● 王一任 翟繼滿

論《勞動(dòng)合同法》修改背景下的“不能勝任解除之殤”
——基于邏輯推理的分析

● 王一任 翟繼滿

《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)論和修改是勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域的熱門話題。本文在對(duì)《勞動(dòng)合同法》爭(zhēng)論和修改的背景下，對(duì)近期某勞動(dòng)法學(xué)者得出的不能勝任解除制度已死的結(jié)論進(jìn)行了討論，在回顧各家對(duì)《勞動(dòng)合同法》爭(zhēng)論之后，從管理邏輯視角該學(xué)者觀點(diǎn)進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)該結(jié)論在邏輯上的推理不夠嚴(yán)謹(jǐn)，同時(shí)對(duì)于《勞動(dòng)合同法》的修改應(yīng)該持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

勞動(dòng)合同法 不能勝任解除 邏輯推理

一、引言

經(jīng)濟(jì)下行期我國(guó)正在開展供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，企業(yè)在著力降成本、過剩行業(yè)在著力去產(chǎn)能?，F(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》是否與供給側(cè)改革相適應(yīng)成為社會(huì)各界關(guān)注的話題。自2015年前財(cái)政部長(zhǎng)樓繼偉三次公開批評(píng)《勞動(dòng)合同法》后，學(xué)術(shù)界對(duì)《勞動(dòng)合同法》展開了新一輪討論的熱潮，而對(duì)于《勞動(dòng)合同法》修改的呼聲也越來越高。

就在各方爭(zhēng)論稍有降溫之際，2016年的12月，某著名勞動(dòng)法學(xué)者發(fā)表了題為《不能勝任解除之殤——北京已死，上海茍活》（以下簡(jiǎn)稱《不能勝任解除之殤》）的演講。該學(xué)者通過對(duì)北京、上海大約500個(gè)涉及到用人單位以“不能勝任”為由解除勞動(dòng)合同的判決書進(jìn)行對(duì)比，發(fā)現(xiàn)用人單位勝訴率在北京為0，在上海低于5%，因而得出“不能勝任解除制度”在北京上海兩個(gè)最注重績(jī)效管理的城市已經(jīng)名存實(shí)亡，讓企業(yè)的末位淘汰變得不再合法，從而績(jī)效管理手段失靈。這篇演講給原本就還未平靜的勞動(dòng)關(guān)系學(xué)術(shù)界掀起了新的波瀾。

這一結(jié)論其本質(zhì)上仍然是對(duì)《勞動(dòng)合同法》的無固定期限合同及限制雇主解雇條件的質(zhì)疑，其主要目的是要影響《勞動(dòng)合同法》修改的傾向性。在《勞動(dòng)合同法》修改的大背景下，任何一項(xiàng)關(guān)于勞動(dòng)合同法的研究都應(yīng)該被謹(jǐn)慎對(duì)待，并確保科學(xué)性和客觀性，以避免產(chǎn)生錯(cuò)誤的影響。因此，為了保證《勞動(dòng)合同法》的修改能走上正確的軌道，筆者認(rèn)為從理性邏輯的視角探究和分析此結(jié)論是十分必要的。

二、回顧《勞動(dòng)合同法》之爭(zhēng)論

《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)論已經(jīng)由來已久，在剛剛頒布時(shí)就有過以“南北之爭(zhēng)”為代表的激烈討論。此后在該法實(shí)施過程中，爭(zhēng)論雖有緩和卻從未停止。此番對(duì)《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)論始于樓繼偉對(duì)該法的批評(píng)。他批評(píng)的內(nèi)容也成為了此次爭(zhēng)論的主題即《勞動(dòng)合同法》是否企業(yè)保護(hù)不足、是否降低了勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性及是否提高了企業(yè)成本。

董保華（2016）認(rèn)為，現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》過度強(qiáng)化管制、限制自治，造成了勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性不夠、企業(yè)用工成本比較高、立法過度傾斜的十大失衡，極大地打擊了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)有的機(jī)制，導(dǎo)致管制與自治的系統(tǒng)性失衡。李干（2016）認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》在彈性和安全的平衡點(diǎn)選取上存在偏差，采用了“高安全、低彈性”的設(shè)計(jì)思路，從而限制了用人單位的內(nèi)外部彈性，影響了員工的流動(dòng)。也有學(xué)者認(rèn)為勞動(dòng)合同法對(duì)共享經(jīng)濟(jì)企業(yè)、創(chuàng)業(yè)企業(yè)的用工自主權(quán)存在過度的干預(yù)（唐鑛，2016；王見敏，2016）。此外，劉慶宇（2016）的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》提高了員工的就業(yè)安全性，降低了員工的離職傾向，進(jìn)而引起了勞動(dòng)力市場(chǎng)活力和效率的降低。

勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)保護(hù)不足觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)“單保護(hù)”和“雙保護(hù)”的重提，這在《勞動(dòng)合同法》制定和頒布之時(shí)就有過激烈討論。數(shù)十年來“強(qiáng)資本、弱勞動(dòng)”的狀態(tài)沒有改變，因而只有通過勞動(dòng)立法向勞動(dòng)者的傾斜性設(shè)置才可以實(shí)現(xiàn)勞資之間的相對(duì)平等和平衡，進(jìn)而促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧發(fā)展（何平，2016；劉誠(chéng)2016；錢葉芳，2016）。因而《勞動(dòng)合同法》沒有保護(hù)企業(yè)的重任，企業(yè)的利益應(yīng)當(dāng)由《公司法》、《企業(yè)法》來保護(hù)（姜穎，2016；常凱，2016）。

針對(duì)《勞動(dòng)合同法》提高了企業(yè)成本的批判，一些學(xué)者也做出了回應(yīng)。首先，有學(xué)者認(rèn)為勞動(dòng)合同法的條文中并沒有對(duì)職工工資上漲有過具體的規(guī)定，近年來工資上漲最主要原因是勞動(dòng)力市場(chǎng)供求的變化和物價(jià)上漲（王全興，2016；姜穎，2016；林嘉，2016；劉誠(chéng)，2016）。張成剛和吳錦宇（2016）的實(shí)證研究也發(fā)現(xiàn)中國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)的實(shí)際工資增長(zhǎng)率并沒有在2008年左右發(fā)生較大的提升，推動(dòng)工資水平上升的根本原因是勞動(dòng)力市場(chǎng)供給和需求的變化。其次，勞動(dòng)合同法實(shí)施之后企業(yè)發(fā)生的用工成本增長(zhǎng)較大是由于不簽訂勞動(dòng)合同及補(bǔ)繳社保等違法行為造成的違法成本（鄭橋，2016；何平，2016；林嘉，2016；常凱，2016）。周國(guó)良（2016）通過上海市的人工成本抽樣數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)合同法實(shí)施前后企業(yè)的人工成本并未有大幅度上升，但包含在人工成本中的招聘錄用、日常管理、爭(zhēng)議應(yīng)對(duì)及違法成本等卻提高了1.6倍。再次，勞動(dòng)合同法實(shí)施以來人工成本占用人單位總成本的比重不僅沒有出現(xiàn)大幅度上升，而且尚未恢復(fù)到勞動(dòng)合同法實(shí)施之前的狀態(tài)，與此同時(shí)人工成本的利潤(rùn)率即百元人工成本利潤(rùn)卻提高了（周國(guó)良，2016）。因此有學(xué)者指出影響企業(yè)成本最主要的是企業(yè)的交易成本，稅負(fù)等，而用工成本并不能對(duì)企業(yè)成本產(chǎn)生很大影響（林嘉，2016；常凱，2016）。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性的影響主要體現(xiàn)在無固定期限合同和合同解除。姜穎（2016）提出無固定期限合同解除與固定期限合同的解除條件一樣，只要符合法律規(guī)定，雙方都可解除，并不存在不能解除和終身雇傭的情況。同時(shí)其在實(shí)際過程中執(zhí)行的并不好，因此并不能說無固定期限合同制度導(dǎo)致了勞動(dòng)力市場(chǎng)的僵化。常凱則認(rèn)為如果將靈活性理解為企業(yè)可以任意解雇工人，那么《勞動(dòng)合同法》對(duì)此是有影響的。但《勞動(dòng)合同法》有十幾條規(guī)定企業(yè)可以解雇工人，簽訂了無固定期限合同一樣可以解除，因而《勞動(dòng)合同法》并未導(dǎo)致勞動(dòng)力市場(chǎng)不夠靈活。沈劍峰（2016）主張《勞動(dòng)合同法》對(duì)于解雇事由的規(guī)定并不是完全剛性的，該法的第39條和40條是規(guī)定企業(yè)可以以違反規(guī)章制度而解雇勞動(dòng)者，這其中有著相當(dāng)?shù)膹椥院筒僮骺臻g。此外，還有學(xué)者從其它角度對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性問題做了分析。王全興（2016）認(rèn)為勞動(dòng)合同法實(shí)施后勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性是有所增加的，主要表現(xiàn)在農(nóng)民工“短工化”現(xiàn)象增多和靈活就業(yè)的形式和規(guī)模的增加。劉誠(chéng)（2016）認(rèn)為，勞動(dòng)法就是要限制勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性來保護(hù)勞動(dòng)者。而此次《勞動(dòng)合同法》之所以被詬病是因?yàn)樵摲▽?duì)用人單位解雇限制的規(guī)定增加了企業(yè)的違法成本。

批判和爭(zhēng)論之后無可避免的要涉及勞動(dòng)合同法的修改問題。董保華（2016）的觀點(diǎn)非常明確，《勞動(dòng)合同法》不再強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系與社會(huì)主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，確立了以穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系求和諧的目標(biāo)，將管制作為實(shí)現(xiàn)和諧的主要手段，因此應(yīng)該退回到《勞動(dòng)法》的平衡點(diǎn)。而在修訂上應(yīng)該以管理人員能上能下，員工能進(jìn)能退，收入能增能減為修法基本觀念。李干（2016）提出《勞動(dòng)合同法》首先應(yīng)該調(diào)整用人單位只要彈性、勞動(dòng)者只要安全的錯(cuò)誤假設(shè)，應(yīng)當(dāng)秉持彈性與安全正和博弈、相互支持與良性循環(huán)的理念。而常凱（2016）堅(jiān)持，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞資平衡保護(hù)的基點(diǎn)是準(zhǔn)確的，并且在經(jīng)濟(jì)下行期，更應(yīng)該堅(jiān)持勞動(dòng)法治和勞工保護(hù)，堅(jiān)決執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》（姜穎，2016）。劉誠(chéng)（2016）也認(rèn)為現(xiàn)階段不僅不能放松規(guī)制，反而應(yīng)該強(qiáng)化規(guī)制。應(yīng)該限制固定期限勞動(dòng)合同，強(qiáng)化工作時(shí)間執(zhí)法，并加強(qiáng)工資集體談判和職工民主參與，這樣才能提高工資，增加消費(fèi)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。何平（2016）則提出勞動(dòng)合同的保護(hù)勞動(dòng)者的立法宗旨不能改變，對(duì)其修改也依然要以保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利為首要的目標(biāo)。在法律技術(shù)層面也有學(xué)者提出了一些建議，受到關(guān)注最多的無疑是處于爭(zhēng)論焦點(diǎn)中的無固定期限勞動(dòng)合同和合同解除條件。減少雇主解雇條件的限制，增加雙方協(xié)商的解雇自由是學(xué)者們提的比較多的修改建議（李干，2016；王見敏，2016；賀安杰，2016），同時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分固定期限和無固定期限勞動(dòng)合同的適用，一些非繼續(xù)性的工作可以不適用無固定期限勞動(dòng)合同，適當(dāng)放寬解雇的條件（林嘉，2016）。沈劍峰（2016）還認(rèn)為在目前的司法背景下即使在發(fā)條中引入了彈性的概念，在司法實(shí)踐上也不能被充分執(zhí)行。因此要修改解雇保護(hù)制度，先要解決法官自由裁量權(quán)運(yùn)用的問題。此外，學(xué)者們還建議《勞動(dòng)合同法》要由粗放型立法向精細(xì)化立法發(fā)展，提出對(duì)于企業(yè)和勞動(dòng)者要分層分類適用，小微企業(yè)在某些方面可以適當(dāng)豁免，高管應(yīng)該排除在勞動(dòng)者之外等（賀安杰，2016；常凱，2016；董保華，2016）。也有學(xué)者從勞動(dòng)法律體系的角度提出在修改勞動(dòng)合同法的同時(shí)應(yīng)該對(duì)勞動(dòng)法律體系進(jìn)行完善，集體合同可以兼顧市場(chǎng)靈活與職工安全，因此完善集體勞動(dòng)關(guān)系規(guī)制才是解決《勞動(dòng)合同法》爭(zhēng)端最有效的方式（韓桂君，2016；沈建峰，2016；鄭橋2016）。

通過回顧當(dāng)下對(duì)《勞動(dòng)合同法》修法的爭(zhēng)論可以發(fā)現(xiàn)，各家之言立場(chǎng)不同，所持原則不同，于是便出現(xiàn)了難以統(tǒng)一的結(jié)論?？傮w來看，修法之觀點(diǎn)可以分為：挺法派、修法派和平衡派。挺法派和修法派的態(tài)度顯然大相徑庭，前者以基本的勞動(dòng)法律原則，即保護(hù)勞動(dòng)者傾向性作為宗旨；而后者則立足現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持《勞動(dòng)合同法》對(duì)資方的負(fù)面作用。而平衡派試圖在兩者之間尋找出第三條道路，即持“有限或適度修改”的基本態(tài)度。

然而，各方的觀點(diǎn)都是有局限性的，也缺乏說服力較強(qiáng)的全國(guó)性數(shù)據(jù)區(qū)證明其觀點(diǎn)。所以，各家之判斷略顯不接“地氣”。而有趣的是，關(guān)于“不勝任解除”負(fù)面判斷的學(xué)者也意識(shí)到了數(shù)據(jù)支撐的重要性，于是在做了數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析之后，提出了上述結(jié)論。但是，從該法律的應(yīng)用視角來看，對(duì)于法條有效性的判斷，既要明確，并非所有法條都具有實(shí)時(shí)應(yīng)用性。換言之，法條的設(shè)計(jì)也是對(duì)勞動(dòng)問題諸多可能性的一種應(yīng)對(duì)方式。另一方面，判斷其有效性還要與企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系管理和人力資源管理實(shí)踐聯(lián)系緊密。所以，一定要將修法嵌入企業(yè)中勞資關(guān)系的具體情境中，考察法條的修改，或者對(duì)法條有效性的判斷，必然需要適用于基本的管理邏輯。

三、忽略邏輯之殤——“不能勝任解除”的邏輯分析

自《不能勝任解除之殤》發(fā)表后，已經(jīng)有學(xué)者對(duì)此做出了回應(yīng)，但卻鮮有從管理邏輯推理視角進(jìn)行分析的。分析該學(xué)者的結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，該結(jié)論包含有兩段推理的過程。第一段是由500個(gè)涉及不能勝任解除的法院判決中企業(yè)勝訴的比例極低的得出了“不能勝任解除制度”已經(jīng)名存實(shí)亡。第二段是由之前結(jié)論得到了企業(yè)的末位淘汰變得不再合法，從而績(jī)效管理手段失靈。筆者認(rèn)為，該結(jié)論的這兩段推理過程都是存在問題的，因此筆者分別以這兩段推理為分析點(diǎn)，對(duì)該學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行邏輯分析。

（一）企業(yè)勝訴的比例低與不能勝任解除

由于北京上海500個(gè)涉及不能勝任解除的法院判決中企業(yè)勝訴的比例極低，進(jìn)而得出《勞動(dòng)合同法》中不能勝任解除制度已經(jīng)名存實(shí)亡。這樣的表述暗含了歸納推理的過程，即由“北京上海500個(gè)涉及不能勝任解除的法院判決中企業(yè)勝訴的比例極低”這一特殊性的結(jié)論推斷出“不能勝任解除制度在所有企業(yè)中已經(jīng)名存實(shí)亡”這一普遍性結(jié)論。歸納推理是一種較為嚴(yán)格的邏輯推理，一般分為完全歸納推理和不完全歸納推理。完全歸納推理是要考察所研究事物的全部對(duì)象進(jìn)而得出結(jié)論，不完全歸納推理則是僅僅某類事物的部分對(duì)象進(jìn)行。在實(shí)際的學(xué)術(shù)研究中由于客觀條件的限制不能也沒有必要對(duì)所有的個(gè)體單位進(jìn)行調(diào)查，因此通常會(huì)選擇抽取樣本進(jìn)行調(diào)查，通過對(duì)樣本特征的分析進(jìn)而推斷出總體的特征，也就是利用統(tǒng)計(jì)推理進(jìn)行不完全歸納。該學(xué)者的這一結(jié)論就是通過分析樣本結(jié)果進(jìn)行推斷出總體特征。眾所周知，要保證推斷結(jié)果的正確性，在不考慮其它外界因素干擾的情況下，樣本的代表性是首要和最重要的條件，而樣本容量是影響樣本代表性的重要因素。由于沒有看到實(shí)際的統(tǒng)計(jì)結(jié)果和總體的數(shù)量及分布情況，筆者先不去考慮由于樣本容量不足和樣本抽取不夠隨機(jī)而帶來的統(tǒng)計(jì)上的誤差能否支持該結(jié)論，只去分析該結(jié)論的樣本和總體的研究對(duì)象就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩者是并不是性質(zhì)完全相同的個(gè)體單元。500個(gè)勝訴率很低的“用人單位”，特指的是進(jìn)入500個(gè)判決書所涉及的單位，而推理得出“不勝任解雇”制度失靈則是針對(duì)全社會(huì)所有的用人單位。稍加分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里的兩個(gè)“用人單位”有著不同的概念外延。能進(jìn)入司法訴訟案件的都是已經(jīng)發(fā)生了勞動(dòng)爭(zhēng)議的單位，也就是說進(jìn)入到調(diào)查樣本的個(gè)體都是已經(jīng)使用“不能勝任解除”制度失敗的用人單位，而在推斷結(jié)果中所指的用人單位是普遍意義上的用人單位。因此，這里用來推斷總體的樣本代表性是嚴(yán)重不足的。這樣的研究結(jié)果即使統(tǒng)計(jì)結(jié)果的指標(biāo)再完美也是沒有研究效度的。這種情況就類似于我們不能因?yàn)樗性V訟家暴的案子以女方勝訴居多，就推定是天下所有丈夫都很可惡，因?yàn)闆]有家暴的家庭并沒有提起訴訟，訴訟家暴的家庭不具有全社會(huì)所有家庭的代表性。這位學(xué)者以“不勝任解除制度”失敗的個(gè)體為樣本進(jìn)行分析，進(jìn)而得出了在所有企業(yè)中不勝任制度都是失靈的，顯然是不合適的，因?yàn)橥ㄟ^不勝任制度成功解除勞動(dòng)關(guān)系的案例并沒有進(jìn)入到調(diào)查樣本，并且這樣的結(jié)論有偷換概念之嫌。

如果想要得到“不能勝任解除”制度失靈的結(jié)果，那么前提應(yīng)該是用人單位（所有）對(duì)于員工不能勝任都無法解雇。如果要采用抽樣調(diào)查也應(yīng)該是從所有運(yùn)用過不勝任制度解雇過員工的用人單位中抽取。而這500個(gè)單位勝訴率很低，用以說明司法判決環(huán)節(jié)的這一部分用人單位“不勝任解雇”很難這一個(gè)判斷是說得通的，但是要推斷出“不能勝任解除”制度失靈就比較牽強(qiáng)了。另外筆者還了解到在實(shí)踐中有大量不能勝任成功解除勞動(dòng)關(guān)系的情形，這項(xiàng)制度對(duì)于企業(yè)組織的新陳代謝、吐故納新還是有著非?，F(xiàn)實(shí)而積極的意義。

此外，勞動(dòng)關(guān)系的解除終止未必都會(huì)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的解雇案件會(huì)有相當(dāng)一部分在調(diào)解、仲裁環(huán)節(jié)了結(jié)，因而進(jìn)入法院上訴的案件在企業(yè)解雇案例中只占有很小的比例。同時(shí)，我國(guó)法院判決的勞動(dòng)爭(zhēng)議大多都經(jīng)過“仲裁前置”，真正不服仲裁上訴至法院的屬于極少數(shù)，這其中大部分是用人單位方面存在過失。因而在這種情況下，用人單位敗訴的比率高甚至全部敗訴就顯得比較正常了。

綜上所述，由于北京上海500個(gè)涉及不能勝任解除的法院判決中企業(yè)勝訴的比例極低，進(jìn)而得出《勞動(dòng)合同法》中不能勝任解除制度已經(jīng)名存實(shí)亡的結(jié)論的推理過程跨越太大，是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

（二）末位淘汰、不能勝任解除與企業(yè)績(jī)效管理

1.不勝任解除不等同于末位淘汰

“不能勝任解除”的勞動(dòng)爭(zhēng)議中用人單位勝訴率低，不能勝任解除失靈，導(dǎo)致“末位淘汰”這一工具無法使用，這是一個(gè)判斷也是一個(gè)演繹推理。為使能明確表述推理過程，我們用邏輯推理的三段式來對(duì)這一推理進(jìn)行解構(gòu)：如果用人單位對(duì)排名末位的員工解雇不掉，那么末位淘汰這一管理工具就無法使用（大前提）；單位對(duì)員工實(shí)施“不勝任解除”就是“末位淘汰”（小前提）；所以末位淘汰在企業(yè)中無法使用（結(jié)論）。根據(jù)邏輯推理規(guī)則，只有大前提和小前提都成立的情況下，這個(gè)推理結(jié)論才能成立。而這里的大前提是成立的，可是小前提的成立是值得商榷的。

末位淘汰指組織對(duì)在績(jī)效考核中處于末位的員工清除出組織的一種管理行為。而“不能勝任解除”是要對(duì)不能完成其崗位的任務(wù)和職責(zé)的員工進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系解除。組織實(shí)施末尾淘汰和不勝任解除其結(jié)果都是迫使相應(yīng)的員工離開組織，但兩者的作用機(jī)制卻完全不同。末位淘汰是要按照一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行排序，這種排序是基于比較而得出的，具有相對(duì)性。這種排序的結(jié)果并不能對(duì)員工的工作狀態(tài)和結(jié)果進(jìn)行直接的描述。因而排在末位的員工只是在排序中處在了末位，并不能由此來推測(cè)這名員工的實(shí)際工作績(jī)效狀況，更不能由此推斷該員工是“不能勝任”的。進(jìn)行“不勝任解除”的前提是該員工被組織判定為“不能勝任”工作崗位，這是對(duì)員工工作狀態(tài)和結(jié)果的一種描述，具有一定的客觀性。不能勝任的判定并一定是通過員工之間相互比較得來的，因而“不能勝任”與排位先后并不一一對(duì)應(yīng)，可能在一個(gè)組織中所有成員都不勝任，但是卻依然能對(duì)他們進(jìn)行先后排序。在實(shí)踐中我們也會(huì)遇到這樣的情況，有的企業(yè)所有員工都很優(yōu)秀，對(duì)這些員工進(jìn)行排序依舊會(huì)有人排在末位，但是這個(gè)排在末位的只是工作績(jī)效比排在他前面的人差，但他的績(jī)效水平有可能仍然十分優(yōu)秀，盡管排名末位，卻未必就是“不能勝任工作”。因此，“排名末位”和“不能勝任”不是完全等同的概念。當(dāng)然實(shí)踐中兩者還是會(huì)出現(xiàn)等同的情況，但只能說兩者存在概念“外延”的交叉，其內(nèi)涵則完全不同，不可完全劃等號(hào)。

因此，這一段的推理能否成立是存在疑問的。由不能勝任解除的勞動(dòng)爭(zhēng)議中用人單位勝訴率低去推論出“末位淘汰”的工具無法使用是存在疑問的。

2.績(jī)效管理不等同于末位淘汰或不勝任解除

要對(duì)此進(jìn)行論述首先應(yīng)該明白什么是績(jī)效管理?？?jī)效管理可以被定義為一個(gè)將目標(biāo)設(shè)定，績(jī)效評(píng)估與開發(fā)整合成一體的獨(dú)立的通用體系，其目標(biāo)是確保員工的績(jī)效完全符合公司的戰(zhàn)略性目標(biāo)（加里德斯勒，2007）。績(jī)效管理是管理者設(shè)定員工工作目標(biāo)與內(nèi)容、提升員工工作能力以及評(píng)價(jià)和獎(jiǎng)勵(lì)員工工作成果的過程。現(xiàn)代人力資源管理理論認(rèn)為一個(gè)完成的績(jī)效管理過程通常包括績(jī)效計(jì)劃制定、績(jī)效輔導(dǎo)溝通、績(jī)效考核評(píng)價(jià)、績(jī)效結(jié)果應(yīng)用以及績(jī)效改進(jìn)等環(huán)節(jié)，末位淘汰通常被認(rèn)為只是績(jī)效結(jié)果應(yīng)用及目標(biāo)提升的一種方法，其它的方法還包括獎(jiǎng)勵(lì)、教練輔導(dǎo)、工藝流程改進(jìn)、人員配置優(yōu)化甚至戰(zhàn)略調(diào)整等。即使將績(jī)效管理狹義的理解為績(jī)效考核，末位淘汰或不勝任解除也只是其眾多方法中的一項(xiàng)?？?jī)效改進(jìn)只是績(jī)效管理中的一個(gè)環(huán)節(jié)，末位淘汰或不勝任解除只是績(jī)效改進(jìn)中的一種方法選擇，包含在整個(gè)績(jī)效管理過程之中，因此兩者并不具備對(duì)等性和可比性。由此可見將末位淘汰等同于企業(yè)的績(jī)效管理，違背了企業(yè)人力資源管理的基本常識(shí)。末位淘汰或不勝任解除無法使用并不意味著企業(yè)的績(jī)效管理的“失靈”。

以邏輯推理的視角審視該學(xué)者的結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，該學(xué)者結(jié)論之間的邏輯結(jié)構(gòu)并不嚴(yán)密，在邏輯推理上有著明顯的漏洞。僅以京滬兩地500份不能勝任解除的案例就推導(dǎo)出企業(yè)績(jī)效管理失靈，不論從直觀上還是邏輯上都顯得不夠嚴(yán)謹(jǐn)。因此對(duì)于這項(xiàng)結(jié)論我們應(yīng)該審慎對(duì)待，畢竟學(xué)術(shù)研究還應(yīng)該以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性為首要原則。

筆者從管理邏輯視角對(duì)《不能解除之殤》結(jié)論進(jìn)行分析的目的絕不是為了質(zhì)疑而質(zhì)疑。由于《勞動(dòng)合同法》巨大的牽涉面，任何一項(xiàng)關(guān)于它的研究結(jié)論都不應(yīng)該草率的得出，都應(yīng)該經(jīng)過反復(fù)的質(zhì)疑和論證。因?yàn)檫@些研究結(jié)論很可能被作為將來修訂和調(diào)整該法的參照或依據(jù)。如果結(jié)論不夠嚴(yán)謹(jǐn)而被采納，造成的損失可能無法估量。因此，筆者希望通過這種學(xué)術(shù)討論不斷探究、發(fā)現(xiàn)和接近客觀現(xiàn)實(shí)的本質(zhì)，盡可能的確保研究結(jié)論的科學(xué)性和正確性。同時(shí)，筆者也認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》的修改應(yīng)該謹(jǐn)慎而行，必須在經(jīng)過大量的調(diào)研和科學(xué)系統(tǒng)的分析之后才能進(jìn)行。另外，勞動(dòng)合同法的修改是一個(gè)系統(tǒng)工程，修法的同時(shí)要有相應(yīng)的配套制度。在目前我國(guó)集體勞動(dòng)關(guān)系不健全的情況下，應(yīng)該大力推進(jìn)集體勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)制，使集體協(xié)商和集體勞動(dòng)合同發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，為《勞動(dòng)合同法》減負(fù)，這樣才能從根本上解決一些爭(zhēng)端。

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23. 周國(guó)良：《從人工成本變化看勞動(dòng)合同法實(shí)施與修改(上)——基于上海人工成本調(diào)查數(shù)據(jù)的實(shí)證分析》，載《中國(guó)勞動(dòng)》，2016年第13期，第4-11頁。

■ 責(zé)編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

The Employee’ Incompetent Dismissal in the Context of Amendment about Labor Contract Law

Wang Yiren and Zhai Jiman
（School of Labor and Human Resouces, Renmin University of China; MBA Education Center, China Agricultural University）

The argument and amendment of the Labor Contract Law is a hot topic in labor relations field in china. In this paper we reviewed the different scholars’arguments about Labor Contract Law. And in the perspective of rational logic we analyzed the viewpoint proposed by a labor law scholar that the incompetent layoff regulation had not worked at all, then we found that this viewpoint was not rigorous. The cautious attitude must be underlined to the amendment of the Labor Contract Law. Key Words: Labor Contract Law; Incompetent Layoff; Logic Perspective

王一任，中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)人事學(xué)院博士生。電子郵箱：wangyiren1987@126.com。

翟繼滿，中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)MBA教育中心副主任、組織管理兼職教授，前亞太中慧集團(tuán)副總裁、和弈管理咨詢高級(jí)顧問。

本文受國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“集體勞動(dòng)爭(zhēng)議預(yù)防與處理機(jī)制的系統(tǒng)化建構(gòu)研究”（14ZDA006）的資助。