孫青鵬

（215000 上海市協(xié)力（蘇州）律師事務(wù)所 江蘇 蘇州）

如何約定違約責(zé)任條款

孫青鵬

（215000 上海市協(xié)力（蘇州）律師事務(wù)所 江蘇 蘇州）

律師在為客戶起草合同或修改合同時(shí)，違約責(zé)任是其中非常重要的一部分。違約責(zé)任條款的約定在于保障當(dāng)事人之間的交易能夠順利進(jìn)行，或者在出現(xiàn)糾紛時(shí)盡可能保障客戶權(quán)益，實(shí)現(xiàn)客戶利益最大化。而這樣的違約責(zé)任條款，并非是責(zé)任越重就越能體現(xiàn)律師水平，也并非一定能保障合同的順利履行。

違約責(zé)任；合同義務(wù)；責(zé)任條款

一、約定違約責(zé)任條款的一般原則

（一）滿足客戶要求

這是起草合同的一般要求。起草合同和修改合同都要考慮到客戶的基本要求，包括復(fù)雜程度、對客戶的保護(hù)程度，在了解客戶的期望后從客戶的角度出發(fā)設(shè)計(jì)合同條款。所以，在客戶有要求的情形下，約定違約責(zé)任條款首先要以滿足客戶要求為第一原則。

（二）緊扣合同義務(wù)

違約責(zé)任一定是對應(yīng)合同義務(wù)而設(shè)定的。《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?？梢?，違約責(zé)任是因?yàn)橐环疆?dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定造成的，所以沒有合同義務(wù)便沒有違約責(zé)任，違約責(zé)任是違反了合同約定所要承擔(dān)的責(zé)任。因此違約責(zé)任一定要緊扣合同義務(wù)來約定，沒有對應(yīng)合同義務(wù)而橫空出現(xiàn)違約責(zé)任。

（三）明確、具體、可操作性強(qiáng)，有針對性

這是違約責(zé)任必須具備的特點(diǎn)。對于違約責(zé)任條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的類型、當(dāng)事人的履約能力、信用等情況，按照不同類型的違約及違約的程度約定不同的責(zé)任和方式。這也是違約責(zé)任條款最能體現(xiàn)律師水平的地方，本文將在下文做詳細(xì)介紹。

（四）實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化

這也是合同中所有條款共同指向的原則。當(dāng)事人可以通過商務(wù)條款掌握合同的主動(dòng)權(quán)，但是再完美的商務(wù)條款也需要有違約責(zé)任條款來保障，否則當(dāng)事人就無法通過合同約定來保障自己的利益。通過完備的商務(wù)條款和違約責(zé)任條款的有效結(jié)合，使當(dāng)事人在交易中處于優(yōu)勢地位，實(shí)現(xiàn)其利益最大化。

以上是約定違約責(zé)任條款的一般性原則。法律實(shí)務(wù)中，每個(gè)合同都有不同的交易背景，如何約定違約責(zé)任條款還是要具體問題具體分析，針對合同的類型、特點(diǎn)以及雙方當(dāng)事人的具體情況，“對癥下藥”。

二、約定違約責(zé)任條款的具體運(yùn)用

（一）增強(qiáng)違約責(zé)任的可識別性

一般老百姓自己起草的合同可能會(huì)籠統(tǒng)地約定“違反……約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，這樣的表述等于是復(fù)述《合同法》第107條的規(guī)定，約定與沒有約定沒有任何區(qū)別。而作為律師則應(yīng)當(dāng)對違約行為具體描述，從而區(qū)分何種違約情形下承擔(dān)何種違約責(zé)任，因此，首先應(yīng)當(dāng)對違約責(zé)任具體規(guī)定。比如，貨物買賣合同中，對買方延遲交付定金、貨款或者賣方延遲交付貨物應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少違約金，賣方交付的貨物質(zhì)量有問題是重做還是退換還是需要同時(shí)承擔(dān)違約金甚至解除合同等。

明確范圍。對于損失，要明確損失的計(jì)算范圍，比如直接損失、間接損失以及是否包括預(yù)期利益、主張損失而產(chǎn)生的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)、交通費(fèi)、通訊費(fèi)、查檔費(fèi)等等。對于計(jì)算的基數(shù)也應(yīng)當(dāng)盡量約定清楚。比如計(jì)算違約金的基數(shù)，是僅僅計(jì)算本金還是本金加利息；如果是分批支付的價(jià)款，是以每次的支付款為基數(shù)還是總價(jià)等等。

可以逐步加重違約責(zé)任。比如，對延遲交付價(jià)款，可以約定從延遲交付之日起每日應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金（或滯納金），延遲交付累計(jì)一定天數(shù)，違約金可以加倍（具體規(guī)定加多少倍），再達(dá)到某種程度（比如催告3次以上的）可以解除合同等等。這樣逐層遞增的違約責(zé)任，一是責(zé)任有層次，顯得清楚明白，二是如果違約方以違約責(zé)任過重為由抗辯，逐層遞增的責(zé)任形式正好可以反駁是違約方自身怠于履行（即惡意違約）加重了自己的違約責(zé)任。

（二）緊扣合同義務(wù)，對應(yīng)義務(wù)約定違約責(zé)任

這是對前面提到的原則的細(xì)化。一個(gè)合同里一般不止一項(xiàng)義務(wù)，各項(xiàng)義務(wù)的性質(zhì)也不盡然相同，對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式也就不同，因此要針對不同的義務(wù)約定不同的違約責(zé)任。比如房屋買賣合同，買方主要的義務(wù)是支付定金或房款，而賣方的主要義務(wù)是要交付房屋（可能包括騰空房屋、交付鑰匙、圖紙）以及辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)甚至是遷出戶口。針對買方，如果買方怠于支付房款，賣方可以約定違約金或者是提高房價(jià)（這也能促使買方積極付款）甚至解除合同；對賣方來說，賣方如果不交房、不辦理過戶、不騰出戶口等，買方也可以約定違約金或者要求降價(jià)；如果賣方對買方隱瞞了房屋上設(shè)立抵押權(quán)的事實(shí)，最后造成買方損失的，買方還可以要求損害賠償。

（三）違約責(zé)任條款的威懾作用

這是約定違約責(zé)任條款時(shí)的一種策略。就通常情況來說，約定違約責(zé)任是為了在合同履行出現(xiàn)糾紛時(shí)保障守約方的利益，但這并非是違約責(zé)任條款的唯一目的。事實(shí)上，交易當(dāng)事方簽訂合同是為了實(shí)現(xiàn)交易，并且順利地完成交易，都不希望發(fā)生違約情況。約定違約責(zé)任條款，在違約發(fā)生時(shí)可以保障利益，同時(shí)還可以給對方起到心理威懾作用，警示對方權(quán)衡違約成本，不要輕易違約。

（四）盡可能窮盡對方可能發(fā)生的違約行為以及可能帶來的損失

前面提到違約責(zé)任要緊扣合同義務(wù)，因此，窮盡對方可能發(fā)生的違約行為也就是窮盡對方要遵守的義務(wù)，需要合同義務(wù)條款的配合。如果合同義務(wù)條款規(guī)定得比較籠統(tǒng)，就需要違約責(zé)任條款來具體化了，因?yàn)榧词沽x務(wù)條款籠統(tǒng)，對方守約的話，當(dāng)然不需動(dòng)用違約責(zé)任條款，可對方一旦違約就需要通過違約責(zé)任條款保護(hù)守約方的利益，盡可能挽回?fù)p失。比如一個(gè)隱名股東協(xié)議中規(guī)定顯名股東不得擅自將名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則違約責(zé)任條款可以約定，由違約方將股權(quán)恢復(fù)原狀，或使第三人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓于隱名股東并由原顯名股東支付轉(zhuǎn)讓對價(jià)（這是考慮到顯名股東可能與他人串通起來，造成第三人善意取得股權(quán)的假象來侵害隱名股東的權(quán)利）；如果股權(quán)無法恢復(fù)原狀的，則原顯名股東應(yīng)當(dāng)按照股權(quán)評估價(jià)（顯名股東可能會(huì)惡意低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，所以不能按照轉(zhuǎn)讓價(jià)賠償）的3倍向隱名股東支付賠償，并支付可確定的預(yù)期收益的2倍作為補(bǔ)償（比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓正好發(fā)生在公司分配紅利前夕，對于這部分紅利是可以確定的，因此應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償隱名股東紅利的損失）。再如，《合同法》第121條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”，從法律風(fēng)險(xiǎn)控制角度來講，可以將此條款明確固定在合同中，以免對方以此為由抗辯。

（五）站在不同的當(dāng)事人角度，區(qū)分約定違約責(zé)任

這種情況也可以看做是區(qū)分當(dāng)事人在交易中所處的優(yōu)、劣勢，根據(jù)不同情況約定不同的違約責(zé)任。律師是為自己的客戶服務(wù)的，因此律師起草或修改合同也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況。但我們的客戶處于優(yōu)勢的時(shí)候，可以盡可能地約定對方嚴(yán)格甚至苛刻的違約責(zé)任。這樣的約定最后不一定會(huì)執(zhí)行，可能訴訟中法院也不會(huì)支持，但這是最后違約責(zé)任如何實(shí)現(xiàn)的問題，得不到支持跟訂約時(shí)應(yīng)當(dāng)怎么規(guī)定是兩碼事。如果客戶處于劣勢的一方，可能無法掌握合同起草主動(dòng)權(quán)，律師通常只能提出合同的修改意見、提示風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)時(shí)候也要盡可能的為客戶爭取寬松的履行環(huán)境。比如合同約定甲方不得對乙方企業(yè)的工作人員進(jìn)行商業(yè)賄賂，否則一經(jīng)發(fā)現(xiàn)甲方應(yīng)當(dāng)向乙方支付50萬人民幣的罰款。假設(shè)甲方確實(shí)向乙方賄賂了，但賄賂金額只有100元，100元的賄賂金額相比50萬元的罰款顯然責(zé)任過重，所以作為甲方的律師，在修改合同時(shí)就應(yīng)當(dāng)建議，當(dāng)甲方賄賂情況嚴(yán)重（如達(dá)到人民幣20萬或者發(fā)現(xiàn)賄賂行為三次以上的）時(shí)，甲方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少金額的違約金。

（六）約定違約責(zé)任條款要盡可能促成交易

任何時(shí)候起草或修改合同都要考慮到合同是否會(huì)影響當(dāng)事人之間交易的成立。上面談到的盡可能約定對方的嚴(yán)格責(zé)任需要特定的交易背景，但是如果兩方實(shí)力均當(dāng)，過于嚴(yán)格的違約責(zé)任會(huì)讓對方覺得我們沒有交易的誠意。比如對方提出來較為嚴(yán)格的責(zé)任，律師只盲目著眼于為當(dāng)事人謀利益，于是給對方也強(qiáng)加了很多嚴(yán)格責(zé)任，對方一看，覺得我們的客戶根本不想接受這個(gè)合同，這就可能使雙方前期的洽談全部泡湯，導(dǎo)致客戶最后損失生意。所以，約定違約責(zé)任不是一定要使自己在合同條款中就一定處于優(yōu)勢，有時(shí)候也需要個(gè)別處理。因?yàn)闆]有人從一開始就是沖著違約責(zé)任去的，簽訂合同的目的還是為了交易。

（七）根據(jù)對方的情況約定違約責(zé)任

這樣的情況并非是商業(yè)歧視，而是為了在交易過程中切實(shí)保護(hù)自身利益。如果是經(jīng)常往來的客戶，以前合作比較愉快，溝通也比較暢通，則合同就沒必要約定過于苛刻的違約責(zé)任，因?yàn)榧词辜s定了最后雙方也不一定按照合同約定的來主張，往往都是通過及時(shí)溝通解決辦法。但是如果是新合作的客戶或者是信譽(yù)不佳的客戶，則必須由針對性地增加風(fēng)險(xiǎn)防范意識，防止利益受損。

以上是合同中約定違約責(zé)任條款的一些基本運(yùn)用，具體實(shí)踐中應(yīng)該如何約定，還需要視合同的具體情況而隨機(jī)應(yīng)變。有句話說得好：沒有最好的合同，只有最適合當(dāng)事人的合同。對違約責(zé)任也一樣，約定什么樣的違約責(zé)任，首先在于滿足客戶的要求，以促成交易為終極目的，在此基礎(chǔ)上，再考慮合同的特定性、交易對方的情況以及能夠想到的法律風(fēng)險(xiǎn)，通過違約責(zé)任以最小的代價(jià)保護(hù)最大的利益，防止最小的損失。