雷 菲

（100041 北方工業(yè)大學(xué) 北京）

兩大法系下法官在訴訟中的角色淺析

雷 菲

（100041 北方工業(yè)大學(xué) 北京）

隨著人與人之間交往的日益密切，必然出現(xiàn)各種各樣的矛盾,或稱沖突、爭端。自然而然就會(huì)產(chǎn)生化解爭端的方式。否則，人類社會(huì)將沖突不斷，人民將處于恐懼之中。盡管解決糾紛的方式是多樣的，但是通過訴訟，由法官裁決成為最有強(qiáng)制力保障的方式。所以，國家把解決沖突的權(quán)力即國家審判權(quán)賦予了法院，通過法官的裁判來解決沖突。只有法院才有權(quán)在訴訟案件的最終結(jié)果上作出裁決，且不被其他部門所分享。也就是說，依據(jù)法律所處理的糾紛，只能由行使審判權(quán)的法院以國家強(qiáng)制力為后盾通過訴訟程序來解決。本文出發(fā)點(diǎn)也正是基于法官在訴訟中所承擔(dān)的重要地位和意義。

審判；法律；法官；訴訟

在傳統(tǒng)上，當(dāng)私人之間不能自我解決糾紛時(shí)，審判被認(rèn)為是的解決爭端的一種方式。正如霍姆斯《法律的道路》開篇寫道：“我們身處的時(shí)代，公權(quán)力是被委托給法官們所掌控的；國家的全部權(quán)力，必要時(shí)，也將要服從法官們作出的判決或裁定?！贝送?，霍姆斯定義法律竟然是以壞人的視角，在他看來法律是人們（尤其是壞人）用來預(yù)測法院實(shí)際上將要做什么的，而不是什么高深莫測的東西。這一定義至今仍然是我們對法律進(jìn)行認(rèn)識(shí)、學(xué)習(xí)、實(shí)踐、思考的重要方法，并且它將法官的角色和民事審判的本質(zhì)蘊(yùn)含其中。

一、以美國為例的英美法系下的法官角色

1.適用英國普通法階段（1875年前）

在1875年前，美國行政法主要是援引、接受英國的法律，這一時(shí)期美國行政法的主要內(nèi)容是通過法院對行政權(quán)的行使加以控制，形式是令狀制度，其中有執(zhí)行令、禁止令和調(diào)卷令。因此傳統(tǒng)的審判的概念反映的是19世紀(jì)晚期的社會(huì)現(xiàn)象，主要的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)事務(wù)是圍繞著自主的個(gè)人活動(dòng)展開的，在這樣的社會(huì)環(huán)境中，法院對私人秩序起輔助作用，法院的職能是客觀公正的解決人與人之間的糾紛。而“故意”和“過失”被用來界定法律責(zé)任。同時(shí)，訴訟也執(zhí)行另一個(gè)重要的職能，解釋法律來從而對人們的將來的活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和預(yù)測。法官在事實(shí)調(diào)查方面是被動(dòng)的、有限性的參與，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)由陪審團(tuán)負(fù)責(zé)，法官作為一個(gè)中立的裁判者，在案件的事實(shí)或在訴訟案件審判的形成和組織方面承擔(dān)很少或者不承擔(dān)責(zé)任。

在我們一般承認(rèn)的傳統(tǒng)中，訴訟是解決私人之間關(guān)于私權(quán)利糾紛的工具。在此模式下，民事審判概念的典型特征：①訴訟是雙方的。訴訟被組織用來解決完全相對的兩個(gè)人或者至少兩個(gè)單一的利益體之間的爭辯，依據(jù)贏者通吃的基本原則。②訴訟是可追溯的。辯論對事件是否發(fā)生的或者是辯論已發(fā)生事件是否影響當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。③權(quán)利和救濟(jì)是相互依賴的。根據(jù)一般理論，救濟(jì)的范圍從邏輯上或多或少源自于是實(shí)質(zhì)的損害，原告將要得到的賠償是基于被告不履行義務(wù)所造成的損害。④訴訟是一個(gè)獨(dú)立的事件。審判的影響只局限于當(dāng)事人，原告訴訟中獲勝的話，就可以得到金錢形式的賠償，但偶爾賠償也會(huì)以實(shí)物或者行為的形式給予；要是被告獲勝，原告就不能得到任何的賠償。這是由于在任何情形下，判決標(biāo)志著法院參與解決的糾紛事件被終止。⑤訴訟活動(dòng)都由當(dāng)事人來發(fā)動(dòng)、推動(dòng)和主導(dǎo)。案件的組織以及問題的明確是通過當(dāng)事人之間的交流和辯論實(shí)現(xiàn)的。①事實(shí)形成的責(zé)任被賦予當(dāng)事人；審判法官在訴訟中僅僅是一個(gè)中立的裁判者，法官負(fù)責(zé)解決當(dāng)事人在法庭辯論中以一種恰當(dāng)?shù)姆绞奖磉_(dá)的法律問題。

2.公法訴訟模式下

1875年后，民事審判的私法理論在面對日益增長的法律主體時(shí)變得日益的不確定，而這一私法理論是經(jīng)過明確地設(shè)計(jì)用來修改和調(diào)節(jié)基本的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)安排。②所以公法模式下的審判在許多重要的特征和假定方面顛覆了傳統(tǒng)上對審判的認(rèn)識(shí)。在公法模式下，審判的特征表現(xiàn)為：①訴訟的范圍并非完全內(nèi)在地給定的，而主要是由當(dāng)事人和法院來形成的。②當(dāng)事人的結(jié)構(gòu)并非固定的就是雙方的，而是拓展性和可變的。③事實(shí)探究的過程并非歷史性的和司法性的，而是預(yù)期性的和立法性的。④救濟(jì)也不是對于過去受到的損害加以補(bǔ)償，它常常是未來導(dǎo)向的，案件判決對于許多人都會(huì)產(chǎn)生影響，包括哪些根本沒有參與案件的當(dāng)事人。⑤救濟(jì)可能是協(xié)商的結(jié)果，而不是法院強(qiáng)加的。⑥判決不是司法介入的終止，判決的執(zhí)行需要法院的持續(xù)參與。⑦法官并不是消極的，其職能不只限于分析和解釋適用于案件的法律規(guī)則；法官的角色是主動(dòng)的，不僅有責(zé)任進(jìn)行可靠的事實(shí)發(fā)現(xiàn)，還要為保證案件有一個(gè)公可行的結(jié)果恰當(dāng)組織和塑造訴訟。⑧訴訟的客體并非當(dāng)事人之間的糾紛，而是有關(guān)公共政策實(shí)施帶來的挑戰(zhàn)。

因此，在公法模式下的訴訟活動(dòng)都由當(dāng)事人來發(fā)動(dòng)、推動(dòng)和主導(dǎo)。陪審團(tuán)對案件的事實(shí)作出裁判意見，之后由法官對法律問題作出裁判。③當(dāng)事人負(fù)責(zé)證據(jù)的調(diào)查、準(zhǔn)備、提出、和證據(jù)價(jià)值的陳述工作，法官只能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍內(nèi)依職權(quán)收集證據(jù)。④法官只能對當(dāng)事人提出的訴訟標(biāo)的進(jìn)行審理，所作出的裁判必須以當(dāng)事人提出的請求、提交的證據(jù)、作出的辯論意見為依據(jù)。法官在訴訟過程中是消極的仲裁者。正如美國學(xué)者杰克伯所指出的：“與法院的被動(dòng)性形成對比的是律師的主動(dòng)性。律師們才控制著美國司法審判的過程。只有他們負(fù)責(zé)對法庭案件的調(diào)查，并行法庭提供他們認(rèn)為相關(guān)的證據(jù)。他們決定不向法院提供的情況，法院和陪審團(tuán)就不會(huì)得到。律師還控制著訴訟的步調(diào)，如果他們的當(dāng)事人和他們自身的利益要求他們盡快作出決定，他們會(huì)使整個(gè)訴訟過程變得很迅速；反之，如果他們放慢訴訟過程的話，他們也可以使整個(gè)訴訟變的蝸牛爬坡一樣緩慢。幾乎開庭過程的每一個(gè)方面都反映律師的傾向，雖然法官穿著代表國家權(quán)威的長袍，但事實(shí)上他們在美國的法庭上常常成了律師策略下的人質(zhì)”。⑤

二、以中國為例的大陸法系下的法官角色

在漫長的封建社會(huì)中，中國不僅缺乏程序正義的觀念，而且采用的刑事訴訟程序主要以主宰著訴訟過程的司法者的糾問和刑訊逼供的為特點(diǎn)。直到清末變法修律時(shí)，程序立法才借鑒了大陸法系國家的成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，并吸收了大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式。新中國建立以后，又借鑒了接受大陸法的前蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)并接受了職權(quán)主義。等到了社會(huì)主義改造完成，創(chuàng)立了高度集中的經(jīng)濟(jì)管理體制，司法完全遵循行政的模式設(shè)立和運(yùn)行，從而在原有的大陸法的職權(quán)主義的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了一種超職權(quán)主義的訴訟模式。

大陸法系中的法官控制并主導(dǎo)著整個(gè)訴訟進(jìn)程，法官有權(quán)組織訴訟活動(dòng)還有權(quán)直接詢問當(dāng)事人雙方，并且也可以依據(jù)其享有的職權(quán)進(jìn)行事實(shí)的調(diào)查活動(dòng)；換言之，法官可以依職權(quán)獨(dú)立對證據(jù)進(jìn)行評價(jià)和是否采用做出裁定，而不用借助當(dāng)事人的幫助，所以此模式下審判完全采取糾問式的方式。

法官從開始到審結(jié)都要參與對案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，并要實(shí)際指揮和控制整個(gè)訴訟過程，此時(shí)的訴訟只能由法官而不能由當(dāng)事人主導(dǎo)的。在法庭調(diào)查或證明活動(dòng)結(jié)束以后，法官必須就案件的情況以及爭議的重點(diǎn)與當(dāng)事人進(jìn)行討論，并要竭盡全力去促成當(dāng)事人達(dá)成和解。

法官在組織、控制訴訟及調(diào)查取證等方面享有較大的職權(quán)，而當(dāng)事人的處分權(quán)受到了一定程度的限制。法官不僅可以主動(dòng)調(diào)查取證，而且可以不考慮當(dāng)事人的舉證和辯論意見，只依據(jù)法官本人的取證作出裁判。法官也享有依職權(quán)聘請證人的權(quán)力。

三、兩大法系下法官角色的比較

從法官是否應(yīng)享有較大的職權(quán)這一點(diǎn)來看，兩大法系的確有著較大的差異，重點(diǎn)體現(xiàn)在控制訴訟過程的權(quán)力究竟是屬于法官還是屬于當(dāng)事人。

在英美法下，當(dāng)事人雙方是訴訟活動(dòng)的主導(dǎo)權(quán)的享有者，法官只能是消極、被動(dòng)的裁判者，從而導(dǎo)致訴訟效率偏低。當(dāng)事人為了在訴訟過程中獲得對本人有利的裁判結(jié)果，往往濫用處分權(quán)，故意采用拖延的方式使訴訟程序得以延緩，其后果是更高的成本、更多的時(shí)間、更大的浪費(fèi)以及越發(fā)難以預(yù)測的訴訟結(jié)果。當(dāng)事人主義訴訟模式只關(guān)心程序正義，對案件的實(shí)質(zhì)正義漠不關(guān)心。這不只侵犯當(dāng)事人的正當(dāng)利益，同時(shí)也影響公眾對司法程序的信心。

在大陸法系下，整個(gè)訴訟嚴(yán)格限定了當(dāng)事人的所享有處分權(quán)力，使其不能充分參與程序的過程，也不能享有和行使必要的攻擊和防御的程序權(quán)利，而法官在審判過程中，包攬干涉過多，混淆職責(zé)，法官成為庭審活動(dòng)的操控者，反而當(dāng)事人成了被動(dòng)的訴訟者，這樣的話，客觀的真實(shí)不能被探求，同時(shí)也造成司法的腐敗現(xiàn)象。

綜上可知，在訴訟過程中，應(yīng)采用以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的訴訟模式，充分發(fā)揮當(dāng)事人的作用，同時(shí)也賦予法官組織、控制案件審判的權(quán)力以及獨(dú)立的調(diào)查取證權(quán)。

注釋：

① See, e.g., C. CLARK, HANDBOOK OF THE LAW OF CODE PLEADING § I (2d ed.1947) ；R. FIELD & B. KAPLAN, supra note 8, at 12.

②See J. HURST, LAW AND THE CONDITIONS OF FREEDOM IN NINETEENTH CENTURY UNITED STATES 88-89 (I956) ; Pound, suprea note x3, at 344.

③see:Henry J.Abraham, Judicial Process,pp147-150

④see Miller, The Formative Principles of Civil Procedure ,18

⑤赫伯特 杰克伯：《法官法律與政治：比較的眼光》第3-4頁，原載湯維建：“美國的對抗制審判方式”載〈比較法研究〉。1996年第4期。

[1]美國行政法/王名揚(yáng)著.中國法制出版社，2005.5

[2]比較行政法/王名揚(yáng)著.北京大學(xué)出版社，2006.11

[3]行政法與行政訴訟法/姜明安著.北京大學(xué)出版社，2011.8

[4]行政法/恩斯特?蓋爾霍恩，羅納德?M?萊文著.中國法制出版社，2001.6