盧純昕

反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護中的適用定位

盧純昕

反不正當競爭法一般條款因其具備一定的靈活性，能夠在知識產(chǎn)權保護中發(fā)揮補充功能，但也因其伴生的抽象性，蘊含著過度補充而損害知識產(chǎn)權法利益平衡的危險。明確反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護中的適用定位，將其具體化，是實現(xiàn)反不正當競爭法適度補充知識產(chǎn)權法的關鍵。其中，將不正當性的轉義重點由商業(yè)道德轉向市場競爭秩序本身，可以使評估不正當競爭行為的標準更為客觀；將與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為類型化為侵害商譽型、破壞秘密管理體制型和剝奪先行者優(yōu)勢型，能最大限度地限縮一般條款的適用范圍，減少適用的不確定性。

反不正當競爭法 一般條款 競爭效果評估 類型化 有限補充

新技術的革新與新商業(yè)模式的出現(xiàn)，使固守法定主義的知識產(chǎn)權法難以應對因科技和商業(yè)貿易的飛速發(fā)展所帶來的新問題，需要反不正當競爭法一般條款施以援手。盡管我國《反不正當競爭法》第2條a《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第2條第1款和第2款拓寬了受不正當競爭影響的市場主體的范圍，這意味著反不正當競爭法一般條款的適用規(guī)則作出了有益的改變，但這種小幅度的調整并沒有改變《反不正當競爭法》第2條存在的某些方面的偏差。在文字措辭上存在一定的不足，引發(fā)了關于該條是否能作為一般條款的學術爭議，b持否定態(tài)度的學者認為，第2條第2款中的“違反本法規(guī)定”將不正當競爭行為限定為《反不正當競爭法》第2章列明的11種情形，這一條文因缺乏一般條款的必備要素，并非嚴格意義上的一般條款。參見王先林：《論反不正當競爭法調整范圍的擴展——我國〈反不正當競爭法〉第2條的完善》，載《中國社會科學院研究生院學報》2010年第6期，第64-72頁；吳漢東：《論反不正當競爭法中的知識產(chǎn)權問題》，載《現(xiàn)代法學》2013年第1期，第37–43頁。也有學者肯定了《反不正當競爭法》第2條作為一般條款的地位，認為“本法規(guī)定”也包含總則部分的規(guī)定，《反不正當競爭法》的文本分析并不否定一般條款的存在。然而，在承認存在一般條款的情況下，對哪一款為一般條款也存在爭議。對此司法判決中有不同的意見，有的認為是第2條第1款，有的認為是第2條第2款，還有一種觀點認為是第2條第1款與第2款的結合。參見蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質功能》，載《法商研究》2014年第6期，第140–148頁；孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而創(chuàng)作（上）》，載《知識產(chǎn)權》2013年第11期，第3–17頁等。然而在司法實踐中，援引該條文作為一般條款的司法判決不計其數(shù)。c原最高人民法院副院長曹建明曾在全國知識產(chǎn)權審判工作座談會上講話指出：“凡是《反不正當競爭法》第2章未列舉的，但又確屬需要規(guī)制的行為，可以適用本款?！边@是對該條款在司法實踐中作為一般條款的經(jīng)驗的總結和肯定。2010年，最高院在山東食品公司等與馬慶達等不正當競爭糾紛案中也指出，“在具體案件中，人民法院可以根據(jù)《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款的一般規(guī)定對那些不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭?！币环矫?，反不正當競爭法一般條款具有靈活性的特征，為不正當競爭設立了抽象的行為標準，是實現(xiàn)反不正當競爭法補充知識產(chǎn)權法的重要方式；另一方面，反不正當競爭法一般條款又兼具不確定性的特征，這使其在知識產(chǎn)權保護中適用的“度”難以掌控。倘若反不正當競爭法一般條款能夠任意制止模仿知識產(chǎn)品的行為，將會使競爭者對知識產(chǎn)品的利用喪失明確的預期，且在市場中動輒得咎?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權制度原本描繪的“自由競爭海洋上漂浮著權利的孤島”，在任意適用一般條款的威脅下，會演變成“自由競爭的孤島下流動著權利的海洋”，d崔國斌：《知識產(chǎn)權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第144-164頁。這將對知識產(chǎn)權法設置的利益平衡和公有領域造成不良影響。可見，一般條款的不當適用會阻礙反不正當競爭法補充功能的發(fā)揮。因此，明確反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護中的適用定位，是實現(xiàn)反不正當競爭法對知識產(chǎn)權法適度補充的關鍵。

一、反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護中的特殊意義

在反不正當競爭法中，一般條款具有“帝王條款”之地位，其重要功能在于為立法“補漏洞”，為司法“開口子”。由于技術的日新月異，沒有被傳統(tǒng)不正當競爭行為類型涵蓋的新型不正當競爭行為層出不窮，需要借助一般條款進行裁判。正因為一般條款有助于彌補類型化條款的封閉性和滯后性，其被視為反不正當競爭法的核心。在知識產(chǎn)權保護的司法實踐中，反不正當競爭法一般條款的這種靈活性得到充分的運用。

（一）歷史考察：反不正當競爭法得以補充知識產(chǎn)權法的重要原因

從知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法的歷史起源上看，反不正當競爭法之所以能在知識產(chǎn)品的保護中發(fā)揮作用，是基于知識產(chǎn)權法法定主義帶來的固有局限和反不正當競爭法一般條款的靈活性。知識產(chǎn)權法奉行法定主義，對知識產(chǎn)權的類型、權利內容、權利限制等方面有嚴格的規(guī)定，這造成知識產(chǎn)權權利體系的僵化。然而，既有知識產(chǎn)權所保護的知識產(chǎn)品只是整個知識資產(chǎn)的冰山一角，許多新涌現(xiàn)的知識財產(chǎn)利益，以及在立法過程中可能被忽略的知識財產(chǎn)利益，無法在知識產(chǎn)權法定主義之下獲得保護。知識產(chǎn)權法的這種不周延性，使知識產(chǎn)品需要在知識產(chǎn)權法之外尋求新的補充保護手段。

反不正當競爭法能夠很好地勝任這一補充保護的角色。從起源上看，反不正當競爭法源于侵權法的一般條款，通過引入倫理性的標準來判斷不正當競爭行為。e《巴黎公約》第10條第2款將不正當性的界定標準規(guī)定為“違反誠實商業(yè)慣例”。在設立了一般條款的國家中，一般條款在定義不正當競爭行為時，大多仿照《巴黎公約》的規(guī)定，采用“善良風俗”（波蘭）、“誠實信用”（瑞士、西班牙）等術語加以闡述。參見Frauke Henning-Bodewig ed. International Handbook on Unfair Competition. Munich: C.H. Beck. & Oxford: Hart & Baden: Nomos, 2013, p.432, 559, 491.在不存在一般條款的普通法系國家，司法判例也將不正當競爭的標準表述為“市場道德”、“誠實和公正交易原則”、“促進公平交易”等。參見J. Thomas McCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th Edition), Eagan: Thomson/West, 2007,§1:9.在設立了專門反不正當競爭法的國家中，反不正當競爭法的這種彈性特點就反映在一般條款上。反不正當競爭法一般條款的靈活性，使其可以對現(xiàn)實生活中的新問題擁有敏銳的反應能力，從而適應知識產(chǎn)品樣態(tài)的多樣性，為知識產(chǎn)權法無法顧及的知識產(chǎn)品提供補充保護。因此，反不正當競爭法一般條款是反不正當競爭法得以補充知識產(chǎn)權法的重要原因。

（二）功能考察：反不正當競爭法補充知識產(chǎn)權法的具體體現(xiàn)

知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法分別采用權利模式和法益模式實現(xiàn)對知識產(chǎn)品的保護。知識產(chǎn)權法著眼于“知識產(chǎn)品”本身，通過為知識產(chǎn)品設立財產(chǎn)權界定權利的保護范圍；反不正當競爭法則關注“行為”的正當性，通過義務性規(guī)范界定“法益”的保護范疇。知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法保護知識產(chǎn)品的聯(lián)結點在于知識財產(chǎn)法益在具備可預見的權利內容和權利外觀時可以轉化為知識產(chǎn)權。這種轉換的關鍵在于反不正當競爭法對“法益”的“孵化”作用。正因如此，德國學者安妮特?庫（Annette?Kur）教授將反不正當競爭法比喻為催生新類型知識產(chǎn)權的“孵化器”（Incubator）。fAnnette Kur, What to protect, and how? In Nari Lee, Guido Westkamp, Annette Kur, Ansgar Ohly eds, Unfair competition, Intellectual Property, or Protection Sui Generis, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2014, p.11-32.

反不正當競爭法一般條款的適用是反不正當競爭法作為新類型知識產(chǎn)權“孵化器”的具體體現(xiàn)。制止不正當競爭的司法實踐往往是成文知識產(chǎn)權法的先驅者。當新的知識財產(chǎn)法益具備保護的必要性而現(xiàn)有知識產(chǎn)權法未將其納入保護范圍時，反不正當競爭法通常是借助一般條款對這部分知識財產(chǎn)法益提供一種過渡保護。一旦其孕育的知識財產(chǎn)法益成熟，知識產(chǎn)權特別權利得以確立，反不正當競爭法對這種利益的保護就退居次要地位。以德國對數(shù)據(jù)庫的保護為例：歐盟于1996年頒布實施《關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》，在著作權法之外為數(shù)據(jù)庫提供特殊權利保護。歐盟創(chuàng)設該特殊權利的目的在于為數(shù)據(jù)庫制作者設立一個權利，來防止為商業(yè)目的不公正抽取或重復利用數(shù)據(jù)庫。歐盟的數(shù)據(jù)庫特殊權利在性質上屬于知識產(chǎn)權，這是由于“此類保護不僅突破了競爭關系，而且在事前為數(shù)據(jù)庫的制作者創(chuàng)設了一個排他的、可轉讓的、有期限的權利?！眊Jens L. Gaster. The EU Council of Ministers 'Common Position Concerning the Legal Protection of Databases: A First Comment. Fordham International Law Journal, vol.20, (1996), pp.1129-1150.德國在1997年底實施該指令前，正是通過國內反不正當競爭法的一般條款實現(xiàn)對非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的保護。h李揚：《數(shù)據(jù)庫的反不正當競爭法保護及其評析》，載《法律適用》2005年第2期，第56–60頁。這種保護針對有價值的數(shù)據(jù)或信息的挪用，強調行為的不正當性。iF. W. Grosheide. Database Protection: The European Way. Journal of Law & Policy, vol.8, (2002), pp.39-74.一直到指令通過后，數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權特殊權利保護才替代了之前的反不正當競爭法保護。

可見，在知識產(chǎn)權特殊權利建立或現(xiàn)有知識產(chǎn)權擴大保護之前，是由反不正當競爭法對這部分利益提供保護的。反不正當競爭法作為一個“實驗室”，試圖孕育新的知識產(chǎn)權，為這些新型特別權利的立法鋪路。jMatthias Leistner. The Legacy of International News Service v. Associated Press (USA), In Christopher Heath and Anselm Kamperman Sanders eds. Landmark Intellectual Property Cases and Their Legacy. The Netherlands: Kluwer Law International BV, 2011, p.33-49.一旦新的知識產(chǎn)權得以建立，反不正當競爭法對這種法益的保護將減弱或被取代。在反不正當競爭法這個“實驗室”孕育新知識產(chǎn)權的過程中，一般條款是不可取代的催生劑。正因為有一般條款在知識產(chǎn)權保護中的適用，新型知識產(chǎn)權的立法才顯得如此順理成章。

二、反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護中的伴生

反不正當競爭法一般條款在實現(xiàn)對知識產(chǎn)權法的補充功能時，采用了寬泛抽象的詞匯對與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為進行界定，如我國《反不正當競爭法》第2條對不正當競爭行為的道德解讀。k我國《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定了競爭應遵守的基本原則，要求“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！钡?款將不正當競爭行為界定為“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！边@種道德解讀主要采取兩種標準：一是依據(jù)特定商業(yè)領域中市場參與人的倫理標準加以判斷的“商業(yè)道德”標準；二是依據(jù)行業(yè)內認同的通行做法的“商業(yè)慣例”標準。但這些標準均是極為抽象的概念，這就不可避免地給不正當競爭行為的界定帶來一定的模糊性。盡管這種模糊性是一般條款靈活性的伴生品，但其不僅會使“不正當性”的界定成為反不正當競爭法發(fā)展中的絆腳石，而且會使一般條款在知識產(chǎn)權保護的適用中容易淪為專供反不正當競爭法挖鏟知識產(chǎn)權法墻角時用來遮掩的“幌子”，l范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第42頁。引發(fā)一般條款適用上的盲目性、不可預見性和不準確性。

（一）一般條款的抽象性引發(fā)適用上的盲目性

一般條款通常適用于界定尚未類型化的不正當競爭行為，其存在的意義在于為立法所未預見的新問題提供解決方案。然而當法官需要依靠商業(yè)道德或商業(yè)慣例對新型的不正當競爭行為進行裁判時，由于特定市場未形成可靠的道德評判標準，法官在決策時往往受個人道德感支配，最終正當性判定的決定因素將被法官的個人直覺所壟斷。m蔣舸：《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領域的適用：以robots協(xié)議案一審判決為視角》，載《電子知識產(chǎn)權》2014年第10期，第44–50頁。這種道德評判通常訴諸于直覺，無需詳盡的說理過程，會導致反不正當競爭法一般條款為知識產(chǎn)權法提供過度的補充保護，造成知識產(chǎn)權保護的客體類型不當增加、知識產(chǎn)權的權能解釋不當拓寬，甚至知識產(chǎn)權法之成文法規(guī)則被直接否定。n崔國斌：《知識產(chǎn)權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第144–164頁。這些都可能引起知識產(chǎn)權法為模仿自由保留的空間形同虛設。

不僅如此，一般條款在賦予法官自由裁量權的同時，也蘊含著“司法遁入”的危險：即在進行法律適用時，法官可能在沒有探尋、發(fā)現(xiàn)具體規(guī)則的情況下，徑直以一般條款作為請求權基礎。o王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第245頁。比如，在知識產(chǎn)權保護的適用過程中，許多案件的判決在《反不正當競爭法》第2章有具體列舉規(guī)定的情況下，仍然同時援引該法第2條的規(guī)定，以增加案件裁判的保險系數(shù)；還有一些案件，回避知識產(chǎn)權法的規(guī)定和類型化條款而直接適用一般條款。p謝曉堯著：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社2005年版，第42–44、56–58頁。這種“向一般條款逃避”的做法，罔顧具體的法律規(guī)則，而直接求助于尚待具體化的一般條款，違背了“窮盡法律規(guī)則，才能適用法律原則”q舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2005年第1期，第26–31頁。的原理，不具有適用上的正當性?！跋蛞话銞l款逃避”的做法，不僅可能架空類型化條款，使之形同虛設，還可能使一般條款的適用更加盲目，“應予以必要的克制，以防止法律制度、法律適用及法律思維的松懈或軟化。”r王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第245頁。

（二）一般條款的抽象性引發(fā)適用上的不可預見性

由于“商業(yè)道德”本身是一個極富彈性的概念，在被告的行為是否違反商業(yè)道德這一問題上，不同法院基于不同角度和對市場正義的不同理解可能得出完全相反的結論。s如在海帶配額案中，各審法院均認定作為離職員工的被告馬慶達設立新公司并獲取原單位商業(yè)交易機會的事實，然而各審法院對被告這一行為是否屬于不正當競爭卻有不同的觀點。一審法院認為，“被告馬慶達將原本屬于原告的競爭優(yōu)勢轉移到新單位，是將客戶對其基于履行職務行為所產(chǎn)生信賴的濫用，嚴重違背了誠實信用的原則，也違背了公認的商業(yè)道德，”因此構成不正當競爭。二審法院和最高人民法院則認為，“在離開原告后，被告馬慶達以正當?shù)姆绞剑瑤椭鹿精@取了貿易機會，不違反誠實信用等原則，其行為不具有不正當性，屬于正當競爭?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?009）民申字第1065號民事裁定書。商業(yè)慣例的道德解讀也存在同樣的問題。商業(yè)慣例是對業(yè)已熟悉的商業(yè)行為的調整，這些行為在規(guī)制不正當競爭中大多已經(jīng)類型化，這種總結性特征與一般條款需要承擔的調整新型不正當競爭行為的前沿性背道而馳。t蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質功能》，載《法商研究》2014年第6期，第140–148頁。

在對競爭行為的正當性進行道德評判時，由于難以形成或尚未形成統(tǒng)一的道德評判標準，法官只能訴諸于個人內心的直覺。這種內心的確認依據(jù)難以為外人所預知，這將使行為人的行為失去預見性。對與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為的界定來說更是如此。知識產(chǎn)品不能像有形財產(chǎn)一樣，可以通過感知其物理邊界來進行利用和保護，知識產(chǎn)品的非物質性造就了其保護邊界的模糊性。由于知識產(chǎn)品不因使用而耗竭，過度保護知識產(chǎn)品會影響社會的總體福利，對知識產(chǎn)品的范圍確定顯得更為重要。正因如此，知識產(chǎn)權法會在事前通過登記制度、明確知識產(chǎn)品的保護要件等方式來劃定權利邊界，使行為人對知識產(chǎn)品的利用有較為明確的預期。如果在發(fā)生糾紛時，通過適用反不正當競爭法一般條款這樣的原則性條款在知識產(chǎn)品上創(chuàng)設權利，會加劇法律適用上的不穩(wěn)定性。uGary Myers.Restatement's Rejection of the Misappropriation Tort: A Victory for the Public Domain.S. C. L. Rev. Vol.47.(1995-1996)，p673-708.

（三）一般條款的抽象性引發(fā)適用上的不準確性

商業(yè)道德上的可非難，并不一定構成立法規(guī)制不正當競爭的依據(jù)。為商業(yè)道德所不能容忍的行為，未必是不正當競爭行為。在垂直搜索引擎競爭中，競爭者或多或少都會借鑒其他競爭者的成果，但并不是所有的搭便車行為都因為不道德而被認定為不正當競爭行為。v如在上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛案中，在認定愛幫公司行為的不正當性時，起決定作用的應是愛幫公司的行為對漢濤公司造成的市場效果替代而非愛幫公司的不勞而獲。案情參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512號民事判決書。在知識產(chǎn)品的保護中更是如此?；趯δ７伦杂傻淖鹬兀R產(chǎn)品的搭便車行為盡管在倫理上受到“不勞而獲”的道德譴責，卻不一定構成不正當競爭。競爭市場的運行，是以競爭者獲得足夠合理的投資回報為限，而不是使競爭者獲得其產(chǎn)品的全部社會價值。知識產(chǎn)品并不會產(chǎn)生如有形財產(chǎn)般的共有地悲劇，其產(chǎn)生的外部性是一種正外部性，這些正外部性無需全部內在化。如果對知識產(chǎn)品的搭便車只是意味著從他人的投資中獲益，這種行為并不應加以制止。只有在搭便車行為妨礙他人獲得合理投資回報之時，才有遏制搭便車行為的必要性。wMark A. Lemley， Property， Intellectual Property， and Free Riding， Tex. L. Rev. vol. 83， (2005)， pp.1031-1075.同樣的，從商業(yè)慣例的角度上看，在特定行業(yè)內普遍接受的行為，不一定符合所有市場主體的價值判斷，xWIPO， Protection against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation， Geneva: WIPO， 1996， p.25.即符合商業(yè)慣例的行為未必具備競爭的正當性。某些商業(yè)慣例不但不具有競爭的正當性，反而會產(chǎn)生限制競爭的效果。

三、反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護中的司法具體化

反不正當競爭法一般條款的靈活性與抽象性如影隨形。作為不正當競爭行為的判定標準，“商業(yè)道德”、“商業(yè)慣例”、“不正當性”等概念的內涵與外延具有模糊性，因此，將反不正當競爭法一般條款具體化，是反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護適用中的核心問題。不正當性的轉義和不正當競爭的類型化是反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護司法適用中具體化的兩種尤為重要的方式。

（一）不正當性的轉義

反不正當競爭法一般條款的司法適用必須遵循法律適用的邏輯三段論。在不正當競爭行為的判斷中，“不正當性”的判斷是一般條款適用大前提中的主要構成要件。因此，“不正當性”概念的法律解釋是一般條款司法具體化中的重點與難點。

由于新型不正當競爭行為復雜多變，公認的商業(yè)道德與商業(yè)慣例共識無法及時達成，通過傳統(tǒng)反不正當競爭法的道德解讀難以提煉出明確的判斷標準。道德標準的多元化和滯后性的特征，與競爭規(guī)則所需要的普適性和競爭活動具備的進化性格格不入。y蔣舸：《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》，載《現(xiàn)代法學》2013年第6期，第85–95頁。于是，立法和司法在界定不正當性時更加注重競爭行為的效果評估，不正當性的功能解讀開始盛行。以德國修訂《反不正當競爭法》為例，基于德國學界對不正當競爭道德解讀局限的認識，在2004年修訂時一般條款刪除了“違背善良風俗”這一術語，在判斷不正當性時不再給企業(yè)貼上道德的標簽。修訂之后，道德因素在不正當性判定中不再起決定作用。這一修法的舉措使德國對不正當性的判斷，從注重道德因素轉向反不正當競爭法的功能理解。z20世紀發(fā)生于德國的貝納通公司案是促成這一轉變的一個重要案件。在這個案件中，貝納通公司通過觸目驚心的苦難景象，吸引讀者的注意力，使讀者對貝納通的標志產(chǎn)生深刻記憶。盡管廣告有冒犯的成分，并有違善良風俗的標準，但并未影響消費者的自主決策，也未對市場競爭秩序造成破壞，因此不構成不正當競爭。如果僅僅是道德上的可非難，但不造成任何市場競爭秩序的破壞，不能視為一種不正當競爭行為。案情參見BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit， ?lverschmutzte Ente1995，601－H.I.V.POSITIVEⅠ，GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ，轉引自蔡祖國、鄭友德：《不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由》，載《法律科學》2011年第2期，第121–132頁。我國司法實踐也呈現(xiàn)出類似的趨勢。由于不正當性的道德標準愈來愈難客觀化，法院在界定不正當性時逐漸重視對競爭行為的效果評估。@7如在合一信息技術（北京）有限公司與北京金山安全軟件有限公司等不正當競爭糾紛上訴案中，法院正是從競爭行為的效果出發(fā)，認為金山公司的獵豹瀏覽器屏蔽廣告的行為構成對合一公司的損害以及對消費者利益和公共利益的不良影響，因而認定該行為屬不正當競爭行為。參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。反不正當競爭法一般條款在進行“競爭效果評估”時，考察的重點在于競爭行為是否對健康的競爭機制造成損害，即競爭秩序是否被扭曲。在反不正當競爭法中，未扭曲的競爭被作為不正當競爭的反義使用。@8范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第110頁。在判斷競爭是否被扭曲時，需要依照案件事實對市場行為作出評估，并對競爭行為所涉的利益進行衡量。

具體而言，在對與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為進行功能解讀時，不正當性的解釋可以轉換為以下兩個方面的標準：其一，從保護競爭者的角度出發(fā)，由于競爭者的利益是反不正當競爭法的直接保護對象，司法實踐中的案例均考慮了競爭行為對競爭者造成的影響。這種影響可以從競爭者投資與回報之間的聯(lián)系中加以判斷。如果模仿者的搭便車行為導致市場先行者撤回投資或不作投資，屬于無合理理由將先行者驅逐出市場，此時意味著競爭已經(jīng)發(fā)生扭曲。@9Reto M.Hilty. The law against unfair competition and its interfaces， In Reto M.Hilty， Frauke Henning-Bodewig eds. Law against Unfair Competition， Berlin Heidelberg: Springer， 2007， p.1-52.其二，從保護消費者的角度出發(fā)，消費者是競爭結果的承受者，在界定行為的正當性時需要考慮競爭行為是否對消費者福利造成不利影響。如果不當模仿的商業(yè)行為使消費者受到不客觀因素的影響，從而影響消費者的自主決策，則競爭受到扭曲。這種分析方法非常接近反壟斷法中的合理分析原則，可以看出反不正當競爭法與反壟斷法在分析方法上的融通性。#0朱理：《互聯(lián)網(wǎng)領域競爭行為的法律邊界：挑戰(zhàn)與司法回應》，載《競爭政策研究》2015年第1期，第11–19頁。

當然，這樣的判定標準仍存在一定的模糊性。一方面，在自由市場競爭中，優(yōu)勝劣汰是市場自主選擇的結果，有活力、不被扭曲的競爭也會伴隨有市場失敗的競爭者。市場先行者撤回投資或不作投資的原因，究竟是不正當商業(yè)行為的影響，還是市場先行者自身的問題，界分起來并不容易；另一方面，要完全排除商業(yè)行為中影響消費者的不客觀因素亦并非易事。如在商業(yè)廣告中，以暗示誘惑、情感訴求等主題的廣告在市場中一直占據(jù)主要地位。#1范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第115頁。盡管如此，對不正當性的功能解讀相對于道德解讀更為可取，因為這種對市場評估的方式不再依賴道德因素的主觀判斷，而更多借助一種價值中立、客觀的方式。#2Reto M.Hilty. The law against unfair competition and its interfaces， In Reto M.Hilty， Frauke Henning-Bodewig eds. Law against Unfair Competition， Berlin Heidelberg: Springer， 2007， p.1-52.目前，在競爭行為的評價中，道德評價和競爭效果評價綜合運用已成為司法實踐的趨勢。由于競爭效果評估和道德評估在適用上并無實質上的沖突，在界定不正當競爭行為時，以競爭效果評估為主，以道德評估為輔，從不同角度對競爭行為的正當性進行考察，可以增強裁判的說服力。#3因此，在完善反不正當競爭法一般條款的適用規(guī)則上，宜應將我國《反不正當競爭法》第2條第1款作為競爭的基本原則，而將第2條第2款修改為“本法所稱的不正當競爭，是指足以顯著侵害競爭者、消費者或其他市場參與者利益、擾亂競爭秩序的商業(yè)行為”，并將該條文作為一般條款加以適用。

（二）與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為的類型化

盡管不正當性的轉義在一定程度上緩解了一般條款的抽象性，但不正當性的語義困境仍然存在。解決這一困境的另一重要手段是類型化，即通過將不正當競爭行為的個案進行整理歸類，確立不同的案件類型，并為每一種類型設立構成要件和法律后果，以此為新案件的裁判提供指引，從而最大限度地保證反不正當競爭法一般條款具體化的客觀性和正確性。#4謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第131頁。對同一對象可以采取不同的標準進行類型化，劃分出不同的類別。#5鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第124–134頁。但在與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為的類型化問題#6我國反不正當競爭法將與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為分為仿冒、商業(yè)詆毀、虛假宣傳（誤導）和侵犯商業(yè)秘密四種類型。然而，由于這四種歸類的基礎不一，各類型之間的本質區(qū)分未能顯現(xiàn)，難以完整呈現(xiàn)出知識產(chǎn)權的保護體系；同時，各種類型的判定也存在盲區(qū)，容易導致一些適用困難。上，由于類型化的結果會涉及知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法在規(guī)制不當模仿上的分工，在確定類型化的標準時必須考慮反不正當競爭法規(guī)制的類型對知識產(chǎn)權法和知識產(chǎn)品市場的影響。

在奉行市場經(jīng)濟的法治國家中，立法者對自由市場的干預必須有依據(jù)。促進和鼓勵自由競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，當市場上的自發(fā)激勵機制能夠發(fā)揮作用時，應由市場自行調節(jié)。只有當缺乏市場干預會導致市場失靈時，法律才有必要介入。知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法是法律介入知識產(chǎn)品市場的兩種重要手段。其中，知識產(chǎn)權法是在市場上既存的激勵機制無法有效發(fā)揮功能時，人為創(chuàng)設新的激勵機制加以彌補的法律手段；而反不正當競爭法則是恢復市場既存激勵機制的另一法律手段。前者被稱為創(chuàng)設型激勵機制，后者被稱為支援型激勵機制。#7［日］田村善之著：《日本知識產(chǎn)權法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第10-16頁。在知識產(chǎn)品市場的法律介入中，反不正當競爭法是對知識產(chǎn)權法的補充。反不正當競爭法對不當模仿他人知識產(chǎn)品的制止，必須考慮知識產(chǎn)權法的立法精神，必須建立在知識產(chǎn)權法的政策范圍之外。因此，只有在缺乏知識產(chǎn)權法人為創(chuàng)設的激勵機制，且市場上的激勵機制又無法發(fā)揮應有作用時，反不正當競爭法才有介入的必要性。依據(jù)反不正當競爭法支撐的自發(fā)市場機制類型的不同#8田村善之教授將市場自發(fā)的激勵機制分為商譽的激勵機制、秘密管理的激勵機制和市場先占利益的激勵機制。參見［日］田村善之著：《日本知識產(chǎn)權法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第10–12頁。，與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為可以分為三種類型：

1.侵害商譽型

商譽是一種反映企業(yè)良好綜合品質的結構性信息，包含企業(yè)有形資產(chǎn)外的、有助于商業(yè)成功的所有無形要素。#9Glosband v. Watts Detective Agency， 21 B. R.963， 975 (D.Mass.1981).商譽需要借助一定的方式加以表達和傳遞，如商業(yè)標識象征、產(chǎn)品外觀展示、廣告或言辭推介、行為示范等。在商業(yè)信用的建立過程中，經(jīng)營者通過向消費者傳遞表達自身綜合品質的信息，不斷重復形成相對固定的評價和記憶。一旦記憶具有穩(wěn)定性，就會使消費者形成對企業(yè)的良好印象，從而產(chǎn)生路徑依賴的社會效果。$0謝曉堯：《論商譽》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2001年第5期，第550–556頁。正是由于商譽能給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢，經(jīng)營者為了獲得更多的商譽會在商品或服務的質量上付出更多努力。這便是市場自發(fā)的商譽激勵機制。

對商譽的保護可分為直接保護與間接保護兩種。其一，對商譽的直接保護體現(xiàn)于對商業(yè)詆毀的制止。商業(yè)詆毀的實質在于通過散布他人的不公正信息，直接損害競爭對手的商譽來增加自己的競爭利益。商譽作為一種變動中的知識產(chǎn)品，其價值及地區(qū)范圍會隨著企業(yè)的經(jīng)營活動而發(fā)生變化。加上商譽屬于企業(yè)內在的抽象要素，因其權利狀態(tài)不明確，其保護范圍是無法事先加以確定的。因此，商譽無法用知識產(chǎn)權法的創(chuàng)設權利模式加以保護。各國對商譽的直接保護大多在反不正當競爭法中進行。其二，對商譽的間接保護主要反映在對商業(yè)標識的保護上。商業(yè)標識在商譽的創(chuàng)建過程中發(fā)揮了重要作用，保證了商譽激勵機制的有效發(fā)揮。通過商業(yè)標識這一媒介，經(jīng)營者的商品或服務來源可以清楚得以指示，從而使經(jīng)營者付出的努力有機會得到消費者認同。當商業(yè)標識在使用過程中產(chǎn)生知名度時，商業(yè)標識上凝聚了經(jīng)營者建立的商譽。仿冒商業(yè)標識的行為和誤導行為中不當使用商業(yè)標識的行為，會破壞商業(yè)標識的來源指示功能，這不僅增加消費者的搜索成本，而且會因消費者無法分清“好”產(chǎn)品與“劣”產(chǎn)品的真正來源而損害經(jīng)營者投資商業(yè)標識的商譽。因此，對知識產(chǎn)權法不予保護的商業(yè)標識，在個案中由反不正當競爭法給予補充保護，可以有效恢復商譽自發(fā)激勵機制。受反不正當競爭法保護的商業(yè)標識在形式上沒有要求，$1Qualitex Co. v. Jacobson Prods. Co.， 514 U.S. 159，162 (1995).具有區(qū)別性特征的企業(yè)名稱、商品名稱、域名等標記，只要消費者能借以識別商品或服務來源的，均可以作為商業(yè)標識的組成部分。

上述侵害商譽型的不正當競爭包括“損他利己”式的直接侵害商譽行為和 “借他揚己”式間接侵害商譽行為。在知識產(chǎn)權法不予規(guī)制的情況下，“任何針對特定企業(yè)的不實或不公正的說法，損害或可能損害該企業(yè)的商譽的行為”$2詆毀既包括無中生有的憑空捏造，又包括含沙射影的不恰當評論。將直接侵害商譽的行為從“捏造、散布虛偽信息”，擴大到包括“惡意評價信息，散布不完整或者無法證實的信息”的行為，有利于認定網(wǎng)絡環(huán)境中頻繁出現(xiàn)的商業(yè)詆毀行為，典型的例子如安全軟件打著“保護安全”的旗幟發(fā)布不當?shù)陌踩崾净蛟u論信息的行為。以及“仿冒他人具有一定知名度的商標、企業(yè)名稱、商品名稱、商品包裝裝潢、域名等商業(yè)標識，造成或可能造成消費者混淆的行為”都可在反不正當競爭法的框架下被制止。$3如在上海中韓晨光文具制造有限公司與寧波微亞達制筆有限公司、寧波微亞達文具有限公司、上海成碩工貿有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中，最高人民法院認為，“在外觀設計專利權終止之后，如果他人對該外觀設計的使用足以導致相關公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或者誤認，這種在后使用行為就會不正當?shù)乩迷撏庥^設計在先使用人的商譽，構成不正當競爭?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?010）民提字第16號民事裁定書。

2.破壞秘密管理體制型

經(jīng)營者對一些經(jīng)營的關鍵信息以及技術生命周期長、難以通過反向工程破解的技術信息，通常采取保密措施加以保護。這些信息主要依靠秘密管理體制使經(jīng)營者獲得競爭優(yōu)勢。這便是市場自發(fā)的秘密管理激勵機制。

然而，無論秘密管理體制設計得如何完備，都無法阻止盜取或泄露商業(yè)秘密的行為。經(jīng)營者的商業(yè)秘密一經(jīng)披露，其秘密性受損，在缺乏商業(yè)秘密立法保護的情況下，商業(yè)秘密持有者不愿將秘密信息提供給交易者，但若不提供信息又無法將這些信息進行市場化運作。$4Kenneth J. Arrow， Economic Welfare and the Allocation of Resource for invention. In Universities-National Bureau. The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors. Princeton University Press， 1962， p609-626.所以，對商業(yè)秘密的立法保護支援了市場的秘密管理體制，恢復了秘密信息的商業(yè)化。

商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)品的不同之處在于：其一，商業(yè)秘密的價值在于保密性，無法如專利、商標等知識產(chǎn)品一樣通過登記事前明確保護的邊界；其二，商業(yè)秘密具有相容性，不同主體在獨立開發(fā)或反向工程中獲得相同的技術信息是被允許的，不同主體的商業(yè)秘密重疊交叉的情況并不少見。因此，商業(yè)秘密也難以通過知識產(chǎn)權法采用財產(chǎn)權模式進行保護。通過反不正當競爭法對商業(yè)秘密提供補充保護，解決了財產(chǎn)權保護模式下的困境，使企業(yè)在秘密信息的投資上可以獲得回報。因此，對商業(yè)秘密的反不正當競爭保護具有恢復秘密管理體制激勵機制的功效。$5Barton Beebe， Thomas Cotter， Mark A. Lemley， Peter S. Menell， Trademarks， Unfair Competition， and Business Torts， New York: Aspen Publisher， 2011， p575-576.

3.剝奪市場先行者優(yōu)勢型

市場先行者在創(chuàng)造新產(chǎn)品、開拓新市場時常常會遇到模仿者的挑戰(zhàn)。但是，模仿者獨立開發(fā)同樣的新產(chǎn)品具有難度，也會耗費相應的時間。市場先行者可以利用首次進入市場的時間差，創(chuàng)建銷售渠道和固定消費者群體，$6Kal Raustiala， Sprigman Christopher， The knockoff economy: how imitation spurs innovation， Oxford: Oxford Univ. Press， 2012，p.191.從而取得更高的投資回報。這就是市場自發(fā)的先行者優(yōu)勢激勵機制。

問題在于，新產(chǎn)品一旦投入市場，其商品外觀、個性設計等要素容易遭到單純照搬的盲從模仿（slavish imitation）。在盲從模仿的情況下，由于模仿者無需承擔開發(fā)新產(chǎn)品的風險，同時對新產(chǎn)品的仿冒節(jié)約了時間成本和金錢成本，這將使其進入新市場的周期縮短，進而導致先行者優(yōu)勢的激勵機制失靈。因為此時先行者將新產(chǎn)品投放市場的時間差將減少，先行者意圖通過時間差取得投資回報的希望也將落空。在這種情形下，新產(chǎn)品研發(fā)者可以通過申請知識產(chǎn)權獲得創(chuàng)設型激勵。然而，有些知識產(chǎn)品雖具備工業(yè)產(chǎn)權的保護要件，卻由于工業(yè)產(chǎn)權審查期限大于產(chǎn)品的生命周期而使其保護失去實際意義；還有部分產(chǎn)品因屬于知識產(chǎn)權法無法管轄的新成果等原因未能獲得知識產(chǎn)權保護。對于這些游離于知識產(chǎn)權法保護之外的成果，若缺乏其他立法的干預，市場自發(fā)調節(jié)的先行者優(yōu)勢激勵機制將無法發(fā)揮其應有的作用。

反不正當競爭法對上述成果提供補充保護的目的在于，通過禁止模仿者仿冒來保證市場先行者有足夠的獲取投資回報的時間，以確保先行者優(yōu)勢激勵機制的運行。對不當模仿這類成果的反不正當競爭規(guī)制，必須符合三個條件：（1）被模仿產(chǎn)品具有競爭個性（即產(chǎn)品的特征可以指示商業(yè)來源或展現(xiàn)個性），且所模仿的部分不屬于在技術必要性下產(chǎn)品的功能性要素。當利用被模仿產(chǎn)品的功能性特征是基于技術上的必要原因時，反不正當競爭法不能禁止對這類要素的模仿。$7Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof): Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof) 23.01.1981 Case: I ZR 48/79 "Roll Stool" (Rollhocker)， IIC. Vol.23， no.6(Nov.1982)，pp.781-787.（2）模仿產(chǎn)品與被模仿產(chǎn)品的商品形態(tài)具有實質相似性。（3）將不當模仿的規(guī)制期限設置為產(chǎn)品首次銷售之日起的一定期限。這是由于反不正當競爭法的規(guī)制目的在于保證這類生命周期較短的產(chǎn)品的成本回收，因此對模仿的禁止時間不宜過長。

結 語

反不正當競爭法一般條款的抽象性與靈活性相伴而生，造就了其在知識產(chǎn)權保護適用中的困境。由于這種抽象性難以消除，在適用一般條款判定與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為時需要謹慎為之。一方面，需要緩解一般條款適用的不確定性，對不正當性的解讀標準予以客觀化；另一方面，需要減少一般條款的包容范圍，豐富與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為的類型，盡可能維護知識產(chǎn)權法所設定的利益平衡。

與此同時，明晰反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權保護適用中的有限補充地位，也是一般條款在知識產(chǎn)權保護適用中的重要基礎。在知識產(chǎn)權領域適用反不正當競爭法一般條款應保證其謙抑性：在知識產(chǎn)權特別法和類型化條款有規(guī)定的情況下，這些規(guī)定排除反不正當競爭法一般條款的適用；即便在知識產(chǎn)權法和類型化條款均沒有規(guī)定的情況下，一般條款在知識產(chǎn)權保護中的適用也應具備必要性基礎，即反不正當競爭法應盡量不干預知識產(chǎn)品市場。在沒有確切證據(jù)的情況下，應尊重市場自由競爭的基本原則。

The general clauses of the Anti-unfair Competition Law play a complementary role in the protection of intellectual property, thanks to its flexibility; however, its associated abstraction may lead to overcompensation and harm the interests balance inherent in the IP law. It is a key point in realize moderate compensation of IP law by the Anti-unfair Competition Law to clarify how to apply the general clauses of Anti-Unfair Competition Law in IP protection, and make it concrete. It is more objective to change the criteria for de fi ning "unfair" from emphasizing on business ethics to competition order.Moreover, to classify the types of IP-related unfair competition into the goodwill infringement, undermining the trade secret management system, and depriving the advantages of the fi rst mover may be the most effective way to limit the application scope of the general clauses, whereby reduce the uncertainty in application.

Unfair Competition Law; general clauses; competition effect evaluation; typology; limited supplementt

盧純昕，法學博士，廣東外語外貿大學法學院講師，德國馬克斯·普朗克知識產(chǎn)權研究所訪問學者