馮錦華

犯罪的本質(zhì)是法益侵害
——河南新野耍猴藝人無證運輸獼猴案判決后的思考

馮錦華

河南新野耍猴藝人無證運輸獼猴案雖然早已塵埃落定，但此案的判決遠未達到解疑釋惑之效。非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪的邊界何在？森林公安機關(guān)在今后的執(zhí)法當(dāng)中，對無證運輸國家重點保護的野生動物的案件，究竟應(yīng)如何處理？本文試圖就以上問題談一些看法。

一、基本案情

2014年6月，河南省新野縣農(nóng)民鮑某某等4人因沒有辦理野生動物運輸證，攜帶6只國家二級保護野生動物獼猴，到黑龍江省牡丹江市街頭表演猴戲，被牡丹江森林公安機關(guān)以涉嫌非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪立案偵查。7月10日，鮑某某等4人被刑事拘留。9月4日，黑龍江省東京城林區(qū)人民檢察院指控4人犯非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪，向黑龍江省東京城林區(qū)基層法院提起公訴。9月23日，法院判決4人犯非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪，但“考慮其非法運輸?shù)哪康氖菫榱耸褂脗€人馴養(yǎng)的獼猴表演，情節(jié)較輕微，社會危害性不大不需要判處刑罰”，故宣告4人免于刑事處罰。4人不服一審判決，向黑龍江省林區(qū)中級人民法院提起上訴。2015年1月20日，黑龍江省林區(qū)中級人民法院依法審理認為，一審判決認定的案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法；4名上訴人未憑馴養(yǎng)繁殖許可證向行政主管部門申請辦理運輸證明的情況下，將國家二級重點保護野生動物獼猴從河南省新野縣攜帶至黑龍江省牡丹江市，違反了國家有關(guān)野生動物保護法規(guī)關(guān)于運輸、攜帶國家重點保護野生動物出縣境必須經(jīng)省級人民政府野生動物行政主管部門或者其授權(quán)單位批準的規(guī)定，但4名上訴人利用農(nóng)閑時間異地進行猴藝表演營利謀生，客觀上需要長途運輸獼猴，在運輸、表演過程中，并未對攜帶的獼猴造成傷害，故4名上訴人的行為屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大，可不認為是犯罪，故改判4名上訴人無罪。

二、非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪屬于抽象危險犯，侵害的法益是珍貴、瀕危野生動物資源

結(jié)果無價值論認為，犯罪的本質(zhì)是法益侵害。如果沒有法益侵害，即使該行為符合犯罪的客觀構(gòu)成要件，也不成立犯罪。要正確評價一、二審判決及耍猴藝人運輸獼猴的行為是否構(gòu)成犯罪，必須弄清楚非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪的保護的法益及立法目的。該罪保護的法益是珍貴、瀕危野生動物資源。客觀構(gòu)成要件是非法運輸了國家重點保護的野生動物。非法運輸就是沒有依法進行運輸。1988年通過的舊《野生動物保護法》第23條規(guī)定：“運輸、攜帶國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品出縣境的，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府野生動物行政主管部門或者其授權(quán)的單位批準。”2017年通過的新《野生動物保護法》也有類似的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種?！痹凇秶抑攸c保護野生動物名錄》中，獼猴被列為國家二級保護動物。根據(jù)上述司法解釋，新野耍猴藝人馴養(yǎng)繁殖的獼猴也在此列。

那么，此罪怎么就侵害了珍貴、瀕危野生動物資源這個法益了呢？其實，該罪是通過保護珍貴、瀕危野生動物的棲息地和生存環(huán)境間接地保護珍貴、瀕危野生動物資源。珍貴、瀕危野生動物的保護是全方位的保護，不僅保護其生命、健康，還要保護其原棲息地，野生動物的原棲息地和生存環(huán)境的改變會影響到野生動物的上述法益，而運輸野生動物可能會改變野生動物的原棲息地和生存環(huán)境，進而侵害野生動物資源。法律規(guī)定國家重點保護野生動物運輸許可制度，是保護珍貴、瀕危野生動物的原棲息地和生存環(huán)境的手段，其本身并非值得刑法保護的法益。法律規(guī)定行為人只要有違法運輸行為便成立犯罪，目的在于法益保護的提前，這屬于抽象危險犯，因此，運輸當(dāng)中沒有對珍貴、瀕危野生動物造成傷害不能成為客觀階層阻卻犯罪的事由。

三、獼猴的馴養(yǎng)繁殖和表演并非在獼猴的原棲息地和生存環(huán)境進行，尚且不構(gòu)成犯罪，運輸該馴養(yǎng)繁殖的獼猴更不應(yīng)該構(gòu)成犯罪

野生動物的馴養(yǎng)繁殖因通常不在符合其物種特性的原棲息地和生存環(huán)境中進行，這從理論上講，對野生動物的繁衍不一定有利。但是，氣候和森林環(huán)境的惡化使得一些珍貴動物瀕臨滅絕，人工馴養(yǎng)反而一定程度上促進了這些物種的延續(xù)和種群的壯大。正是基于這一考慮，1988年通過的舊《野生動物保護法》第17條就明確規(guī)定了“國家鼓勵馴養(yǎng)繁殖野生動物”，2016年通過的新《野生動物保護法》第26條又進一步規(guī)定：“人工繁育國家重點保護野生動物應(yīng)當(dāng)有利于物種保護及其科學(xué)研究，不得破壞野外種群資源，并根據(jù)野生動物習(xí)性確保其具有必要的活動空間和生息繁衍、衛(wèi)生健康條件，具備與其繁育目的、種類、發(fā)展規(guī)模相適應(yīng)的場所、設(shè)施、技術(shù)，符合有關(guān)技術(shù)標準和防疫要求，不得虐待野生動物。省級以上人民政府野生動物保護主管部門可以根據(jù)保護國家重點保護野生動物的需要，組織開展國家重點保護野生動物放歸野外環(huán)境工作?！钡?，人工馴養(yǎng)繁殖并不必然能夠促進野生動物物種的延續(xù)和種群的壯大，故法律又對人工馴養(yǎng)繁殖設(shè)定了行政許可制度，并規(guī)定了嚴格的行政許可的條件。即經(jīng)過行政許可的野生動物的馴養(yǎng)繁殖，可以推定為不侵害野生動物資源法益或者說保護了該法益；而未經(jīng)許可的野生動物的馴養(yǎng)繁殖，推定為侵害了野生動物資源這個法益。

從公開的案情來看，河南省新野縣農(nóng)民鮑某某等4人攜帶的用來表演的6只獼猴全系自己經(jīng)過行政許可的人工馴養(yǎng)繁殖得來，而猴戲表演沒有一個是在猴子的原棲息地和生活環(huán)境進行，而且耍猴當(dāng)中，藝人通常少不了用皮鞭抽打猴子，這些尚且不構(gòu)成犯罪，舉重以明輕，運輸猴子沒有加重猴子的棲息地和生活環(huán)境的惡化（沒有證據(jù)證明），亦即沒有加重或升高法益侵害的危險，還沒有虐待猴子，就更不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

四、非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象是珍貴、瀕危野生動物，不是獵捕、殺害或收購的珍貴、瀕危野生動物，也不限定以出售為目的

有觀點認為，刑法規(guī)定的非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪系選擇性罪名，非法運輸系收購與出售行為的中間環(huán)節(jié)，僅指非法收購珍貴、瀕危野生動物后的運輸和為了出售而進行運輸?shù)男袨?。刑法設(shè)定非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪的目的在于對不能查明系非法收購、出售的珍貴、瀕危野生動物在運輸環(huán)節(jié)予以打擊；實務(wù)當(dāng)中不能全部查明是否收購、出售，正是非法運輸珍貴、瀕危野生動物行為入罪的價值；通過運用當(dāng)然解釋，運輸非法獵捕、殺害的珍貴、瀕危野生動物也構(gòu)成此罪。

上述觀點筆者難以贊同。首先，非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪中的“運輸”和非法運輸盜伐、濫伐的林木罪中的“運輸”不相類似，在刑法分則條文中前者沒有限定運輸?shù)膶ο笳滟F、瀕危野生動物是獵捕、殺害、收購而來或為了出售，后者則明確限定了運輸?shù)膶ο蟊仨毷潜I伐、濫伐的林木，此絕非立法的疏漏，而是有意將非法運輸非盜伐、濫伐的林木的行為排除在犯罪之外交由行政法調(diào)整，因為立法者認為無證運輸非盜伐、濫伐的林木僅違反行政管理性規(guī)定，未侵害森林資源這個法益，而無證運輸任何珍貴、瀕危野生動物原則上均侵害了珍貴、瀕危野生動物資源這個法益，任意對構(gòu)成要件要素進行縮小解釋違反罪刑法定原則。其次，按照該觀點的邏輯推演，非法運輸之所以有違法性是因為非法收購或非法出售，或者說非法運輸本身不具有違法性。既然運輸本身不違法，此罪就沒有獨立存在的意義，完全可以被非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪吸收。從程序法來講，有些案件運輸?shù)恼滟F、瀕危野生動物可以查明是非法收購來的或是為了出售，自然可以定性為非法收購或出售珍貴、瀕危野生動物罪；而有些案件運輸?shù)恼滟F、瀕危野生動物因不能查明是否為收購來的或為了出售，不能查明則應(yīng)疑罪從無，認定為不是收購、出售的珍貴、瀕危野生動物，不構(gòu)成犯罪。第三，非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪主體假如指的是承運他人非法收購、出售的珍貴、瀕危野生動物的人，如果與收購、出售者事先通謀則構(gòu)成共犯；未通謀但明知是犯罪所得則有掩飾、隱瞞犯罪所得罪足敷適用，規(guī)定此罪純屬多余；如果僅僅因為承運的珍貴、瀕危野生動物系他人獵捕、殺害、收購而來或為了出售，規(guī)定此罪以示嚴懲（掩飾、隱瞞犯罪所得罪最高刑為7年有期徒刑，非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪最高刑為15年有期徒刑），則明顯有替人受過、違反罪責(zé)自負之嫌。

新野耍猴藝術(shù)于2009年列入第二批河南省省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第28條規(guī)定：“國家鼓勵和支持開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的傳承、傳播?！闭\然，河南省新野縣農(nóng)民鮑某某等4人未經(jīng)有關(guān)部門批準跨縣境運輸獼猴，確實違反了野生動物保護法的行政管理性規(guī)定，應(yīng)被野生動物行政主管部門施以行政處罰，即使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播受到國家鼓勵和支持也概莫能外。

最后需要強調(diào)的是，本案鮑某某等人無證運輸獼猴之所以不構(gòu)成犯罪，是因為其運輸?shù)墨J猴系經(jīng)過合法行政許可的馴養(yǎng)繁殖得來，不具有法益侵害性。本文絕不認為，所有無證運輸獼猴或其他珍貴、瀕危野生（包括人工馴養(yǎng)繁殖的）動物都不構(gòu)成犯罪。本文論述僅從法益侵害性角度展開，并非否認其他不成立犯罪的情形。如果無證運輸行為根本不符合犯罪構(gòu)成的主客觀要件及具有不法或責(zé)任的阻卻事由，比如，為了救治受到重大傷害的珍貴、瀕危野生動物，從山上運回動物園或其他機構(gòu)治療（緊急避險）；不認識系珍貴、瀕危的野生動物（不具有故意），等等，自然不成立該罪。

（作者單位山西省森林公安局太行山分局）

（編輯 趙文清）