張晉藩（中國政法大學(xué)終身教授、中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院名譽院長）

中國傳統(tǒng)法文化的傳承與借鑒

張晉藩（中國政法大學(xué)終身教授、中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院名譽院長）

黨的十九大報告中，習(xí)近平總書記強調(diào)要“堅守中華文化立場，推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”。法文化史是中華文化史的重要組成部分，源遠(yuǎn)流長，歷五千年而從未中斷，具有系統(tǒng)性、完整性和典型性，在世界法文化史中處于卓爾不群的地位。

一、關(guān)于法律起源的文獻記載

歷史界和法史界一般認(rèn)為法律起源于夏朝，但夏朝已經(jīng)具備國家與法律的既定形態(tài)，法律的起源應(yīng)早于夏朝。《尚書·呂刑》有這樣的記載：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥?！泵缑袷腔顒釉陂L江流域的先進部落，部落的領(lǐng)袖是蚩尤。他最早擺脫了神權(quán)的羈絆，開始制定法律，規(guī)定了五種刑罰（劓、刵、椓、黥、大辟）?？追f達注曰：“三苗之君，習(xí)蚩尤之惡，不用善化民，而制以重刑，惟為五虐之刑，自謂得法。①《尚書正義》卷十九?！?/p>

法最早起源于苗民是因為苗民階級分化比較早。晉朝杜預(yù)為《左氏春秋·文公十八年》作注時說苗部落中出現(xiàn)了饕餮之徒：“貪財為饕，貪食為餮，②《春秋左傳正義》卷二十?！笔沟谩懊窠郧稍p，無有中于信義。③《尚書正義》卷十九。”為了改變這種狀態(tài)，制定了法律。意思就是，苗部落中出現(xiàn)了階級分化，一些人貪財貪食，造成了狡詐爭奪的混亂局面。為了控制這種混亂的局面，制定了法律。這與馬克思主義的法律起源論頗有暗合之處，即經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了剩余，從而出現(xiàn)了階級分化和階級斗爭。為了使斗爭的雙方不至于兩敗俱傷，于是就制定了法律。

古代思想家也提出了各種法律起源說，具有代表性的有二：其一，刑起于兵說。古代的刑與法是通用的。刑起于兵，就是法起源于戰(zhàn)爭。在原始社會末期，經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭，如黃帝與蚩尤之戰(zhàn)，黃帝與炎帝之戰(zhàn)。為了在戰(zhàn)爭中約束軍隊，就制定了法律?！兑捉?jīng)》曰：“師出以律?！薄墩x》解釋說：“師出以律者，律法也?！钦R師眾者也。既齊整師眾，使師出之時，當(dāng)須以其法制整齊之，故云‘師出以律’也。④《周易正義》卷二。”其二，定分止?fàn)幷f。古代、近代的學(xué)者多贊同此說。管子說：“律者，所以定分止?fàn)幰?。⑤《管子·七臣七主》。”荀子對此作了進一步闡釋，他認(rèn)為遠(yuǎn)古之時，物少人多，“物不能澹（dàn）則必爭，爭則必亂，亂則窮矣。先王惡其亂也，故制禮義以分之，使有貧富貴賤之等。⑥《荀子·王制》?！倍ǚ志褪且婪ù_認(rèn)貴賤等級的名分，規(guī)定各與之相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，使之各安其位、各守其分，避免爭斗。

二、德法共治的由來及歷史發(fā)展階段

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告“堅持全面依法治國”部分強調(diào)指出：“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。”德法共治在我國有著悠久的歷史，是中華法治文明發(fā)展史的重要組成部分。

公元前11世紀(jì)，周朝建立以后，周公鑒于商紂王“重刑辟”、失民失德亡國的教訓(xùn)，開始重民。他告誡說：“人無于水監(jiān)，當(dāng)于民監(jiān)。⑦《尚書·酒誥》?！辈⑶以谥孛竦幕A(chǔ)上制定了“明德慎罰”的治國方略。對于德，《尚書·洪范》提出有三項內(nèi)容：“一曰正直，二曰剛克，三曰柔克。⑧《尚書·洪范》?！薄墩f文》對于“德”作了以下解釋：“惪（dé）……從直，從心。”意為直在心上，如此才能“外得于人，內(nèi)得于己”⑨《說文解字》。。至于剛克指的是堅毅，柔克指的是謙和。所以明德就是彰顯德的教化作用，慎罰就是謹(jǐn)慎用刑，反對濫殺無辜。“明德慎罰”將德與法二者聯(lián)接起來，是德法共治方略的第一階段，由此帶來了成康之治“四十年刑措而不用”的局面。

漢朝武帝時期，漢儒董仲舒希望漢武帝吸取秦朝純?nèi)畏ㄖ?、亂施酷刑、二世而亡的教訓(xùn)，提出“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的主張，特別是他根據(jù)陰陽五行的學(xué)說，論證了“陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生”⑩《漢書·董仲舒?zhèn)鳌贰?，因此國家?yīng)該根據(jù)天道，實行德主刑輔的方略。漢武帝為了建立大一統(tǒng)的穩(wěn)定王朝，接受了董仲舒的意見，由此形成了德法互補共治的第二個階段。

漢武帝以后，宣帝在回答太子關(guān)于純?nèi)稳逍g(shù)德教的意見時說：“漢家自有制度，本以霸王道雜之，奈何純（任）德教，用周政乎？[11]《漢書·元帝紀(jì)》?！彼^“霸王道雜之”，指的就是外儒內(nèi)法，德法互補共治，而不是純?nèi)蔚轮巍?/p>

東漢時期，著名的儒家學(xué)者王符、王充、仲長統(tǒng)等人擺脫了董仲舒的陰陽五行之說，立足于國家統(tǒng)治的實際，進一步論證了德法互補的重要性。王符在《潛夫論》中說：“圣帝明王，皆敦德化而薄威刑。德者所以修己也，威者所以治人也。[12]王符：《潛夫論·德化》?！蓖醭湓凇墩摵狻分姓f：“治國之道，所養(yǎng)有二：一曰養(yǎng)德，二曰養(yǎng)力?！虻虏豢瑟毴我灾螄?，力不可直任以御敵也。[13]王充：《論衡·非韓》?！敝匍L統(tǒng)說：“德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐助焉。[14]仲長統(tǒng)：《昌言》?！苯?jīng)過東漢儒家的反復(fù)論證，德主刑輔的治國方略得以穩(wěn)定地實施，影響深遠(yuǎn)。

至唐朝，鑒于德主刑輔并沒有明確二者不同的功用，因而《唐律疏議》序言中特別提出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”[15]《唐律疏議》卷一。，確定了德禮政刑在政教上的本用關(guān)系。不僅如此，還將這二者比喻為“昏曉陽秋”的自然現(xiàn)象，以示永恒不變。

以上可見，德法互補共治是中國傳統(tǒng)法文化中的重要內(nèi)容，也是中華法系的特點之一。早在先秦時期，韓非便提出“明主之所導(dǎo)制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也”[16]《韓非子·二柄》。。隨著歷史的發(fā)展，德的內(nèi)涵不斷充實，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出周初的三德之說，主要包括誠信、博愛、忠孝、善良等等。所以，除了為政以德，選任有德者為官，行德治以外，更重要的是以德化民，喚起人們內(nèi)在正直的、善良的天性，使之自覺地遠(yuǎn)惡遷善、趨吉避兇，不僅遠(yuǎn)離犯罪，而且達到一種心靈凈化的思想境界?？梢姡轮迷谟跐櫲诵?，法之用在于安天下。

三、立法的成就與世界影響

中國古代的統(tǒng)治者都認(rèn)為“國不可一日無法”，因此往往在立國之始就急于制定法律。在這個過程中，形成了很有價值的立法原則，如立法須適應(yīng)國情特點。譬如，中國古代以農(nóng)立國，因此在法律體系中，有關(guān)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、土地、畜牧、水利等等內(nèi)容在立法中占有重要比重，甚至《睡虎地秦墓竹簡》中還以法律規(guī)定了每畝地播種種子的數(shù)量，如播種小米，一畝種子一斗，播種豆子，一畝種子半斗。在司法上，為了不誤農(nóng)時，從四月到八月期間為法定的“務(wù)期”，一般不接受農(nóng)民的民事案件，稱為“務(wù)限法”，一直延續(xù)到清朝。

再如，根據(jù)時代的變化而及時進行立法調(diào)整，所謂“法與時轉(zhuǎn)則治”[17]《韓非子·心度》。。因此，中國法律的發(fā)展雖然縱向傳承，但是又代有興革。中國近代的改良派、制憲派都以“法與時轉(zhuǎn)”為依據(jù)，進行變法改制。

除此之外，根據(jù)中國統(tǒng)一多民族國家的實際，還專門制定適用于民族地區(qū)的法律，在這方面清朝給我們留下了重要的立法資料，如《蒙古律例》《理藩院則例》《回疆則例》等。特別需要提出的是，民族立法的原則是因族制宜、因俗制宜，從而受到了少數(shù)民族的擁護。

中國古代立法的主要成就是《唐律疏議》。唐高宗永徽二年（公元651年）制定《永徽律》，永徽四年，為了統(tǒng)一解釋律文，又制定了《律疏》，合稱《永徽律疏》，也就是今天所說的《唐律疏議》。這是保留到今天最完整的古代法典。《唐律疏議》共十二篇502條，在傳承歷代立法精華的同時，又奠定了唐以后立法的基礎(chǔ)，所謂“歷代之律……宜遵唐舊”[18]《明史·刑法志》。。

唐律以完備性著稱，無論社會、國家、家庭、個人等等，都有法律調(diào)整，其規(guī)范的細(xì)密、制度設(shè)計的完善、刑法原則的合理、律文解釋的準(zhǔn)確都達到了歷史高峰。唐律對于德禮刑罰功能及相互關(guān)系的論述，也在法文化中具有經(jīng)典的意義，后世立法、司法皆仿唐律，“于禮以為出入”。

在司法制度上，唐律還將罪刑法定原則條文化：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。[19]《唐律疏議》卷三十。”這比西方資產(chǎn)階級革命時期提出的“罪刑法定”主義早了一千余年。

正是由于《唐律》所達到的成就，它被世界公認(rèn)為中華法系的代表。相鄰的國家，如日本、高麗、安南都派遣使者和留學(xué)生到唐朝學(xué)習(xí)法律。他們回國之后，又仿照唐律制定了本國的法律，如日本制定了《近江律令》；高麗制定了《高麗律》；安南制定了《李朝刑律》。這些國家的法律學(xué)者在《刑法志》之類的著作中，都明確表示仿唐律制定了本國法律。所以，這些國家也被納入到中華法系的系統(tǒng)之內(nèi)。

不僅唐律具有世界影響，《大明律》同樣深刻影響了相鄰的國家，日本專門派人到中國搜求《大明律》和《律令直解》，朝鮮還奉《大明律》為母法。如果說，日本學(xué)者研究《唐律》者多，朝鮮學(xué)者則是研究《大明律》者多。由此可見，中華法文化的歷史地位及其影響的深廣。

四、傳統(tǒng)法文化的史鑒價值

中國傳統(tǒng)法文化歷史悠久，內(nèi)容豐富，資料浩如煙海，稱得上是一座極其宏偉的智庫，具有豐富的歷史借鑒價值。

（一）肅清法律工具主義的影響，堅定樹立法律權(quán)威主義的觀念

早在公元前7世紀(jì)左右，管仲提出了“以法治國”的主張，無疑是開古代法治的先河。此后，歷代都以法為治國之具，唐朝魏征將法律形象地比喻為君主的“執(zhí)御之鞭策”。也就是說，國家如同一匹奔馬，皇帝是騎手，他手中的鞭子就是法律?？梢?，中國古代的法治是君主人治下的法治，遇有開明之君，能夠發(fā)揮法律的作用；遇有昏聵之君，則很可能以壞法為能事。所以“以法治國”的法律工具主義是有局限性的。但是它的影響，不限于古代，也影響到近代，甚至當(dāng)代。以法治國與依法治國雖然只有一字之別，卻有本質(zhì)上的差異。如果說“以法治國”是法律工具主義，那么“依法治國”就是法律權(quán)威主義，任何人都必須在憲法和法律的范圍內(nèi)作為或不作為。為了堅定地樹立依法治國的法律權(quán)威主義的觀念，就必須肅清法律工具主義的殘余影響。

（二）善法與良吏結(jié)合，發(fā)揮“奉法者強則國強”[20]《韓非子·有度》。的作用

宋人王安石說：“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治。[21]王安石：《周公》?！蓖瑫r他又強調(diào)：“吏不良，則有法而莫守。[22]王安石：《度支副使廳壁題名記》?！碧瞥奈膶W(xué)家白居易更具體地論證了法與吏的關(guān)系。他說：“雖有貞觀之法，茍無貞觀之吏，欲其刑善，無乃難乎？[23]白居易：《白氏長慶集》?！泵髂┣宄醯闹枷爰彝醴蛑?，在《讀通鑒論》中從總結(jié)歷史經(jīng)驗的角度提出單純?nèi)畏ɑ騿渭內(nèi)卫舳疾蛔阋詾橹危瑥亩贸隽恕皳袢耍ü伲┒谝苑?，使之遵焉”[24]王夫之：《讀通鑒論》。的結(jié)論。

（三）嚴(yán)格執(zhí)法不僅使司法具有權(quán)威，而且會增強百姓對法律的信任感

唐太宗時，大理寺少卿戴胄處理一名偽造資蔭的犯人流刑，而沒有遵循太宗曾經(jīng)下敕此類犯罪應(yīng)處死刑的意見。太宗責(zé)備戴胄，戴胄對曰：“法者，國家所以布大信于天下，言者，當(dāng)時喜怒之所發(fā)耳。陛下發(fā)一朝之忿而許殺之，既知不可而置之于法，此乃忍小忿而存大信也。若順忿違信，臣竊為陛下惜之。”上曰：“法有所失，公能正之，朕何憂也。[25]《舊唐書·戴胄傳》?！?/p>

宋朝著名的清官包拯不僅斷案公正，而且他在問案時，大開開封府的大門，讓群眾進入旁聽。這可以說是中國歷史上帶有公開審判性質(zhì)的一個史例。

宋以后，明朝的海瑞、清朝的于成龍都是嚴(yán)于執(zhí)法的清官。嚴(yán)于執(zhí)法使得司法具有權(quán)威，而且還增強了百姓對法律的信任感，遇有損害也要訴諸法律。

（四）監(jiān)察法的制定，有助于監(jiān)察制度的建設(shè)和監(jiān)察官作用的發(fā)揮

中國在漢武帝時期便頒行了全國性的地方監(jiān)察法《刺史六條問事》，監(jiān)察的重點對象是郡一級的高官和地方豪強勢力?！读鶙l問事》使監(jiān)察官刺史的職權(quán)得以發(fā)揮，有助于中央集權(quán)的鞏固。

唐朝頒行了《監(jiān)察六法》，將監(jiān)察的對象涵蓋到所有官吏，而不限于高官，使得朝廷的綱紀(jì)嚴(yán)明，官吏守法。唐睿宗說：“彰善癉惡，激濁揚清，御史之職也。[26]《唐大詔令集》卷一百?！碧埔院螅瑲v代不斷修訂監(jiān)察法，至清代編成《欽定臺規(guī)》，使監(jiān)察法達到了法典化的程度，詳細(xì)規(guī)定了監(jiān)察制度的構(gòu)建、監(jiān)察官的職掌權(quán)限、監(jiān)察的對象與事項、監(jiān)察官對皇帝直接負(fù)責(zé)，以及監(jiān)察官的選任與失職的處罰等事項。監(jiān)察立法為監(jiān)察官行使監(jiān)察權(quán)提供法律依據(jù)，對百官都有所震懾。對于監(jiān)察官執(zhí)法犯法的，則予以加等處罰，也使得監(jiān)察官比較忠于職守。特別是，監(jiān)察御史作為皇帝的耳目之司，對于地方上的問題“大事奏裁，小事立斷”[27]《明史·職官志》。，起到了整肅吏治的作用。

以上可見，中華法文化底蘊的深厚和影響的深廣。傳承中華法文化，將會給建設(shè)中國特色的依法治國的宏圖偉業(yè)提供歷史借鑒。

（見習(xí)編輯：辛金霞）