趙燕霞

（210000 南京大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京）

預(yù)期違約制度對我國不安抗辯權(quán)的適用啟示

趙燕霞

（210000 南京大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京）

作為英美法的預(yù)期違約制度以及大陸法的不安抗辯權(quán)制度在司法實(shí)踐中均發(fā)揮了其獨(dú)有的價值，但是，從現(xiàn)今立法制度以及實(shí)際效果來看英美法上的預(yù)期違約制度更顯完善，體系更加完整。而我國的《合同法》第68、69、94、108條名為不安抗辯權(quán)制度，實(shí)際上卻為預(yù)期違約制度所包含。但是，仍有別于英美法的預(yù)期違約制度，那么，域外的預(yù)期違約制度以及不安抗辯權(quán)制度會給我國法律適用帶來怎樣的反思與啟示呢？

預(yù)期違約制度；不安抗辯權(quán)；合同法

一、預(yù)期違約制度

預(yù)期違約是指發(fā)生在合同義務(wù)人身上通過明示或默示所預(yù)先表現(xiàn)出來的其在合同到期時將拒絕履行或不能履行合同義務(wù)的一種現(xiàn)象。預(yù)期違約制度作為英美法系期前違約制度，廣義上包括明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約是指在合同簽訂后至合同履行期到來前某一時刻，一方當(dāng)事人肯定明確地向另一方當(dāng)事人明示屆時不履行合同；默示預(yù)期違約則是指在合同簽訂后至合同履行期到來前某一時刻，一方當(dāng)事人自身的行為或其他客觀事實(shí)已經(jīng)默示其于屆時將不能履行合同。狹義的預(yù)期違約制度僅包括后者即默示預(yù)期違約[1]。

預(yù)期違約不同于事實(shí)違約，事實(shí)違約是指當(dāng)事人在合同到期時不履行合同義務(wù)，義務(wù)的違反具有明確性、肯定性。而預(yù)期違約則表現(xiàn)為到期違反合同的可能性、危險性，預(yù)期違約存在轉(zhuǎn)化為事實(shí)違約的可能性。預(yù)期違約對合同另一方當(dāng)事人即守約方威脅巨大，若不存在法律上的救濟(jì)，另一方當(dāng)事人只能消極等待，等待合同履行期到來再主張事實(shí)違約。

英美合同法預(yù)期違約的基本內(nèi)容[2]主要包括：在合同訂立后至合同履行期限到來前某一時刻，若一方當(dāng)事人預(yù)期違約，另一方自然取得采取相應(yīng)救濟(jì)措施以維護(hù)利益的權(quán)利。若一方當(dāng)事人明示預(yù)期違約，另一方當(dāng)事人有權(quán)選擇采用下述三種救濟(jì)措施的任一種：第一，接受預(yù)期違約，要求預(yù)期違約方向其承擔(dān)違約責(zé)任，一旦接受預(yù)期違約在法律上轉(zhuǎn)為事實(shí)違約；第二，不接受預(yù)期違約，等待合同規(guī)定的履行期限到來要求違約方履行合同義務(wù)或者承擔(dān)違約責(zé)任，只要不接受，預(yù)期違約不影響合同權(quán)利義務(wù)；第三，單方解除合同，收回已經(jīng)交付的財產(chǎn)，并要求預(yù)期違約方賠償因合同解除所剩財產(chǎn)損失。若非違約方采取第二種措施，預(yù)期違約方可以撤回毀約表示，若采取第一種和第三種，毀約方則無權(quán)撤回毀約表示。無論守約方采取哪一種救濟(jì)方式，其相應(yīng)的對待給付義務(wù)都有權(quán)相應(yīng)減免。若屬于默示預(yù)期違約，那么非違約方有權(quán)同時采取下述兩項(xiàng)措施：第一，要求預(yù)期違約方向其提供屆時能夠履行義務(wù)的擔(dān)保；第二，終止履行其自己承擔(dān)的尚未得到約定對待給付的那部分義務(wù)，若預(yù)期違約方拒絕或在合理時間內(nèi)未提供擔(dān)保，有關(guān)默示預(yù)期違約在法律上變?yōu)槊魇绢A(yù)期違約，因此非違約方有權(quán)選擇明示預(yù)期違約的三種救濟(jì)措施。

《美國統(tǒng)一商法典》第二部分609條以及第610條對此就做出了相應(yīng)的規(guī)定。該法典第2-610條規(guī)定：“一方當(dāng)事人表示拒不履行尚未到期原合同義務(wù)，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同損害，受害方可以：①在商業(yè)合理時間內(nèi)等待毀約方履約；或②即使他已告知?dú)Ъs方他將等待其履約，催其撤回毀約表示，他仍然可以根據(jù)第2-703條或2-711條的規(guī)定請求違約救濟(jì)；③在上述任何一種情況下，停止自己的履行或根據(jù)本法對賣方權(quán)利的規(guī)定，不顧對方毀約確定合同貨物，或根據(jù)第2-704條對未制成的貨物作救助?！?/p>

預(yù)期違約制度的立法設(shè)計功能在于將采取救濟(jì)措施的權(quán)利授予受預(yù)期違約威脅的一方當(dāng)事人，以使其根據(jù)具體主客觀情況，做出相應(yīng)的選擇，從而最大限度的維護(hù)自己的利益，將損失降到最低。這種設(shè)計有利于維護(hù)交易安全以及民事主體之間權(quán)利義務(wù)的平等。

二、預(yù)期違約制度的適用問題

在理解英美法的預(yù)期違約制度的基礎(chǔ)上，我們還需要在觀念上解決其適用問題。以英國為參考，筆者認(rèn)為以下問題對于進(jìn)一步認(rèn)識預(yù)期違約制度至關(guān)重要：

（一）關(guān)于明示預(yù)期違約

首先，明確明示預(yù)期違約的構(gòu)成要件問題。筆者認(rèn)為明示預(yù)期違約的構(gòu)成要件主要包括四點(diǎn)：第一，該項(xiàng)毀約表示所涉及到的合同必須是有效合同；第二，該項(xiàng)毀約表示必須是一項(xiàng)肯定的、明確的、無條件的毀約表示。反之，在語氣上不夠肯定的語氣表示不能構(gòu)成，在語言、文字上含糊不清的表示亦不構(gòu)成，附條件的毀約表示亦之；第三，該項(xiàng)毀約表示必須以對合同主要義務(wù)不履行為內(nèi)容。第四，該項(xiàng)毀約表示必須在合同簽訂后到合同約定的履行期限到來前被提出。

其次，明示預(yù)期違約情況下非違約方行使救濟(jì)權(quán)的方式問題。從前述預(yù)期違約制度的基本內(nèi)容可以看出明示預(yù)期違約守約方的救濟(jì)方式包括：第一，接受預(yù)期違約。這種接受必須以明示方式向違約方做出，才能成立。而若不接受預(yù)期違約，則既可以明示方式又可以默示方式做出；第二，單方解除合同。解除行為必須以通知方式作出，并且該通知必須明示。第三，等待合同履行期限屆滿。在履行期限屆滿時要求違約方履行合同義務(wù)或者承擔(dān)違約責(zé)任。

需要指出的是：對于第一種方式和第二種方式中“接受”或“解除”的意思表示可以在自其收到明示預(yù)期違約這一毀約表示之日起至合同約定履行期限到來前任何時刻作出，只是對他們的作出必須在違約方撤回自己的毀約表示之前作出。若還未作出“接受”或“解除”，違約方即撤回毀約表示，在法律上視為未作出毀約表示。同樣，預(yù)期違約方的拒絕履行一旦被對方接受，則不可撤回毀約表示，即使預(yù)期違約方在合同最初約定的時間內(nèi)提供履行，情況也是如此。[3]

最后，明示預(yù)期違約情形下非違約方的減輕損失義務(wù)。非違約方接受預(yù)期違約，即成為事實(shí)違約，自接受之日起承擔(dān)減輕損失義務(wù)，需要明確的是承擔(dān)減輕損失義務(wù)只適用于接受預(yù)期違約一種情形，不適用于單方解除合同。對此，我國《合同法》以及《民法通則》亦有規(guī)定。

（二）關(guān)于默示預(yù)期違約

某項(xiàng)發(fā)生在義務(wù)人身上與合同履行有關(guān)的事實(shí)必須符合下列條件才構(gòu)成默示預(yù)期違約：第一，該項(xiàng)客觀事實(shí)所涉及的合同必須為有效合同。第二，該項(xiàng)客觀事實(shí)必須是直接體現(xiàn)義務(wù)人欠缺履行合同義務(wù)之能力或條件的事實(shí)。英美法認(rèn)為該點(diǎn)所指事實(shí)為：a.義務(wù)人的履約能力明顯減弱；b.義務(wù)人履約信用存在明顯缺陷；c.義務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或?qū)嶋H狀況表明其存在違約危險。第三，該項(xiàng)客觀事實(shí)發(fā)生在合同簽訂后到合同約定的履行期限到來前的某一時刻。

三、不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)指由雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)的一方享有的，在發(fā)現(xiàn)對方屆時將不能向自己履行對待給付義務(wù)危險（即發(fā)現(xiàn)對方存在默示預(yù)期違約）時中止履行自己的合同義務(wù)并要求對方就其對待給付義務(wù)提供擔(dān)保，并以此來對對方提出先履行義務(wù)進(jìn)行抗辯的權(quán)利。1896年《德國民法典》321條規(guī)定了不安抗辯權(quán)，該條規(guī)定“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者,如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少,有難為對待給付之虞時,在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前得拒絕自己的給付?！?/p>

不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的區(qū)別在于：第一，不安抗辯權(quán)只能適用默示預(yù)期違約，而預(yù)期違約制度既能適用默示預(yù)期違約，又能適用明示預(yù)期違約；第二，不安抗辯權(quán)只將相應(yīng)救濟(jì)權(quán)賦予先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，而預(yù)期違約制度既授予先履行一方當(dāng)事人，又授予后履行一方當(dāng)事人；第三，不安抗辯權(quán)救濟(jì)方法只有兩種：中止履行，要求對方提供擔(dān)保，而英美預(yù)期違約制度的救濟(jì)方法有多種，如前說述。[4]

可見，相比于英美法的預(yù)期違約制度，大陸法系的不安抗辯權(quán)則存在這樣或那樣的不足，對此，大陸法系國家做出了相應(yīng)的改進(jìn)。例如1910年瑞士債務(wù)法典83條以及2001年修訂后的《德國民法典》第321條與第323條。

四、我國的預(yù)期違約制度及問題解決

《合同法》在第四章“合同履行”中確立了不安抗辯權(quán)（第68條、第69條）。與此同時，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”和第七章“違約責(zé)任”兩章中，規(guī)定我國的預(yù)期違約制度（合同法第94條、第108條）。那么，我國法律規(guī)定的究竟是不安抗辯權(quán)抑或是預(yù)期違約制度呢？筆者試從條文進(jìn)行分析：《合同法》第94條規(guī)定當(dāng)事人可以單方解除合同情形的第二種情形“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”中“明確表示”為明示情形，“以自己的行為表明”為默示情形，可見我國對明示與默示均有規(guī)定，并且在這兩種情形下當(dāng)事人都有單方解除合同的權(quán)利?！逗贤ā返?08條是針對94條之第二種情形規(guī)定“可以”提前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。結(jié)合第94條與第108條綜合來看，守約方可以選擇單方解除合同或者提前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任（接受預(yù)期違約），需要指明的是，無論是單方解除合同還是提前要求對方承擔(dān)違約責(zé)任都是非違約方的權(quán)利，既然為權(quán)利，非違約方也完全可以不采取上述措施，而等待合同履行期限到來，要求對方履行合同義務(wù)或者要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，從法律上看是完全可行的。

再看《合同法》第68條與第69條，規(guī)定當(dāng)事人可以中止履行合同，要求對方提供擔(dān)保，否則可以單方解除合同，也被預(yù)期違約制度容納其中?？偠灾?，雖然法律條文松散，但是者只是立法技術(shù)的缺陷，不影響預(yù)期違約制度的整體存在。即使第68條、第69條稱為不安抗辯權(quán)，但亦存在于預(yù)期違約制度中，被預(yù)期違約制度所包含。由此可見，我國在以不安抗辯權(quán)為名建立制度體系時，也充分注意到英美合同法理論,大膽移植英美合同法律的預(yù)期違約制度,使得我國不安抗辯權(quán)制度名為不安抗辯權(quán)，實(shí)則預(yù)期違約制度。

雖然我國借鑒了英美法的預(yù)期違約制度，但是仍有不同于英美法預(yù)期違約制度的成分，從而造成了預(yù)期違約行為認(rèn)定上的困難以及與不安抗辯權(quán)適用上的混亂，也成為了我國的立法缺陷。例如，關(guān)于默示預(yù)期違約的制度規(guī)定，我國《合同法》試圖以不安抗辯權(quán)涵蓋默示預(yù)期違約。雖然二者在適用范圍上有所重疊，但默示預(yù)期違約制度的作用確實(shí)不能為不安抗辯權(quán)所替代的。

在筆者看來，對于與默示預(yù)期違約的法律適用有關(guān)的兩個問題我國《合同法》應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定：第一，一旦應(yīng)當(dāng)后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人默示預(yù)期違約，應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人可否拋棄第68條、第69條不安抗辯權(quán)的規(guī)定，直接適用第94條、第108條的規(guī)定要求單方解除合同，承擔(dān)違約責(zé)任？[5]筆者認(rèn)為，從第94條與第108條的條文來看是可以的，然而存在的問題是，若真以第94條與第108條要求承擔(dān)違約責(zé)任，則對對方（預(yù)期違約方）不公平，因?yàn)槟绢A(yù)期違約終究不等于事實(shí)違約。第二，應(yīng)當(dāng)先履行一方當(dāng)事人默示預(yù)期違約，由于對這種默示預(yù)期違約不適用不安抗辯權(quán)，合同法也未規(guī)定需提供擔(dān)保，此時應(yīng)該如何處理？筆者認(rèn)為，亦可根據(jù)第94條與第108條直接要求承擔(dān)違約責(zé)任，但同樣是不公平的。所以這些實(shí)際上是立法上的重大失誤。在筆者看來，解決此類問題的方法其實(shí)很簡單，第68條、69條與第94條、第108條存在法條競合的關(guān)系，當(dāng)事人擁有選擇權(quán)，既可以選擇按照順序適用68、69條再適用94、108條，又可以拋開68、69條，直接適用94、108條，以此，來解決立法上的失誤。

我國立法能夠吸收英美法系的預(yù)期違約制度，同時又規(guī)定不安抗辯權(quán)，體現(xiàn)了立法者的勇氣與創(chuàng)新精神，但同時也留下了如何在邏輯上區(qū)分兩種制度，從而合理的構(gòu)建我國的合同解除制度的問題。在預(yù)期違約上，筆者看來，不妨進(jìn)一步借鑒英美法系國家的立法經(jīng)驗(yàn)，對默示預(yù)期違約加以完善，取消不安抗辯權(quán)制度規(guī)定，以使得關(guān)于預(yù)期違約問題在法律體系上更加順暢完善。

[1]于學(xué)明.不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度比較及其對我國《合同法》相關(guān)條款之影響[J].山東省青年管理干部學(xué)院學(xué)報,2010,(4).

[2]范曉峰.論《合同法》預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度存在的缺陷[J].河北法學(xué),2001,(1).

[3]李軍.默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度法系適應(yīng)性之探討[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報),2004,(4).

[4]李先波.英美合同法解除制度研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008.

[5]劉凱湘,聶孝紅.論《合同法》預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷[J].法學(xué)雜志,2000,(1).