沃 耘

(天津商業(yè)大學法學院，天津 300134)

民法典視閾下勞動糾紛的民法適用*
——以勞動者私力救濟為切入點

沃 耘

(天津商業(yè)大學法學院，天津 300134)

勞動法與民法的關系經歷了“隸屬——分離——再融合”的過程，我國現行勞動糾紛解決機制存在單一化的弊端，影響了司法實踐中對勞動者私力救濟行為正當性的判斷。勞動法與民法在處理“私權性”勞動關系上存在“交叉點”，但我國未來《民法典》不宜設立“勞動編”，《勞動合同法》也不宜將全部“債法”規(guī)則納入其中。在確保勞動法與民法分別作為獨立部門法的基礎上，當無法直接從勞動法中尋求直接的制度支撐時，法官可以通過援引民事規(guī)則或民法基本原則來解決勞動糾紛。

勞動糾紛 民法典 私力救濟

引言

在中國社會和經濟轉型的進程中，和諧穩(wěn)定的勞動關系已成為促進產業(yè)發(fā)展與民生改善的重要保障。面對勞動者維權領域出現的自損式、報復式維權，如何界定勞動者自力救濟的正當性邊界，從而引導與規(guī)制勞動者的理性維權，就成為構建中國社會和諧勞動關系的迫切課題。然而，在勞動法與民法制度“涇渭分明”的保守觀念下，民事規(guī)則不能成為判斷勞動者私力救濟的正當性標準的直接依據，也因此導致司法實踐中法院判決的不一致。在《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)出臺之后，更多的學者將關注的焦點落在民法分則的制定與完善上，民法學者與勞動法學者就勞動合同(雇傭合同)是否重歸“債法”展開了激烈的爭論①，也有學者主張勞動法律關系中的當事人一方主體——用人單位，與民商法上的市場主體很顯然有著本質的區(qū)別。[1]筆者嘗試以勞動者私力救濟為切入點，從“解釋論”視角探究勞動糾紛民法適用的理論與制度依據，在不打破民法與勞動法現有制度體系的基礎上，尋求勞動法與民法“雙向治理”勞動關系的有效路徑。

一、我國勞動糾紛解決機制的單一化弊端——以勞動者私力救濟為例

(一)勞動者私力救濟的司法現狀分析

私力救濟是權利主體一種經常性的維權經驗[2]，這一點同樣適用于勞動者，通常情況下，公力救濟的方式要耗費時間、金錢且程序繁瑣，勞動者可能先于裁判外自行采取措施，當私力救濟沒有奏效的時候，再嘗試訴諸于裁判。然而，如果法律不能提供穩(wěn)定性和一定程度的確定性，那么結果必將導致混亂[3]P53。我國當前的司法實踐中，法官審理勞動者私力救濟的相關案件時常常面臨法律適用上的困境，具體表現為：

第一，判決結論的矛盾性。例如，在勞動者因用人單位不履行勞動合同而留置用人單位的財產的案件中②，由于勞動者的私力救濟在勞動法中無法找到依據，法官一方面強調勞動關系的非平等性而排除留置權等民事規(guī)則的適用，另一方面卻駁回了用人單位向勞動者主張的無權占有賠償請求權。法院的判決也因此陷入矛盾：勞動者的私力救濟不屬于民法調整對象——勞動者扣押用人單位財產不具備正當性——用人單位卻無權主張損害賠償。

第二，糾紛解決的不徹底性。例如，在勞動者為討要勞動報酬而擅自取走用人單位財物③、勞動者為對抗用人單位無故解除勞動合同而拒絕辦理財務交接手續(xù)④以及勞動者因用人單位拖欠工資而拒絕交付檔案鑰匙和告知電腦密碼⑤等勞動糾紛中，法院雖然對勞動者私力救濟的正當性問題進行了否定性評價，但勞動者要求恢復勞動關系、獲得勞動報酬等訴求沒有一并解決，用人單位要求解除勞動關系、獲得賠償等訴求也沒有得到具體的回應。

第三，同類型案件判決結果的不一致性。例如，在勞動者以停工、怠工對抗用人單位違反勞動合同⑥的案件中，出現了同類型的案件卻有著截然不同的判決結果。

第四，判決依據的模糊性。例如，在勞動者私力救濟代替用人單位繳納養(yǎng)老保險金⑦、勞動者“自助”進行職業(yè)病檢查和治療⑧以及勞動者“脅迫”用人單位負責人就拖欠勞動報酬寫下欠條⑨等勞動糾紛中，法院判決雖然承認勞動者私力救濟行為的正當性，卻沒有進一步指明所參照的法律依據。

筆者認為，以上問題產生的癥結在于，我國勞動糾紛雖然按照民事訴訟程序展開，法官卻要避免民事機制對勞動爭議的直接介入，這種程序規(guī)則與實體規(guī)則運行的“雙軌制”，導致了勞動糾紛與民事糾紛交叉領域法律適用的不確定。

(二)勞動法適用勞動者私力救濟糾紛的“乏力”

1.勞動法現存制度的局限性

勞動法的社會化屬性使其具備“雙面性”：一方面，作為強制性規(guī)范確保勞動者整體的經濟地位、政治地位有了根本性提升與基本保障；另一方面，由于國家在勞動法上的控制力度不斷增強，導致“僵化”的勞動法規(guī)則無法“彈性”地適用于千變萬化的個別勞動糾紛。

應當看到，勞動合同雖然是一種公力干預的合同，但同樣遵循“合同”的一般規(guī)律[4]P12。勞動法通過強制性規(guī)范以確保勞動者作為弱勢群體得到傾向性的保護，然而，面對現實勞動關系的復雜性以及個別勞動者需求的多樣性，勞動法卻難以一次性提供具有可操作性的、全方面的解決方案，特別是無法滿足個別勞動糾紛的法律適用。例如，我國現行《勞動合同法》沒有規(guī)定“同時履行抗辯權”以及勞動者行使“債權留置”的權利，因此無法回應勞動者因用人單位違反勞動合同采取停工、怠工行為，或者勞動者因工作關系預先占有用人單位財產而拒絕返還行為的正當性判斷。

2.現行勞動法的執(zhí)行力不足

發(fā)展中國家常常面臨著勞動法執(zhí)行不足的嚴重問題，特別是在這樣一些工人中存在：家庭工人、家內工人、農村工人以及在微小型或小型企業(yè)中工作的工人[5]P24。當“去集體化”成為我國勞動法“無效性”的社會根源時，勞動法在對個別勞動糾紛的適用方面，產生了“乏力”感。因而，勞動法迫切需要配套機制以提高其“執(zhí)行力”，而在個別勞動糾紛中，公權力的干涉就顯得有些力不從心，“望塵莫及”。目前，我國勞動法的執(zhí)行力面臨的迫切問題，主要來自于勞動者權利意識的覺醒與現行制度中救濟通道不暢之間的矛盾。如果勞動法表面上的統(tǒng)一、一體化正在掩蓋不斷增長的對勞動者權利的訴求，那么勞動法正呈現出無效性的特征[6]P46。

對于相當數量的勞動者，無法依賴集體組織來表達和實現自己的權利訴求，私力救濟仍然是這些勞動者維護權利的第一選擇，或稱其為“本能反應”。勞動法僅能覆蓋集體談判、罷工(我國《工會法》尚不承認罷工)等勞動者群體性事件發(fā)生領域，而無法調整勞動者個人的維權行為，甚至無法提供約束和規(guī)制私力救濟的一般性規(guī)則。在這種情況下，就需要法律適用更加彈性化，通過借助于其他領域的立法發(fā)展，來適應勞動糾紛的差異性。私力救濟的方式靈活多變的特點，始終契合了人類最本能、最原始和最直覺的對正義的反應。我們要做的不僅僅是制訂保護弱勢群體權利的相關法律，而且應該從制度上支持他們幫助他們，創(chuàng)造實用的維權途經，盡可能地保證弱勢群體能夠實現法律賦予的權利[7]。

出于對勞動者弱勢地位的傾向性保護，在對勞動者私力救濟的評價方面，應寬松于一般的權利主體。日本學者提出以“勞動良識”來衡量“暴力行使”之正當性，主張“暴力”為不正當之實力，其正當性之判定，應基于所謂的勞動良識，因而，不單是刑法上的正當防衛(wèi)行為，而且所有對于團結權或爭議權之侵害，而為勞動良識上必要之防衛(wèi)行為者，其實力之行使均屬正當，而非暴力，亦即在誠然社會的事實之力及其相結合之權利感情上，不得任意將基于民法關系上所認定之通?！氨┝Α睆秸J為是暴力[8]P42。既然勞動者對自身權利的保護與捍衛(wèi)并不能因法律的“一紙禁令”而停止，法律發(fā)展的側重點則應轉向對勞動者私力救濟行為邊界的控制。筆者認為，從法的示范功能出發(fā)，為避免私力救濟的濫用，勞動者私力救濟不宜制度化，即不宜在勞動法上將勞動者私力救濟進行特別的規(guī)定，但在法律適用上，可以綜合運用民法與勞動法基本原則來做出判斷。

(三)民事機制介入勞動者私力救濟遭遇“壁壘”

目前，我國勞動法與民事立法之間被不恰當地設置了一條“鴻溝”，許多勞動法學者仍然固守著勞動法與民法涇渭分明的“執(zhí)念”，更有學者主張設立單獨的“勞動程序法”以排除“民事訴訟法”的適用。在民法領域，有學者主張以“民法典”編纂為契機，將勞動契約納入有名合同。筆者認為，目前勞動糾紛解決中面臨的主要問題，并非勞動法或民法制度層面的缺失，而是勞動者權利保護與實現機制的“失效”，勞動者的基本權利——首先應當是個人的人身權和財產權——仍然僅能在有限的范圍內行使。勞動法作為社會法的局限性，使其無法容納勞動者私權保護的全部內容。關于民法的定義，歷來都存在所謂“廣義民法”的共識，也就是在狹義民法(民事部門法)之外，在其他部門法中，調整平等主體人身關系與財產關系的行為規(guī)則，也應屬于民法的范疇，這些規(guī)范當然也包括勞動法中的民事規(guī)范。勞動法既不是“特別私法”，也不是“特別公法”，不能用“非公即私”、“非私即公”來簡單予以定性。

二、勞動糾紛民法適用的歷史軌跡與當代趨勢

(一)勞動糾紛對民法的“排斥”

在大陸法系，勞動法原本植根于民法，勞動合同最初作為民事合同的一種樣態(tài)，隨著對資本制經濟秩序市民法秩序的修正與反思，勞動法已經步出傳統(tǒng)民法[9]P17。盡管時至今日，許多大陸法系國家的民法典體系中，仍然保留著勞動合同的印記，但勞動糾紛卻更多場合需要援引民法典之外大量的勞動特別法規(guī)則。在我國，勞動法從設立之初就作為一個獨立的法律部門，勞動合同也被當然排除在現行《合同法》的調整范疇之外。

勞動法“獨立”于民法的理由在于：其一，如將勞動力作為純粹的財產，進而成為合同的標的物，則勞動者受到剝削的經濟地位將無法改變，勞動法只有從調整橫向法律關系的民法法域中分離出來，方能將保護勞動者的社會責任強制附加于用人單位(資方)。當勞動者整體經濟地位得以確立之后，勞動法才有可能為勞動者提供最基本的生存保障。因此，作為獨立法域的價值體系，勞動法在宏觀層面給予勞動者以生存權為核心的基本權利，并衍生出團結權、團體交涉權、爭議權等權利。其二，民法典在對集體勞動關系的適用方面的確顯得力不從心，這是因為，集體勞動關系的解決更依賴于強制性的社會連帶規(guī)則——社會法，社會法針對的是形式平等而實質不平等的社會關系，勞動關系的不平等是具體的，勞動法作為社會法有其自身特有的機制，當民法典試圖用抽象的方式去解決問題時，必將注定無功而返[10]。

(二)勞動糾紛解決機制向民法的“回歸”

1.勞動關系的結構性轉化

隨著勞動者地位的不斷提升，其通過行使個人話語權與用人單位進行對抗成為可能，而集體勞動關系與個別勞動關系的并存發(fā)展，也導致勞動法難以從微觀層面解決個別勞動糾紛。勞動關系雖然屬于基于社會連帶規(guī)制制約的縱向法律關系，但這并不意味著勞動契約完全脫離私法原則的調整，當勞動法“無力”解決某些具體勞動糾紛時，只要這些糾紛屬于自治性橫向法律關系，民事機制就有了得以適用的余地。勞動法存續(xù)的利益基礎決定著它必須將私法性規(guī)范與公法性規(guī)范駕馭在同一法律體制之下，達到公私雙贏。[11]我國勞動合同法既具有私法屬性，又具有公法屬性[12]。筆者認為，勞動法與民法在勞動者權益保護方面，有著千絲萬縷的關系，在勞動糾紛的適用方面，也常常發(fā)生交叉，不能“非此即彼”，二者不存在優(yōu)劣、輕重之分。

經濟自由化政策改變了國家、企業(yè)、勞工之間的關系，相對于通過社會主體、法律規(guī)范或國家干預的調和，市場力量現在對經濟成果的影響更大[13]P61。特別是處于轉型時期的發(fā)展中國家，生產分散化、企業(yè)外遷、勞動力市場的非正規(guī)化、就業(yè)的不穩(wěn)定性這些生產領域的變化改變了傳統(tǒng)的勞動關系[14]P2，從企業(yè)的層面來看，由于工會力量較弱及小型或微型企業(yè)占主導地位，集體代表權(或集體談判)水平較低，缺乏集體談判、集體行動的文化背景[15]P48。工會等勞動者集體組織在上述環(huán)境下很難發(fā)揮作用，許多勞動糾紛的解決仍然只能依靠勞動者自身。在這樣一個充滿競爭的過程中，國家很難對勞動力市場進行規(guī)制，社會成員是通過自己擁有的非正式關系進入勞動力市場的。個別勞動合同的締結正是在以上的背景下訂立的，事實上，勞動法的移植僅僅覆蓋了一部分勞動關系，就是那些較為成熟、政府關注較多的企業(yè)，僅有一小部分“標準化”就業(yè)的勞動者可以借助工會組織來實現自己的權利。諸如工會的尷尬地位，政府對集體勞動糾紛的直接介入，勞動糾紛群體性事件的防控不力等問題大量存在。即便是在勞動關系較為成熟的美國，六十年代以后，工會運動開始衰落……當越來越多的工人失去工會保護時，聯(lián)邦政府開始通過一系列勞動立法來保護雇員……與制定法平行的是普通法里也發(fā)展出一些新規(guī)則來保護員工，比如通過公共政策對解雇自由原則進行限制[16]P78，對于不當解雇，勞動者可以選擇提起民事訴訟，民事規(guī)則通過公共政策滲透到個別勞動關系的解決中?？梢?，在法律適用層面，(勞動關系)除在民法上可以適用外，其他法律并無適用之余地[17]P22。

2.民法社會化思想的確立

隨著社會福利思想向民法價值取向的滲透，現代民法的平等原則與公平原則進一步變通為對個人主義的限縮，從而具備了勞動糾紛解決機制所必要的社會化思想。與民法近代模式中的個人責任主義不同，在民法現代模式中，以個人為焦點的社會經濟倫理已不再通用，民法的社會責任主義逐漸興起[18]P22?，F代民法的理念為實質正義，價值取向為社會妥當性[19]P171。民法的這種價值的轉化，使得大陸法系國家民法與勞動法的融合更加緊密，這種融合并非由立法者掌控，而是更多體現在法理以及法律適用層面。在德國，盡管勞動法逾越了民法的界限，包含著大量公法規(guī)范，但在傳統(tǒng)法學學科劃分時，還是將其歸納入私法學科[20]P64。德國學者認為，在法律適用時應注意，勞動關系立足于民法體系之中，民法教義學及其得到驗證的概念——教義學知識，對解決勞動法中的問題可作用更多貢獻——相對于它公開在制定法中推動勞動法的特別發(fā)展而言[21]P10。在日本，當對成文法(勞動法)的適用導致不公正或不公平的結果時，日本法官會毫不猶豫地適用一般性條款，如公序良俗條款(《民法典》第90條)、誠實信用和公平交易條款(《民法典》第1條第2段)等，創(chuàng)設判例法規(guī)則，填補成文法和現實需要之間的空白。當締約雙方之間的談判地位不平等時，常適用禁止濫用權力的條款(《民法典》第1條第3段)，從而達到雙方之間的平衡[22]P5。值得注意的是，日本法官在勞動糾紛中對民法的援引并不影響勞動法作為部門法的獨立性，民事規(guī)則是以“勞資習慣”的形式出現在勞動爭議解決中，勞資習慣不是勞動法的法源，但在一定情況下發(fā)揮法律效力[23]P8。

三、勞動糾紛引入民事機制的必要性

(一)節(jié)約立法成本的需要

勞動法一面承襲私法原則，有相當程度私法自治的意味，另一面又受到社會連帶原則的制約，需要公法的監(jiān)督[24]P20。勞動關系法(或稱為勞動合同法)包含著在本質上屬于私法的法律規(guī)范，這些規(guī)范伴隨著作為私法上債權關系的勞動關系的始終。完全脫離《合同法》的《勞動合同法》的完善，必須引入相當數量的民事合同規(guī)則，更要將民法債權的基本原則納入其中，這樣一方面會導致立法的重復，另一方面，大量私法規(guī)則的加入也會淡化勞動法作為獨立社會法的屬性。而在勞動糾紛的法律適用中引入民事機制，僅以勞動關系中承襲私法平等的自治關系為限，則不會打破勞動法最基本的制度體系。因此，筆者認為，我國當下勞動法理論研究與立法的重點還是應該落腳在建立社會主義和諧勞動關系建立方面，更多從宏觀上確立勞動者的一般福祉以及合作型勞動關系等公共領域，而勞動合同法在微觀上的制度供給完全可以借助于對民事規(guī)則(原則)的援引來實現，大可不必“另起爐灶”。

與世界上絕大多數國家相比，中國大陸地區(qū)的市場經濟體制并非自然孕育而成之作，而是由舊有計劃經濟體制改制而來[25]P182，勞動法也并非從民法中分離出來，而是從制定之初就是一個獨立于民法的法律部門。因此，我國勞動立法在對待勞動關系的法律梳理環(huán)節(jié)，沒有體現出必要的交錯。而制度中的粗線條直接引發(fā)實踐中的“操作性”爭論[26]P178。我國勞動法體系的形成，并非有德、法、意日等國家同樣的社會與經濟發(fā)展歷史，而是直接“躍進”到“全球的自由主義時代”，在社會主義國家，勞動糾紛并非“階級斗爭”而屬“人民內部之矛盾”，資本主義國家勞動法最初建立的基礎是政治運動和工會運動產生的文化，而這種文化并不是我國勞動法的立法思想與觀念。我國勞動法自設立之初就與社會保障法并列，教育部公布的法學十六門核心課程中，勞動法與社會保障法共成一體。筆者認為，在我國現存的法律體系中，勞動法與民法的作為兩個獨立部門法的界限不宜輕易打破，未來民法典不宜設立“勞動編”，也不宜將雇傭(勞動)合同納入“債編”。勞動法既然已經成為一獨立體系，在立法上當然應力求其完整與統(tǒng)一，然而我們之勞動法發(fā)達較遲，迄至目前，勞動法體系在完整性與統(tǒng)一性方面尚待努力之處甚多[27]P21?！兜聡穹ǖ洹?、《法國民法典》、《瑞典民法典》、《意大利民法典》的經驗表明，即便將勞動法的主干列入民法典，也不會阻止勞動法特別規(guī)則的不斷擴充，而那些保留在民法典中一般性規(guī)則，也只在特別法沒有具體規(guī)定的時候方為適用。最有效率的做法應當是尋找勞動法與民法的“交叉點”，將民法的經典制度或原則導入勞動糾紛的解決，在法律適用層面應對個別勞動糾紛復雜性。例如，對勞動者私力救濟的正當性判斷，就可以遵循著私權救濟的一般規(guī)律與價值取向，如果勞動報酬請求權已經超出了訴訟時效，則因其已轉化為自然性權利而失去了國家強制力保護，也不允許勞動中通過私力救濟來實現。上述權利的轉化過程，以及隨之帶來的勞動中私力救濟權源，都無法從勞動法體系中獲得必要的制度依托，此時，民事機制的介入就顯得尤為重要。

(二)維護勞動者權益的客觀需要

目前，我國的勞動關系現狀不容樂觀，“勞動關系緊張化”的情況較為突出：分配不公導致勞資雙方的矛盾加大，資方侵害勞動者權益的現象仍然嚴重，群體性糾紛日益增多。[28]P11因此，消除勞動爭議與民事爭議處理程序的壁壘(特別是引入民事自助行為制度，肯定勞動者私力救濟和合法性)，具有更為顯著的現實意義。事實上，作為勞動者固有權利的勞動權，具有十分鮮明的人權、生存權的屬性。[29]P68-69因此，不同于其他社會糾紛，勞資糾紛的解決直接關涉勞動者的生存利益以及社會的穩(wěn)定。提高勞動爭議的處理效率，降低雙方的訴訟成本，符合勞動法律“傾斜保護勞動者的合法權益、維護勞動關系和諧穩(wěn)定”的基本價值取向。完善勞動爭議解決機制的一個重要思路應是盡量避免通過訴訟程序，使案件得以通過成本較低、速度較快的方式解決，避免勞動案件直接進入法院[30]P202。即使是爭議案件進入司法程序，也應正視勞動者一方私力救濟的必要性與合理性，而不宜一概否定之。事實上，私力救濟“可謂是人們面對沖突的典型反應”；司法最終解決雖然是法治的基本要求, 但這并不等于唯一或首先的方式。[31]不僅如此，考慮到私力救濟的不可避免性，立法者以積極的態(tài)度主動創(chuàng)設相應制度，將勞資糾紛中客觀存在的私力救濟行為納入法制化的軌道，反而有助于引導勞動者的理性維權，切實有效地維護勞動者權益，避免極端行為、惡性事件的產生，進而維護勞動關系乃至全社會的和諧穩(wěn)定。[32]

因此，在勞動法律領域，應當以兼容并包的心態(tài)重構勞動爭議處理機制。以勞動者私力救濟為例，一個可行的基本思路是：借助民法基本規(guī)則對勞動者私力救濟正當性的準確界定，有助于提高勞動糾紛的解決效率，通過制度控制來引導勞動者的理性維權，以規(guī)則之治向社會宣誓勞動者自行解決糾紛的界限，使之納入法制軌道，最終形成勞動者自力救濟與公力救濟、社會救濟相互并存、良性互動的多元化權利救濟機制。以法定的私力救濟制度調整勞資爭議，不僅有助于維護勞動者一方的權益，也有助于消弭潛在的、更為嚴重的沖突。

在將私力救濟的理念與規(guī)則引入勞動爭議處理機制的前提下，前述許多勞動爭議的案件可以得到更為妥善的處理：例如在用人單位拖欠勞動報酬的情況下，勞動者有權就用人單位提供給其使用的交通工具、檔案、保險柜鑰匙等物品行使留置權；處于“三期”內的女性勞動者拒絕用人單位的上班要求，屬于合法行使權利，并不構成曠工；勞動者迫使欠薪的用人單位一方的法定代表人出具工資欠條的行為，屬于合法的自助行為，不構成脅迫，等等。

四、勞動糾紛引入民事機制的可行性及路徑

(一)勞動法“勞動者權利本位”思想與民法“權利本位”的價值契合

民法與勞動法在價值理念上的融合，使民法得以容納勞動關系中具有“私權”屬性的那部分法律關系，民事規(guī)則通過勞動者與用人單位之間的利益衡量作用于個別勞動糾紛領域，部分勞動關系也因此“回歸”到民法體系。個別勞動合同承襲著民事合同一貫的意思自治原則和誠實信用原則，盡管勞動法旨在排除“勞動力商品化”的痕跡，但只要勞動者個人權利的實現仍然作為勞動法價值體系中的核心內容，對勞動者權利的救濟機制就無法從根本上消除其私法的性質。

勞動法與民法雖各自屬于不同的法律部門，但在勞動者私人權利的保護方面，勞動法的“勞動者權利本位”與民法的“權利本位”在價值取向上發(fā)生了重疊，形成了邊界模糊的“中間領域”，在諸如勞動者私人權利的救濟(個別勞動糾紛)領域發(fā)生了關聯(lián)。此時，如果仍然固守勞動法作為獨立部門法的壁壘，否定勞動法與民法的相融與相通，將本來可以借助民事規(guī)則來保護的勞動者權利置于“無法可依”的尷尬境地，不僅不利于勞動者權利的順暢實現，也違背了勞動法“勞動者權利本位”價值理念的初衷。因此，當相對穩(wěn)定的勞動關系建立之后，對勞動法的關注點應當從集體勞動關系以及勞動力市場的規(guī)制層面，向個體勞動關系的適當轉移，這是因為，傳統(tǒng)的勞動法假定勞動者均是弱勢，需要政府通過直接干預來加以保護……而在有關個別勞動關系方面，必須對國家干預模式和法律保護的內容進行反思[33]P170。當勞動法規(guī)定的統(tǒng)一強制性標準無法適用多樣化、個性化的勞動關系時，如針對勞動者正當的私力救濟行為，勞動法的統(tǒng)一干涉就不再成為勞動者的“福祉”，而可能成為勞動者維權道路上的“路障”。德國法院曾有過判例，案情是勞動者自治組織通過自媒體發(fā)布言論，借以抒發(fā)勞動者對資方日常管理行為的不滿情緒，德國法院通過援引民法言論自由制度中的利益衡量，對上述勞動糾紛進行了一審及二審判決[34]P121。

(二)個別勞動關系法與民事基本法制度上的契合

近年來，我國勞動立法獲得了長足的發(fā)展，在應對經濟轉型，幫助加快社會變革方面起到了積極的推動作用。但作為具體的社會規(guī)則，現行勞動法尚達不到靈活解決個別勞動糾紛所要求的實際效果。盡管當下勞動者法律意識、文化素質不斷提高，但仍有大多數勞動者無法或不習慣借助工會或勞動者組織來與用人單位抗衡，個別勞動糾紛仍在我國勞動糾紛中占有相當大的比例。而在個別勞動糾紛的解決方面，導入民法規(guī)則有助于實現對個別勞動關系有效的、動態(tài)性的調整。這是因為，在個別勞動糾紛領域，民事規(guī)則可以作為勞動者與用人單位利益衡量的“標尺”。解決和預防糾紛的機制是多種多樣，社會并不完全依賴于法律而產生秩序。[35]以勞動者私力救濟為例，不僅是作為勞動合同一般性規(guī)則的民事合同規(guī)則，民法總則中關于私權保護的一般性規(guī)則也可以更廣泛地適用于勞動者私力維權的場合。盡管“假扣押”、“假扣留”、“債務人容忍義務”等民事自助行為規(guī)則尚未成為我國的民事實證法，但在司法實踐中，權利人為避免權利日后無法實現之風險，而在緊急情況下對債務人人身、財產采取的強制措施，以及在主張權利過程中對債務人進行跟蹤、追索等“討債”行為，依民法的公平原則而具備正當性，[36]而上述情況亦發(fā)生在勞動者“自力”維權之場合，特別是那些富有創(chuàng)造力的“討薪”事件中。

(三)立法論建議

1.民事基本法律層面

事實上，法官對于勞動者私力救濟合法性的保守態(tài)度，與民事基本法律中關于民事自助行為的規(guī)定長期缺位有著直接的關系。[37]廣義而言，民事權利的私力救濟方式包括正當防衛(wèi)、緊急避險與自助行為。這三種救濟方式中，前兩者為自衛(wèi)行為，后者為自力救助。2017年頒布實施的《民法總則》第181、182條分別規(guī)定了民事責任的兩種免責事由——正當防衛(wèi)和緊急避險，但未見自助行為的規(guī)定。盡管立場、角度有所不同，但主張在民事基本法律中確立自助行為制度的學理意見則一直存在。如陳華彬教授在《法學雜志》撰文認為，《民法總則(草案)》沒有關于私力救濟的一般性規(guī)定，屬于重要的立法缺漏；故應當增設包括正當防衛(wèi)、緊急避險以及自助行為在內的民事權利私力救濟的完整制度。楊立新教授在《法學論壇》撰文認為，從比較法的角度觀察，不論是在何種情形下的權利被侵害，都有自助行為規(guī)則適用的可能性；自助行為不僅適用于侵權法，而且適用于合同法以及其他法律，故應當在《民法總則》中增加自助行為的規(guī)定。張新寶教授認為，較之于正當防衛(wèi)和緊急避險，狹義上的自助行為所適用的范圍有限，但立法者仍然不應忽視該制度。因為“自身權利受到侵害而無法及時獲得國家力量幫助”的情形還是比較常見的，故應當在侵權責任編中增加自助行為作為抗辯事由。[38]因此，在民事基本法律中增設自助行為的一般性規(guī)定，改變“無法可依”的現狀，是妥善解決勞動者私力救濟問題的重要前提。

至于民事自助行為的具體制度設計，不妨參照我國臺灣地區(qū)的做法。如我國臺灣地區(qū)“民法”第151條規(guī)定：“為保護自己權利，對于他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，并非于其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限”。依解釋，合法的自助行為需滿足以下條件：其一，需以保護自己的合法權利為目的；其二，情況緊急來不及尋求公力救濟；其三，以侵犯債務人人身或財產為手段(拘押、扣留等)；其四，事后及時尋求公力救濟。明確了民事自助行為的基本構成要件，其實也就大體明確了勞動者自助維權行為的合法性邊界。

2.勞動法律層面

在勞動法律層面，可以考慮增設勾連民事法律與勞動法律的授權性條款；使得法官在勞動法律規(guī)范缺失的情況下，得以援引相近的民事法律規(guī)范處理勞動爭議，維護勞動者權益。

值得注意的是，勞動法的立法者除非特別有意地以民事規(guī)定作為勞動法輔助管制的工具，否則要其一一檢視所規(guī)范勞動關系領域的勞動關系，分辨哪些勞動者的維權行為需要特別的規(guī)范，哪些行為具有正當性，哪些行為要絕對禁止，就會造成立法上極大的負擔。如果因為相關勞動法規(guī)則沒有作諸如勞動者私力救濟行為邊界的明確提示，即完全聽任勞動者自力維權“游走于法律的邊緣”，又難以確保勞動者創(chuàng)造性的私力救濟行為在哪里嚴重妨礙了和諧勞動關系的建立。所以折中之道，就是把調和的重任交給個案審判者，讓法官就個案事實去審視：民法的基本原理與規(guī)則能否成為衡量勞動者私力救濟的正當性標準。臺灣學者主張，應當賦予法官在審理民事案件中引入公法規(guī)則或者國家政策的權利，并將其稱之為“轉介條款”[39]P56，這種“轉介授權”在勞動糾紛裁判中同樣適用，法官可以在引進民事規(guī)則來評價與規(guī)制勞動者行為的同時，為勞動法與民法保留基本的制度界限。因此，筆者建議，應當在《勞動法》或《勞動合同法》總則中增加對于裁判者的授權條款，即“本法或勞動法其他單行法沒有規(guī)定的，可以適用民法總則、合同法或者其他民事法律最類似的規(guī)定”。

結語

勞動契約植根于民事契約，用人單位的欠薪、解聘等行為類同于民法上的違約，勞動者“自助”維權行為類同于民事自助，民法的經典理論將為設定勞動者私力救濟的正當性邊界提供新的思路與路徑。任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，[40]而是為了解決實際問題、調整社會關系，使人民比較協(xié)調，達到一種制度上的正義。[41]P30通過民法與勞動法的相互滲透與補充，從二者的交叉領域提煉出具有可操作性的勞動者自力救濟行為正當性判斷標準。正處于轉型和發(fā)展期的中國，更需要勞動法的包容性，僅僅憑借勞動法相對封閉的制度體系，不能有效應對諸如勞動者私力救濟等個別勞動糾紛的解決。[42]因此，通過援引民事規(guī)則，最大程度上將勞動糾紛納入到法律調整的范疇之內，將會對個別勞動糾紛的解決大有裨益。

注釋：

① 參見謝德成.民法法典化與《勞動合同法》的立法關系[J]. 中國勞動, 2015，9. 董寶華.雇傭、勞動立法的歷史考量與現實分析[J]. 法學, 2016，5. 謝增毅.民法典編纂與雇傭(勞動)合同規(guī)則[J].中國法學, 2016，4.

② (2014)錫民終字第1724號，(2014)崇民初字第0562號，(2015)長民初字第747號。

③ (2014)普民一(民)初字第605號，(2014)穗越法民一初字第2302號。

④ (2012)都江民初字第2002號。

⑤ (2006)佛中法民四終字第52號。

⑥ (2016)蘇1012民初463號，(2010)閔民一(民)初字第5149號。

⑦ (2015)北民初字第718號。

⑧ (2014)合民初字第00856號。

⑨ (2014)新法民一初字第744號。

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TheApplicationofCivilLawonLaborDisputesinthePerspectiveofCivilCodes:fromthePerspectiveofEmployees'Self-remedies

WOYun
(Law School of Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134)

The relationship between labor law and civil law has evolved from subordination to separation and then back to syncretism. The settlement mechanism of the current Labor Law has unitary deficiency in respect of labor disputes resolutions, which cripples the justification of the employees' self-remedies.The Labor Law and civil law overlap on labor disputes.However, the future Civil Codes should not set up a chapter for labor law, nor should the Law of Labor Contract include all the stipulations of the tort law.With labor law and civil law serving as independent law branches, the judges may seek regulations and the basic principles of the civil law when they preside labor disputes that have no direct explicitly stipulation in the labor law.

labor disputes; the Civil Codes; self-remedies

1002—6274(2017)05—121—08

DF479.1

A

(責任編輯：黃春燕)

本文系天津市哲學社科規(guī)劃重點項目“勞動者私力救濟的正當性邊界研究”(項目編號：TJFX13-002)、司法部項目“私力救濟視角下自媒體的意見表達與法律規(guī)制研究”(項目編號：14SFB50025)的階段性成果。

沃 耘(1977-)，女，黑龍江牡丹江人，法學博士，天津商業(yè)大學法學院教授、副院長，研究方向：侵權法。