劉 磊

侵犯專利權(quán)民事責任歸責原則適用考量

劉 磊

追究侵害專利權(quán)的民事責任應當采用何種歸責原則，歷來是學界論爭的中心問題之一。歸納來看，對關(guān)于侵犯專利權(quán)民事責任中的“停止侵害”責任適用無過錯歸責原則的認識較為一致，而對于“賠償損害”責任歸責原則的適用存在著完全不同的觀點，其主要爭議在于過錯歸責原則與無過錯歸責原則之間的選擇。本文從專利權(quán)保護、專利制度目的實現(xiàn)以及維護社會正常生產(chǎn)秩序等角度對過錯歸責原則與無過錯歸責原則在侵犯專利權(quán)民事責任確定中的適用進行了對比，并提出了適用建議以及作為補充措施的侵犯專利權(quán)責任保險制度。

專利 侵權(quán) 歸責原則 保險

歸責原則，是侵權(quán)行為法中最為重要的概念之一，其是確定責任歸屬所必須依據(jù)的法律準則，所要解決的是依據(jù)何種事實狀態(tài)確定責任歸屬問題。關(guān)于我國侵權(quán)民事責任的歸責原則，理論上有不同的觀點，縱觀眾多觀點，不外乎四個概念，即“過錯責任原則”、“過錯推定原則”、“無過錯原則”和“公平責任原則”a過錯責任原則，是指絕大多數(shù)民事侵權(quán)行為，只有當行為人存在主觀過錯（故意或過失）的情況下，行為人才需要承擔侵權(quán)的民事責任。過錯推定原則，是指對于某些特別類型的侵權(quán)行為，法律上從損害事實存在就推定行為人有過錯，要求行為人承擔民事責任，但行為人能夠證明自己沒有過錯或者證明是受害人故意造成的除外。對于過錯推定責任，有眾多學者認為其并不是一項獨立的歸責原則，而是包含在過錯責任原則之中。無過錯原則，是指對于某些特定情況，為了保護受害人的利益，法律明確規(guī)定無論行為人是否有過錯，仍然需要承擔侵權(quán)責任。公平責任原則，是指對某些客觀上造成了損害，但雙方當事人沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人按照公平的原則分擔民事責任。。區(qū)分所述不同原則，其主要意義在于侵權(quán)訴訟中受害人要求侵權(quán)人承擔侵權(quán)的民事責任所需承擔的舉證責任有所不同b按照過錯責任原則，受害人除了證明被告實施了侵權(quán)行為、自己受到損害、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系之外，還必須證明行為人主觀上存在過錯，因此受害人需要承擔的舉證責任較重；按照過錯推定原則，受害人不需要證明行為人主觀上存在過錯，但行為人證明自己沒有過錯或者受害人有故意的可以免除其責任，這相當于對是否存在過錯施行舉證責任倒置；按照無過錯原則，受害人無須證明被告主觀上存在過錯，僅需證明前述三個要件就可要求行為人承擔責任，即使行為人能夠證明自己主觀上沒有過錯也依然如此；按照公平責任原則，權(quán)利人也無須證明被告主觀上存在過錯，只需主張根據(jù)實際情況由雙方分擔責任是公平合理的即可。。

一、侵犯專利權(quán)民事責任歸責原則適用的爭議

依據(jù)《專利法》第60條規(guī)定，承擔侵犯專利權(quán)民事責任的方式主要有兩種：一是責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為；二是責令侵權(quán)人賠償專利權(quán)人受到的損失。前者旨在杜絕今后可能發(fā)生的侵權(quán)行為；后者旨在清算過去已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為的后果。c尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第660頁。

追究侵害專利權(quán)的民事責任應當采用何種歸責原則，歷來是學界論爭的中心問題之一。歸納來看，對關(guān)于侵犯專利權(quán)民事責任中的“停止侵害”責任適用無過錯歸責原則的認識較為一致，而對于“賠償損害”責任歸責原則的適用存在著完全不同的觀點，其主要爭議在于過錯歸責原則與無過錯歸責原則之間的選擇。

同樣，司法實務中對于侵犯專利權(quán)“賠償損害”責任歸責原則的承擔也存在著不同的認識，下面舉兩例予以說明。

【案例1】d（2012）高民終字第3946號。原告美固公司是名稱為“半導體冷熱箱（CT-08）”、專利號為ZL02362062.5號外觀設(shè)計專利的專利權(quán)人。被告劉萬鋒曾因銷售“CB-08型車載冷熱箱”被人民法院判決停止該侵權(quán)行為，現(xiàn)劉萬鋒再次銷售“CB-08型車載冷熱箱”、與之外觀相同的“CB-08A型車載冷熱箱”以及與該案專利外觀相同的“CB-08B型車載冷熱箱”。法院認為其在主觀上明知上述產(chǎn)品是侵權(quán)的，其行為構(gòu)成對美固公司專利權(quán)的侵犯，應承擔相應的法律責任，故對美固公司要求判令其停止侵權(quán)、賠償損失的請求予以支持。另一被告劉少釵在與劉萬鋒相同的地點經(jīng)營汽車用品，其為劉萬鋒出具發(fā)票。法院認為，其行為構(gòu)成共同銷售，應當承擔停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的法律責任，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明劉少釵的侵權(quán)行為有主觀過錯，故對美固公司要求判令劉少釵承擔賠償責任的請求不予支持。

【案例2】e（2011）一中民初字第15號。原告施特里克斯公司是名稱為“用于煮沸水器皿的整體無線電器連接器和熱敏控制器組件”，專利號為95194418.5號的發(fā)明專利的專利權(quán)人。被告一家泰公司制造、銷售、許諾銷售型號為KSD368-A的溫控器，被告二富士寶公司制造、銷售的型號為DK-1515的“富士寶”牌電熱水壺，該電熱水壺使用了家泰公司制造的型號為KSD368-A的溫控器，而該溫控器和電熱水壺均落入了專利權(quán)的保護范圍。法院認為，家泰公司和富士寶公司已構(gòu)成侵犯涉案專利權(quán)的行為，故判決家泰公司和富士寶公司承擔停止制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的法律責任。另外法院認為，在先判決中曾已確認家泰公司侵犯涉案專利權(quán)，而其仍然實施侵犯涉案專利權(quán)的行為，因此考慮家泰公司侵權(quán)惡意程度等因素確定其賠償數(shù)額；而根據(jù)該案證據(jù)，富士寶公司不存在多次侵權(quán)的行為，法院根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)等因素確定其賠償數(shù)額。

案例1中，法院基于劉萬鋒在主觀上明知產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品而對其進行銷售，判令劉萬鋒承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任，而對于劉少釵，由于現(xiàn)有證據(jù)不能證明其侵權(quán)行為有主觀過錯，故僅判令其承擔停止侵權(quán)責任，而不承擔賠償責任。由此可見，在案例1中，關(guān)于歸責原則的適用，停止侵權(quán)責任適用無過錯歸責原則，而賠償損失責任適用過錯歸責原則。

案例2中，法院在認定家泰公司制造、銷售涉案溫控器及富士寶公司制造、銷售的涉案電熱水壺已構(gòu)成侵犯涉案專利權(quán)的行為的基礎(chǔ)上，判令家泰公司承擔立即停止制造、銷售涉案溫控器及富士寶公司承擔立即停止制造、銷售涉案電熱水壺責任，并同時判決家泰公司和富士寶公司均承擔相應賠償責任，而對于二者是否存在侵權(quán)過錯，僅作為確定賠償數(shù)額多少的一個考量因素。因此可見，在案例2中，無論是停止侵權(quán)責任，還是賠償損失的責任在適用歸責原則時均采用了無過錯歸責原則。

從以上兩個案例的對比，不難看出，目前在司法實務界對于侵犯專利權(quán)民事責任歸責原則的適用也存在著不同的觀點，這種分歧主要存在于賠償損失的民事責任到底是適用過錯歸責原則還是無過錯歸責原則，而對于停止侵權(quán)的民事責任歸責原則的適用較為一致，即適用無過錯歸責原則，這一點也與理論界相契合。

二、適用過錯歸責原則對專利權(quán)保護以及專利法目的實現(xiàn)的影響

過錯歸責原則，是以過錯作為價值判斷標準，判斷行為人對其造成的損害應否承擔侵權(quán)責任。

（一）過錯歸責原則對專利權(quán)保護的削弱

專利權(quán)的保護是整個專利制度的核心。從權(quán)利保護的角度來看，過錯歸責原則的適用無疑提高了侵權(quán)責任構(gòu)成的標準，在舉證責任上按照民事訴訟的基本規(guī)則，專利權(quán)人負有證明行為人在主觀上具有侵權(quán)過錯的責任，舉證不足或者舉證不能的，專利權(quán)人將無法使得行為人承擔相應的民事責任。因此，過錯責任原則的適用在一定程度上會削弱對專利權(quán)人權(quán)利的保護，損害專利權(quán)人的利益。就案例1來說，對于銷售行為人劉萬鋒和劉少釵的賠償損失責任均適用了過錯歸責原則，劉萬鋒賠償損失責任的承擔是基于曾經(jīng)的侵權(quán)判決而認定其具有過錯；對于劉少釵而言，其已具有出具發(fā)票的銷售行為，僅僅是因為現(xiàn)有證據(jù)不能證明其具有主觀過錯，而對原告要求其承擔賠償責任的請求不予支持。若依此判決的邏輯，劉少釵或是其他銷售者即便已產(chǎn)生了大額的銷售量，也完全可以逃避承擔賠償損失的民事責任，而其銷量越大，對于專利權(quán)人應當獲取的市場收益也就沖擊越大，然而無論如何，專利權(quán)人也無法從所謂的無過錯行為人那里獲取相應的經(jīng)濟補償，如此必然會對專利權(quán)人的經(jīng)濟利益造成損害，即在相當程度上削弱了專利權(quán)人的利益。

（二）過錯歸責原則對專利法目的實現(xiàn)影響的兩面性

如前所述，過錯歸責原則的適用無疑提高了侵權(quán)責任構(gòu)成的標準，在舉證責任上按照民事訴訟的基本規(guī)則，專利權(quán)人負有證明行為人在主觀上具有侵權(quán)過錯的責任，舉證不足或者舉證不能的，專利權(quán)人將無法使得行為人承擔相應的民事責任。因此，過錯歸責原則的適用在一定程度上會削弱對專利權(quán)人權(quán)利的保護，損害專利權(quán)人的利益。專利制度的構(gòu)建在于保護發(fā)明者等專利權(quán)人對發(fā)明創(chuàng)造的專有權(quán)利，以激勵發(fā)明者從事發(fā)明創(chuàng)造，也即從專利法通過授予發(fā)明者等專利權(quán)人的專有權(quán)而達到激勵發(fā)明活動的目的。在侵犯專利權(quán)民事責任歸責中適用過錯責任原則，專利權(quán)人的權(quán)利保護受到削弱，其投入的資金以及預期獲得的利益回報難以實現(xiàn)，從而直接影響其繼續(xù)創(chuàng)新的積極性，并且很可能會轉(zhuǎn)而加入以復制他人技術(shù)為主的行列。從整個社會來看，技術(shù)革新的社會環(huán)境必然會在一定程度上受到影響，對于專利制度激勵發(fā)明創(chuàng)造目的的實現(xiàn)產(chǎn)生一定的負作用。

從另一個方面來說，專利制度被看作是專利權(quán)人與社會公眾之間利益平衡的一種制度，專利權(quán)人權(quán)利保護的增強，就意味著社會公眾利益會受到某種程度的削弱，反之，專利權(quán)人權(quán)利保護的削弱，也有助于社會公眾利益的提升。從目前實務過程中來看，社會的創(chuàng)新在專利制度的促進下有所提高，但一些具體案例也真實地說明了由于專利的大量存在，致使生產(chǎn)企業(yè)在制造生產(chǎn)過程中縮手縮腳、舉步維艱，在相當程度上妨礙了正常的生產(chǎn)秩序，更不必說建立在正常生產(chǎn)之上的技術(shù)再創(chuàng)新。將專利權(quán)作為私權(quán)來安排的制度選擇，其目的就是要通過保護專利權(quán)的途徑達到維護社會交易秩序、降低社會成本、促進經(jīng)濟良性循環(huán)的目的。專利權(quán)的私權(quán)性質(zhì)正是按照經(jīng)濟制度合理性的內(nèi)在要求安排的。f曲三強：《理性主義式微與功利主義勃興——兼論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則的走勢》，載《學術(shù)探索》2010年第5期，第41頁。在適用過錯歸責原則的情況下，侵犯專利權(quán)民事責任（包括停止侵權(quán)民事責任和賠償損失民事責任）的承擔，均須有行為人的過錯作為歸責的前提，社會公眾在進行日常生產(chǎn)、銷售中在沒有過錯的情形下可以放心大膽去進行創(chuàng)造以及交易，而不必花費巨大的精力去研究是否侵犯了他人的專利權(quán)。這有利于社會公眾集中精力于正常的生產(chǎn)、創(chuàng)造中，進一步說，也有利于維護正常的社會生產(chǎn)、交易秩序這一專利法的一般目的之實現(xiàn)。

三、適用無過錯歸責原則對專利權(quán)保護及專利法目的實現(xiàn)的影響

無過錯歸責原則，也稱為嚴格責任、危險責任或者風險責任，其真實含義是不問過錯，只要是法律規(guī)定的場合，行為人的行為造成了被侵權(quán)人的損害，具備了法律規(guī)定的要件，不論行為人是否有過錯，都應當承擔侵權(quán)責任。g楊立新著：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉精解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第49頁。

（一）無過錯歸責原則的適用對專利權(quán)保護的影響

“在侵犯專利權(quán)訴訟中適用無過錯歸責原則對于無意中侵犯了他人專利權(quán)的侵權(quán)人來說，無法免除其承擔侵權(quán)責任。如果他侵犯了一項有效的專利權(quán)，無論曾經(jīng)采取過什么樣的行動來避免侵權(quán)，侵權(quán)人都須要對由于侵權(quán)給專利權(quán)人造成的所有經(jīng)濟損害負有賠償責任。原則上，專利權(quán)人將會獲取全部的損害賠償?！県Roger D. Blair and Thomas F. Cotter, Strict Liability and Its Alternatives in Patent Law. Berkeley Technology Law Journal， 2002: 821.從權(quán)利保護的角度來看，無過錯歸責原則的適用降低了侵權(quán)責任構(gòu)成的標準，相應地，在一定程度上會增強對專利權(quán)權(quán)利的保護。

在前述案例2中，法院在認定侵犯專利權(quán)損害賠償責任的承擔適用了無過錯歸責原則，僅在認定了家泰公司和富士寶公司有侵權(quán)行為基礎(chǔ)上，判令家泰公司及富士寶公司承擔立即停止侵權(quán)行為，并承擔相應損害賠償?shù)呢熑?。也就是說，對于家泰公司及富士寶公司二者是否在侵犯專利權(quán)中存在過錯并不作為賠償損害責任的構(gòu)成要件，而是作為確定賠償數(shù)額多少的一個考量因素。這種情況下，專利權(quán)人對于所有具有實施侵權(quán)行為的人均可要求賠償經(jīng)濟損失，而在適用過錯歸責原則的情況下，專利權(quán)人能夠基于其專利權(quán)獲取的損害賠償?shù)膩碓磧H限于對侵權(quán)具有過錯的侵權(quán)人。顯然前者的范圍大于后者，也即，相對于過錯歸責原則，在侵犯專利權(quán)訴訟中適用無過錯歸責原則擴大了專利權(quán)人的利益范圍。

（二）無過錯歸責原則的適用對專利法目的實現(xiàn)的影響

對于專利權(quán)這樣以文字來劃定界限的無形財產(chǎn)權(quán)來說，一般人很難確切地知道專利權(quán)的范圍或者說邊界，往往沒有能力以足夠的確定程度判斷在何種情況下會進入專利權(quán)人的“領(lǐng)地”，尤其是在許諾銷售、銷售、使用他人制造的侵權(quán)產(chǎn)品的情況下，行為人通常根本無從判斷其許諾銷售、銷售、使用他人制造的產(chǎn)品是否為侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品。

事實上，伴隨著專利數(shù)量的急劇增長，專利訴訟案件數(shù)量也同步增加。專利系統(tǒng)看起來日益成為不確定性和成本的源泉，而不是控制沖突和使沖突最小化的機制。與專利訴訟關(guān)聯(lián)的不必要成本和風險已經(jīng)變得嚴重加劇。這一環(huán)境不僅僅催生了“專利蟑螂”，同時也給各企業(yè)帶來了前所未有的不安，專利訴訟這一事物就像火山一樣隨時可能爆發(fā)，降臨到企業(yè)的頭上，而不管其是否盡到了避免侵權(quán)的注意義務。當然，設(shè)置專利制度，其目的就是為了促進發(fā)明創(chuàng)造，然而，當專利數(shù)量膨脹到一定程度后，百分之百確定在某項技術(shù)上是否存在專利就變得不切實際。

專利檢索人員熟知，為避免侵權(quán)而進行的現(xiàn)有專利檢索與為評價新穎性和創(chuàng)造性而進行的現(xiàn)有技術(shù)檢索相比，前者需要一個從具體產(chǎn)品到文字概括的過程，這一過程容易造成概括的偏差；另外，單從專利數(shù)據(jù)庫來看，針對同樣的技術(shù)方案，前者的文獻量往往大于后者的文獻量。目前，世界上沒有一個國家的專利局能夠保證在新穎性、創(chuàng)造性審查時，能夠做到百分之百的避免專利數(shù)據(jù)庫中現(xiàn)有技術(shù)的漏檢。由此可見，當技術(shù)實施者實施的技術(shù)落入某項專利權(quán)的保護范圍時，無論其是否盡到注意義務，均苛以侵權(quán)責任，對其來說，未免過于嚴格。

在這樣的一種情況下，作為市場主體的企業(yè)，尤其是制造企業(yè)，為了避免踩到不知埋在哪里的地雷，往往不得不謹小慎微，導致舉步維艱，在很大程度上抑制了社會的正常生產(chǎn)秩序，顯然不利于經(jīng)濟的良性發(fā)展，這也相應地使專利法目的實現(xiàn)大打折扣。

四、侵犯專利權(quán)損害賠償責任歸責原則的適用建議

如前所述，過錯責任原則的適用雖然在一定程度上有利于維護正常的社會生產(chǎn)、交易秩序。然而其也會在一定程度上削弱對專利權(quán)的保護，損害專利權(quán)人的利益，從而直接影響其繼續(xù)創(chuàng)新的積極性，最終對于專利制度激勵發(fā)明創(chuàng)造目的實現(xiàn)產(chǎn)生一定的負作用。這顯然有悖于專利制度建立的初衷。從專利制度設(shè)計的角度出發(fā)，這并不應該是制度的首選。

我們再來看無過錯歸責原則，相對于過錯歸責原則，其更加強化了專利權(quán)的保護和專利制度目的的實現(xiàn)。然而，面對專利制度帶來的新變化，過錯責任原則也有些無奈。隨著專利數(shù)量的激增，侵犯專利權(quán)的訴訟數(shù)量與日劇增，逐漸成為企業(yè)生產(chǎn)的“不定時炸彈”?！坝绕鋵τ谥行⌒透呖萍计髽I(yè)來講，對于被提起侵犯專利權(quán)訴訟簡直就是財務上的災難?！眎Lisa A. Small, Offensive and Defensive Insurance Coverage for Patent Infringement Litigation: Who Will Pay? Cardozo Arts and Entertainment Law Journal， 1998: 746.因為專利權(quán)保護客體的無體性往往使得侵權(quán)行為人出乎意料之外，在毫無準備甚至毫無意識的情況下被訴侵權(quán)，而且索要賠償?shù)臄?shù)額也往往遠遠超出其所能承受的范圍。在這樣一種情況下，僅僅依靠生產(chǎn)制造者本身很難應付，因此，有必要設(shè)置相應的規(guī)則來彌補這一缺陷，通過從社會互助的角度，將社會作為整體來應對難以預料的侵權(quán)賠償，從而確保在侵犯專利權(quán)案件中適用無過錯歸責原則不會對專利法目的的實現(xiàn)構(gòu)成障礙。

專利侵權(quán)責任保險，是一種防御型保險，被保險人為潛在的專利侵權(quán)人，保險人負責填補潛在侵權(quán)人因其侵權(quán)行為所產(chǎn)生之訴訟費用和損害賠償費用。事實上，侵犯專利權(quán)責任保險就是為無過錯的侵權(quán)人而設(shè)立的，就被保險人為對抗專利侵權(quán)訴訟而需要的支出以及可能遭受專利權(quán)人追償合理賠償金的風險給予保障，其保險標的是被保險人對第三人所負的賠償責任。建立專利侵權(quán)責任保險制度將會在很大程度上彌補無過錯歸責原則所產(chǎn)生的上述問題。

總結(jié)來說，歸責原則的選擇及適用既應當為專利制度目的實現(xiàn)服務，也應當滿足維護社會正常生產(chǎn)秩序的基本要求。那么，很顯然，無過錯歸責原則相對于過錯歸責原則更好地滿足了前者的要求，而侵犯專利權(quán)責任保險制度能夠同時消除無過錯歸責原則對于社會正常生產(chǎn)秩序造成的不良影響。

It is highly debated over which liability principle should be applied in the patent infringement lawsuits. Generally speaking, it has reached a consensus that the non-fault liability principle should be applied to the “ceasing infringement responsibility” regarding patent infringement civil liability. While different opinions regarding the application of the liability principle exist concerning the “damage liability”. The major controversy lies in the choice between the principle of fault liability and the principle of non-fault liability. The paper compares the application of the principles of fault liability and non-fault liability in determining the civil liability for patent infringement, in the perspective of patent right protection, the realization of the patent system purpose, and the maintenance of normal social production order.The article also provides suggestions for the application of above-mentioned principles and proposes patent infringement liability insurance system (PILIS) as supplementary means.

patent; infringement; liability principle; insurance

劉磊，中國人民大學法學院博士后、講師