖塔》侵權索賠100萬[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/overseas/2016-04/16/c_128900576.htm.2016-04-16/2017-05-16

[8]周旺生.論法律利益[J].法律科學，2004（2）

[9]武文婷. 美術作品的傳播媒介和跨媒體營銷策略[J].中國出版，2012（2）