姚 亮

（100022 北京市元甲律師事務(wù)所 北京）

論過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究

姚 亮

（100022 北京市元甲律師事務(wù)所 北京）

在現(xiàn)代社會，行為人在法律上并不承擔(dān)普遍的不作為義務(wù)而僅僅承擔(dān)某些特定的、具體的義務(wù)，因此，行為人所實施的行為導(dǎo)致受害人損害的發(fā)生并非是行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的根據(jù)。行為人對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的真正根據(jù)是過錯即某種民事注意義務(wù)的違反行為?；诖耍疚闹饕獙^錯侵權(quán)責(zé)任制度進行探討。

過錯侵權(quán)；責(zé)任制度；違法性

一、過錯侵權(quán)責(zé)任制度的類型

由于歷史傳統(tǒng)的影響，一個國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度并不同于另一個國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度?？偟恼f來，現(xiàn)代過錯侵權(quán)責(zé)任制度可以分為三類：一般化、高度抽象化的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，它以法國現(xiàn)代侵權(quán)法為典型代表；高度具體化、明確化的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，它以現(xiàn)代英美侵權(quán)法為典型代表；結(jié)合具體與抽象、特殊與一般的折衷性質(zhì)的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，它以現(xiàn)代德國侵權(quán)法為其典型代表。表面上看，這些國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度的立法模式不同，內(nèi)容不同，其核心和著重點亦不相同，從而形成了各具特色的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，但實際上，由于公共政策的廣泛適用，這些國家的過錯侵權(quán)責(zé)任在實際生活中的區(qū)別并沒有它們表面上那么大。

無論是德國法還是法國法，它們在規(guī)定過錯侵權(quán)責(zé)任制度時，僅僅規(guī)定過錯侵權(quán)責(zé)任的一般性原則時，沒有也不可能規(guī)定這種責(zé)任制度的所有方面，這就形成了所謂的法律空白。此種法律上的空白并非總是由其它法典條文加以填充，并且某些法律空白還有待發(fā)現(xiàn)。法官通過具體手段的運用去填充此種法律上的空白，從而使法國和德國法的過錯侵權(quán)責(zé)任制度相一致。另一方面，大陸法系國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度與英美法系國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度也在逐漸走向統(tǒng)一，其相似性逐漸大于其差異性。這表現(xiàn)在，一方面，大陸法系尤其是法國法在逐漸對其過于寬泛的過錯侵權(quán)責(zé)任作出限制，并在許多方面達到了與英美法相同的結(jié)果；另一方面，英美法在確保自己的個別過錯侵權(quán)責(zé)任制度得到充分發(fā)展的同時，亦在逐漸發(fā)展一般性和抽象性的過錯侵權(quán)責(zé)任原則。德國法同時也呈現(xiàn)出此種一般性的發(fā)展方向。

二、侵權(quán)法中的違法性與過錯

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的成立要件，立法上各不相同。但公認(rèn)的要件有兩個:損害和因果關(guān)系。除此之外，什么能夠成為要件則會有疑問。筆者認(rèn)為，過錯也是侵權(quán)責(zé)任的成立要件不容懷疑，但由于過錯概念在不同的國家和不同的歷史發(fā)展時期具有不同的內(nèi)涵和外延，高度客觀化的過失引發(fā)了與違法性混同的爭論，尚不能稱為所有立法公認(rèn)的要件。下面，筆者選擇大陸法系的法律文明先進國家法國與德國作為典型代表予以探討。

法國民法典以亞里士多德的自然法思想為哲學(xué)基礎(chǔ)，將道德范疇內(nèi)的過錯概念作為侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，建立了以過錯為核心，以損害、因果關(guān)系和過錯為成立要件的侵權(quán)責(zé)任模式。從歷史的發(fā)展角度考察，過錯責(zé)任的確立體現(xiàn)了意思自由、自己責(zé)任，擺脫了早前結(jié)果責(zé)任的蒙昧，確保了人的行為自由，符合近代資本主義社會經(jīng)濟、政治的內(nèi)在要求，對于文明社會的發(fā)展實具不可磨滅的貢獻。對于過錯的理解，學(xué)者普蘭尼奧爾在20世紀(jì)初提出行為違法性，認(rèn)為過失是違反先前存在義務(wù)之違反。即過錯具有雙重內(nèi)涵，一是主觀的可非難性，二是客觀行為的違法性。但法國的客觀主義論者要么認(rèn)為過失與違法、歸責(zé)無關(guān);要么認(rèn)為過失由違法構(gòu)成，與行為人的道德、心理無關(guān)。事實上，違法性是法國學(xué)者討論侵權(quán)責(zé)任時無法回避的概念。在使用過錯這一概念時，強調(diào)過錯的雙重性—客觀行為違法和主觀心理狀態(tài)的可非難性。可見，在法國法中，違法性不具獨立地位，過失包括違法的觀念。

德國民法典以康德的自由法思想為哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任不僅僅是建立在道德性評價的基礎(chǔ)之上，還應(yīng)該建立在法律性評價的基礎(chǔ)之上。換言之，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)包含客觀違法的判斷這一法律性評價，在此層面之上，再進行行為人的道德性評價。德國建立了以損害、因果關(guān)系、違法性和過錯為成立要件的侵權(quán)責(zé)任模式。正是出于對法國法中過錯責(zé)任一般原則導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任范圍過大的擔(dān)心，德國法確立了違法性要件的地位?？梢?，違法性要件的作用在于限縮侵權(quán)責(zé)任的使用范圍，保障個人的行動自由，這一表述最初見于德國民法典編纂第二委員會議事錄。只有當(dāng)行為人的行為違反了成文法明文規(guī)定的義務(wù)，從事加害行為，才能成立侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，后來德國法中的違法性由形式違法發(fā)展到了實質(zhì)違法。

三、過錯侵權(quán)責(zé)任違法性要件獨立的實益

（1）從司法實踐的角度觀察。我國長期以來形成的司法實踐是在過錯侵權(quán)責(zé)任成立要件中納入違法性要件。即使采過錯吸收違法性的觀點，司法審判過程中仍然會考察違法性的要求。換言之，無論立法形式上是否出現(xiàn)違法性，違法性都是法律上的反價值判斷，而過錯責(zé)任就是建立在這個法律無價值的判斷基礎(chǔ)之上。環(huán)視各國法律規(guī)定及司法實踐，違法性要件在所有國家法律體系中成立責(zé)任時都扮演了重要的角色。筆者認(rèn)為，出于樸素的法感情，要判斷一個加害行為是不是侵權(quán)，我們首先不是考察故意或過失這一主觀因素，而是首先考慮客觀事實的侵害是否違法，在違法性要件得到肯定的前提下，再考慮主觀過錯是否存在。各國的司法實踐也是遵循這一思維邏輯順序。而且，如果廢棄違法性要件，堅持過錯吸收違法的觀點，人們必須重新建立對過錯概念的認(rèn)識，徒增混亂且名不符實。

（2）從侵權(quán)法的價值取向角度觀察。通過對侵權(quán)法產(chǎn)生的歷史進行考察，我們可以發(fā)現(xiàn)立法者的出發(fā)點在于將損害理解為個人的命運，反對通過法律來硬性阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對由法律補償由命運所造成的不平等?；诖?，由于與偶然事件相對立的過錯引發(fā)的不正當(dāng)?shù)男袨椴攀浅袚?dān)責(zé)任的根據(jù)，在這里，過錯是責(zé)任成立與否的考察重點。這種價值觀符合當(dāng)時經(jīng)濟自由主義的精神。更多的保護行為人的自由，行為自由優(yōu)先成為當(dāng)時立法者的首要考慮。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代侵權(quán)法中，由于民事主體的平等性和互換性遭到破壞，侵權(quán)法的價值取向更多的轉(zhuǎn)向了受害人的損害填補。強調(diào)責(zé)任的主觀性這一過錯原則所固有的標(biāo)準(zhǔn)正在被弱化，主觀的過錯標(biāo)準(zhǔn)正在向客觀的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)過渡。

現(xiàn)代侵權(quán)法所確立的限制被告責(zé)任的手段多種多樣，包括損害的遠(yuǎn)隔性理論、共同過失理論以及減損規(guī)則等。由于這些理論的實施，人們完全可以得出這樣的結(jié)論:過錯侵權(quán)責(zé)任實際上是社會利益的一種平衡手段，是公共政策在侵權(quán)法中的反映。

[1]朱虎.過錯侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生基礎(chǔ)[J].法學(xué)家，2011，01：71-85.

[2]溫秋草.論我國過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件[J].法制與經(jīng)濟（下旬刊），2009，07：49-50.