(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189)

論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用空間

陳洪兵

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不負(fù)有預(yù)先審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控網(wǎng)上信息的義務(wù)，而僅負(fù)有事后經(jīng)通知后移除的責(zé)任，且?guī)椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)定中的提供互聯(lián)網(wǎng)接入等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為，通常屬于不針對(duì)特定對(duì)象、用于合法用途而具有正當(dāng)業(yè)務(wù)行為性質(zhì)的中立幫助行為，因而我國立法者特意設(shè)置“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的前置程序，以限制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍，這正是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的立法價(jià)值與適用空間。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)分為信息接入或傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務(wù)提供者，而不包括內(nèi)容服務(wù)提供者?！柏?zé)令改正”程序具有防止損失擴(kuò)大的“緊急保全”性質(zhì)，即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為責(zé)令改正決定有誤，也應(yīng)及時(shí)改正，以避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；中立幫助行為

由《刑法修正案(九)》增設(shè)，作為我國《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的有關(guān)規(guī)定為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂?duì)此罪名的增設(shè)，除個(gè)別學(xué)者基本持肯定立場(chǎng)外，*參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學(xué)》2016年第2期。絕大多數(shù)學(xué)者持批評(píng)態(tài)度，例如，有學(xué)者認(rèn)為“2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)的新罪名‘拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪’和‘幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪’，就多少顯得有些草率和粗疏”；*桑本謙：《網(wǎng)絡(luò)色情、技術(shù)中立與國家競(jìng)爭(zhēng)力：快播案背后的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，《法學(xué)》2017年第1期。“增設(shè)‘拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪’存在情緒性立法色彩”；*劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒：以〈刑法修正案(九)〉為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期?！凹词乖谛谭隙ňW(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的規(guī)定之下，也應(yīng)致力于限縮性地適用《刑法修正案(九)》第28條傳播違法信息型拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，以防止刑罰的過度介入而造成言論市場(chǎng)的萎縮”。*劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代言論自由的刑法邊界》，《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第10期。

筆者以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”為檢索條件，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到31個(gè)相關(guān)結(jié)果，而以“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”進(jìn)行檢索，卻檢索到“0”個(gè)結(jié)果。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪出現(xiàn)的“零判決現(xiàn)象”，值得人們深思，將該罪出現(xiàn)的“零判決現(xiàn)象”一味地歸咎于立法者的草率與司法者的懶惰，恐不能解決任何問題。誠如梁根林教授所言，“我國刑法學(xué)者在致力于立法論客觀評(píng)價(jià)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)跳出立法中心主義的窠臼，將理論關(guān)注重點(diǎn)轉(zhuǎn)向解釋論范疇內(nèi)的刑法體系內(nèi)部控制”。*梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對(duì)與教義限縮》，《法學(xué)》2017年第2期。因此，積極探討該罪的立法價(jià)值與適用空間，才是研究者應(yīng)有的態(tài)度。

一、立法價(jià)值探討

(一)該罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之間的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正后仍拒不改正的，既可以認(rèn)為行為人系“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供技術(shù)支持，因而成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，也可以認(rèn)定行為人沒有履行法定義務(wù)，因而成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，由此，二罪構(gòu)成要件發(fā)生重合。*參見涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任模式及其關(guān)系辨析》，《政治與法律》2016年第4期。還有學(xué)者認(rèn)為，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪“應(yīng)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不純正不作為實(shí)際構(gòu)成幫助的刑事責(zé)任之例外規(guī)定”。*敬力嘉：《論拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪：以網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者的刑事責(zé)任為中心展開》，《政治與法律》2017年第1期。于志剛教授則認(rèn)為，由于成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪仍需以具體實(shí)行行為成立犯罪為前提而存在適用盲區(qū)，立法者才設(shè)立了可以不依托于他人實(shí)行行為而直接成立犯罪的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。這樣，網(wǎng)絡(luò)空間幫助行為的提供者除成立共犯責(zé)任、正犯責(zé)任外，“還可能由于具備網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身份，而依照‘平臺(tái)責(zé)任’成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”。*參見前注①，于志剛文。

可見，確定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適用空間的關(guān)鍵，在于厘定該罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之間的關(guān)系。至于二罪之間的界分，理論上主要存在主體區(qū)別說、罪過形式區(qū)別說及行為方式區(qū)別說三種主張。

主體區(qū)別說的支持者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪主體是一般主體，包括所有為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的行為人，而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的犯罪主體為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，屬于特殊主體。*參見前注①，于志剛文。的確，僅從條文表述看，二罪是一般主體與特殊主體的關(guān)系。然而，問題是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并未將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這類所謂特殊主體排除在外。二罪在主體上的差異僅在于，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體僅限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主體則不限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而是只要為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持以及廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，均可成立該罪。

罪過形式區(qū)別說的支持者雖然基本上認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪在罪過形式上的區(qū)別在于，前者是故意，后者為過失，但在罪過形式區(qū)別說陣營內(nèi)部，觀點(diǎn)并不完全一致。例如，有的研究者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀罪過是一種放任的間接故意，而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主觀罪過形態(tài)為過失。*參見陸旭：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任及展開：兼評(píng)〈刑法修正案(九)〉的相關(guān)規(guī)定》，《法治研究》2015年第6期。有的研究者主張，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪可以說在一定程度上突破了故意與過失兩種罪過涇渭分明的理論認(rèn)知，而引入了類似英美法系“過于自信”和“間接故意”復(fù)合的“輕率”主觀罪過。*參見前注①，于志剛文。有的研究者指出，如果將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪理解為一種“故意責(zé)任”，會(huì)導(dǎo)致幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪全面包含該罪，而使得該罪的設(shè)立失去價(jià)值；“復(fù)合罪過形式混淆了故意與過失應(yīng)有的區(qū)別，不利于發(fā)揮刑法的規(guī)范價(jià)值，既有違我國刑法對(duì)罪過形式的規(guī)定，又與刑法的謙抑價(jià)值相沖突”，“基于此，不如直接將本罪的主觀方面認(rèn)定為過失”。*參見李本燦：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀》，《法學(xué)論壇》2017年第3期；葛立剛：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不作為刑事責(zé)任的邊界》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。

刑法理論通說認(rèn)為，這二罪在罪過形式上沒有區(qū)別，均為故意。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第七版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第535頁以下；周光權(quán)：《刑法各論》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第355頁以下。筆者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的罪過形式系故意，這點(diǎn)應(yīng)無疑義，而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪過形式應(yīng)為一種模糊罪過，即雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“拒不改正”上持故意態(tài)度，但對(duì)于造成“違法信息大量傳播”等嚴(yán)重后果，則既可能是持放任甚至希望態(tài)度，也可能是因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，但無論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)因拒不改正而導(dǎo)致的嚴(yán)重后果是持故意還是過失的態(tài)度，只要具有預(yù)見可能性，都不妨礙該罪的成立。

誠然，就殺人、放火、強(qiáng)奸、盜竊等自然犯而言，故意與過失在倫理非難程度上明顯不同，致使罪過形式是故意還是過失會(huì)導(dǎo)致罪輕與罪重的顯著差異，甚至罪與非罪的天壤之別，如故意殺人罪與過失致人死亡罪，以及強(qiáng)奸罪與不值得處罰的過失強(qiáng)奸行為、盜竊罪與不值得處罰的過失盜竊行為。因此，自然犯時(shí)代嚴(yán)格區(qū)分故意與過失既有可能也有必要。然而，對(duì)于法定犯而言，犯罪行為的倫理色彩明顯淡化，如金融犯罪、稅收犯罪、環(huán)境犯罪、瀆職犯罪等，行為人對(duì)結(jié)果是持希望、放任的態(tài)度還是輕信能夠避免，在非難可能性的程度上并不存在明顯差異。此外，與自然犯相比，法定犯行為人對(duì)于結(jié)果是放任還是輕信能夠避免，也更難區(qū)分。也就是說，進(jìn)入法定犯時(shí)代后，嚴(yán)格區(qū)分故意與過失不僅困難，而且因?yàn)楣室馀c過失的非難可能性的差異并不明顯，對(duì)量刑的影響不大，所以也沒有必要嚴(yán)格區(qū)分故意與過失。*參見儲(chǔ)槐植、楊書文：《復(fù)合罪過形式探析：刑法理論對(duì)現(xiàn)行刑法內(nèi)含的新法律現(xiàn)象之解讀》，《法學(xué)研究》1999年第1期；鄒兵建：《“明知”未必是“故犯”：論刑法“明知”的罪過形式》，《中外法學(xué)》2015年第5期；勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，《政法論壇》2009年第1期。

就拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪而言，司法工作人員不可能(也沒有必要)查明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于“拒不改正” 所導(dǎo)致的“違法信息大量傳播”等嚴(yán)重后果，是持故意態(tài)度還是過失態(tài)度，只要證明行為人對(duì)嚴(yán)重后果具有預(yù)見可能性(即排除意外事件)，就不妨礙該罪的認(rèn)定。質(zhì)言之，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪過形式為模糊罪過，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)“拒不改正”而導(dǎo)致嚴(yán)重后果具有預(yù)見可能性，就不妨礙該罪的成立。

持行為方式區(qū)別說者認(rèn)為，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的區(qū)別在于，“前者是通過不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的消極不作為方式提供技術(shù)支持、幫助，而后者是通過提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的積極作為方式進(jìn)行技術(shù)支持、幫助”。*參見劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任：〈刑法修正案(九)〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期；劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判：以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第5期；孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)片面共同犯罪的制裁邊界：兼議“快播”案》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。不過，也有學(xué)者認(rèn)為：“在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中明知用戶利用該服務(wù)實(shí)施犯罪而不予阻止，與明知用戶欲實(shí)施犯罪而為其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，兩者對(duì)法益的影響并無本質(zhì)差異，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不作為亦可以構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪?！?葛立剛：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不作為刑事責(zé)任的邊界》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。的確，即便行為人當(dāng)初并不明知他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等幫助實(shí)施犯罪活動(dòng)，但當(dāng)行為人發(fā)現(xiàn)他人利用其幫助實(shí)施犯罪而不予阻止時(shí)，不能排除幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立。這說明，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪雖然通常由作為構(gòu)成，但也不能排除不作為成立該罪的可能性。故而，僅從作為與不作為的行為方式上，難以區(qū)分二罪。

綜上，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，在犯罪主體、罪過形式、行為方式上均存在一定重合，無法從這些方面對(duì)二罪進(jìn)行明確界分，也無法據(jù)此說明拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的立法價(jià)值之所在。

(二)限制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰范圍的考量

所謂中立幫助行為，是指外觀上無害、客觀上對(duì)他人犯罪起到幫助作用，而行為人主觀上對(duì)此也有所認(rèn)識(shí)的情形。例如，雜貨店老板明知他人的殺人意圖而向其出售菜刀，的士司機(jī)碰巧知悉乘客搶劫銀行的計(jì)劃仍將其送至目的地，銀行職員偶然知道儲(chǔ)戶支取存款擬用于走私仍為其辦理取現(xiàn)業(yè)務(wù)，等等。傳統(tǒng)共犯理論認(rèn)為，只要行為人主觀上有幫助的故意，客觀上促進(jìn)了他人犯罪，就應(yīng)作為幫助犯受到處罰。事實(shí)上，這也是我國司法實(shí)務(wù)一直以來的立場(chǎng)。例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。”又如，2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而為其提供信用卡、資金結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的，以共同犯罪論處。此類司法解釋的一個(gè)共同點(diǎn)是，“只要一個(gè)行為客觀上對(duì)犯罪行為有幫助作用，行為人主觀上也對(duì)此明知，該行為就應(yīng)當(dāng)按照幫助犯處理”。*車浩：《誰應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單》，《中國法律評(píng)論》2015年第3期。

不僅我國實(shí)務(wù)工作者長(zhǎng)期以來缺乏中立幫助行為的觀念，我國立法者還在我國《刑法》第287條之二中規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，該罪的增設(shè)“意味著中立幫助行為的可罰性問題已經(jīng)得到了刑事立法的正式確認(rèn)”，*馬榮春：《中立幫助行為及其過當(dāng)》，《東方法學(xué)》2017年第2期。這是立法者“通過幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)置將中立的幫助行為正犯化”。*閻二鵬：《法教義學(xué)視角下幫助行為正犯化的省思：以〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉為視角》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》2016年第4期。不過，該罪有關(guān)規(guī)定所提及的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)染W(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，以及提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，在實(shí)踐中“絕大多數(shù)都是無差別地針對(duì)所有的互聯(lián)網(wǎng)用戶而并非特定化的犯罪實(shí)行者，具有典型的中立性信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的外部行為樣態(tài)”。*同前注，劉憲權(quán)文。我國立法者似乎沒有考慮，“對(duì)中立幫助行為的懲罰與社會(huì)存續(xù)進(jìn)步之間的關(guān)系，特別是相關(guān)立法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的后果和影響”；倘若全面處罰網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，意味著“要求企業(yè)履行網(wǎng)絡(luò)警察的義務(wù)，這樣一個(gè)社會(huì)分工的錯(cuò)位，最終會(huì)不會(huì)阻礙甚至窒息整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展”？*車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思：基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法學(xué)》2015年第10期。因此，“對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為，必須進(jìn)行提供服務(wù)所帶來的正當(dāng)利益與可能帶來的傳播淫穢物品、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等的弊害進(jìn)行充分權(quán)衡”。*陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，《中國法學(xué)》2017年第1期。只有“那些專門幫助他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，或者提供專門供他人用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)或者手段的行為”，才能認(rèn)為超出了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的范疇，才有被評(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”而成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的余地。*參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期。這種限制處罰的立場(chǎng)，似乎也得到了新近生效的我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條關(guān)于“提供專門用于從事危害網(wǎng)絡(luò)安全活動(dòng)的程序、工具，或者為他人從事危害網(wǎng)絡(luò)安全的活動(dòng)提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，尚不構(gòu)成犯罪的”規(guī)定的確認(rèn)。

此外，“避風(fēng)港規(guī)則”排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(不包括內(nèi)容服務(wù)提供者)一般性的審查監(jiān)控違法信息的義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅負(fù)有事后經(jīng)通知后移除的責(zé)任，這基本上是國內(nèi)外理論與實(shí)務(wù)的共識(shí)。*參見吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，《中國法學(xué)》2011年第2期；徐偉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”認(rèn)定新詮：兼駁網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”論》，《法律科學(xué)》2014年第2期；涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第3期；姚洪軍：《中美處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)問題的比較》，《比較法研究》2011年第5期。雖然根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)信息而不及時(shí)移除的，可能因此承擔(dān)民事上的侵權(quán)連帶責(zé)任，但由于刑法具有最后手段性，知道而不主動(dòng)移除的，也不必承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，正是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為所特有的中立性、工具性、合法性以及義務(wù)履行的消極性、被動(dòng)性，我國立法者為了在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、社會(huì)公眾以及權(quán)利受到侵害的版權(quán)人等被害人利益之間尋求平衡，對(duì)于那些提供并非專門便于他人實(shí)施犯罪的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，特意設(shè)置了“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的前置程序，以限制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍。

綜上所述，我國立法者之所以在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之外，另外設(shè)立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，一個(gè)重要的立法考量在于，通過“責(zé)令改正”前置程序限制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍，以在互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新保護(hù)與打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪之間尋求平衡。這也可以說是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的立法價(jià)值之所在。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分類及責(zé)任界定

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類

一般認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人。不僅我國《侵權(quán)責(zé)任法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，均采用了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一概念，而且我國《刑法》中新增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體也是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)不同，各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的地位、對(duì)信息的控制能力、阻止違法犯罪行為的可能性等都有差異”，*同上注，涂龍科文。因此“細(xì)分不同性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是確定法律責(zé)任的前提”。*齊文遠(yuǎn)、楊柳：《網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者的刑法規(guī)制》，《法律科學(xué)》2017年第3期。不過，域內(nèi)外有關(guān)法學(xué)理論與立法例關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類存在很大的分歧。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類，有如下代表性觀點(diǎn)。其一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為信息接入和傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者。*參見劉迎霜：《“使用即同意”規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)制》，《社會(huì)科學(xué)》2015年第7期。其二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為信息接入/傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務(wù)提供者，*參見胡開忠：《屏蔽網(wǎng)站禁令的制度分析及其對(duì)我國的啟示》，《法學(xué)》2017年第3期；徐偉：《通知移除制度的重新定性及其體系效應(yīng)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。這其實(shí)也是美國《數(shù)字千年版權(quán)法》上的分類。*參見劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，《中外法學(xué)》2012年第2期。其三，以在網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中“大概的技術(shù)純度”為標(biāo)準(zhǔn)，首先將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為技術(shù)服務(wù)提供商(Internet Service Provider，簡(jiǎn)稱ISP)與內(nèi)容服務(wù)提供商(Internet Content Provider，簡(jiǎn)稱ICP)，而后依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)的信息流轉(zhuǎn)階段性，將ISP進(jìn)一步分為基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施建設(shè)及維護(hù)者(主要指的是互聯(lián)網(wǎng)接入操作方)、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)信息中轉(zhuǎn)指引服務(wù)提供者。*參見馬一德：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供搜索鏈接行為之侵權(quán)責(zé)任》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第3期。

刑法學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類，有如下代表性主張。其一，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)連接提供服務(wù)商以及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供服務(wù)商。*參見陳洪兵：《網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究：以P2P服務(wù)提供商的行為評(píng)價(jià)為中心》，《東北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期。其二，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者。*參見謝望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》，《中國法學(xué)》2017年第2期。其三，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者，其中，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(Internet Access Provider，簡(jiǎn)稱IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者(Internet Presence Provider，簡(jiǎn)稱IPP)，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，是指不參與內(nèi)容制作并對(duì)內(nèi)容不知情的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者。*參見敬力嘉：《論拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪：以網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者的刑事責(zé)任為中心展開》，《政治與法律》2017年第1期。其四，主張借鑒德國和歐盟法律中以技術(shù)為劃分標(biāo)準(zhǔn)形成的四分法主體類型，即內(nèi)容提供者、接入服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、存儲(chǔ)服務(wù)提供者。*參見王華偉：《網(wǎng)路服務(wù)提供者的刑法責(zé)任比較研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第4期。其五，雖然根據(jù)各提供者功能的不同，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、訪問軟件提供者等，但在刑事法領(lǐng)域，對(duì)于自行在網(wǎng)絡(luò)空間生成、上傳信息的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，由于刑法配置了獨(dú)立的刑事責(zé)任條款，其不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。*參見前注⑥，涂龍科文。

何謂拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的犯罪主體即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”？首先，筆者贊成一些學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者排除在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之外的觀點(diǎn)。*參見，敬力嘉文；前注⑥，涂龍科文。因?yàn)樽孕性诰W(wǎng)絡(luò)空間生成、上傳信息(如新浪、搜狐及各法學(xué)院網(wǎng)站)，或者對(duì)他人生成、上傳的信息進(jìn)行加工(如北大法律信息網(wǎng)上的“法學(xué)在線”欄目)，以及允許他人在其提供的平臺(tái)上發(fā)表評(píng)論(如中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)上的“讀者評(píng)論”區(qū))的網(wǎng)站，與出版社、報(bào)刊雜志社出版的圖書、期刊、報(bào)紙等旨在提供資訊的傳統(tǒng)媒體沒有本質(zhì)區(qū)別，如果發(fā)表顛覆國家政權(quán)、侮辱、誹謗他人或者有關(guān)恐怖信息的言論，即便不增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，也無需“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”程序，即可徑直以煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪、侮辱、誹謗罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等罪定罪處罰。如前所述，我國立法者之所以在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之外，另外規(guī)定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，就是因?yàn)樘峁┗ヂ?lián)網(wǎng)接入等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，通常屬于不針對(duì)特定對(duì)象的、用于合法用途的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，為了控制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍，才設(shè)置了“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的成立犯罪前置程序。其次，雖然網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者也是一個(gè)廣為接受的概念，但由于其包括了“提供搜索引擎服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、分享服務(wù)，電子商務(wù)服務(wù)平臺(tái)、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)等平臺(tái)服務(wù)的提供者”等眾多服務(wù)類型而過于龐雜，*參見，謝望原文。以致內(nèi)涵不清、外延不明，可能不當(dāng)擴(kuò)大刑罰處罰范圍。例如，在引起全民圍觀的“快播案”中，審理法院就在判決中認(rèn)為，被告單位構(gòu)建起了一個(gè)龐大的基于P2P技術(shù)提供視頻信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，而構(gòu)成犯罪。*參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號(hào)刑事判決書。事實(shí)上，如前所述，美國與歐盟，早已摒棄了“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者”這種分類。最后，相比較而言，筆者傾向于借鑒美國《數(shù)字千年版權(quán)法》上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類，即將其分為信息接入/傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務(wù)提供者。

(二)各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的界定

首先，網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供者，僅負(fù)有經(jīng)責(zé)令改正后的屏蔽、斷開連接的責(zé)任?！皩?duì)于純粹傳輸服務(wù)提供者和接入服務(wù)提供者而言，要求其對(duì)自己所傳輸?shù)男畔⑦M(jìn)行監(jiān)控，首先便存在技術(shù)上的難題”，*王華偉：《網(wǎng)路服務(wù)提供者的刑法責(zé)任比較研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第4期。而且，要求對(duì)海量信息進(jìn)行審查，還有侵害公眾的言論自由與隱私權(quán)的危險(xiǎn)。*參見梁志文：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)法規(guī)制模式》，《法律科學(xué)》2017年第2期。因此，網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供者不負(fù)有預(yù)先審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控的義務(wù)，而只負(fù)有事后“通知-移除”的責(zé)任，這基本上是域內(nèi)外立法通例和理論及實(shí)務(wù)的共識(shí)。*參見陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學(xué)評(píng)判》，《中外法學(xué)》2017年第1期；王洪、謝雪凱：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三方責(zé)任之現(xiàn)代展開：立法演進(jìn)、立法思想與理論基礎(chǔ)》，《河北法學(xué)》2013年第7期。由于網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供者在技術(shù)上能夠采取屏蔽、斷開連接等措施以避免損失的擴(kuò)大，*網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然不負(fù)有預(yù)先審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控的義務(wù)，但負(fù)有防止損害結(jié)果擴(kuò)大以及采取措施避免重復(fù)侵權(quán)的義務(wù)。參見前注，劉迎霜文；前注，梁志文文。因而“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，導(dǎo)致“違法信息大量傳播”等嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事責(zé)任。不過，如果行為人違反了相關(guān)法律、法規(guī)或者業(yè)務(wù)操作規(guī)范，制造了不被允許的危險(xiǎn)，不經(jīng)“責(zé)令改正”程序，就有直接成立盜竊罪、詐騙罪等罪的共犯以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的可能。例如，楊某作為電信公司的職工，其工作是負(fù)責(zé)寬帶的安裝和維護(hù)。楊某違反我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條的規(guī)定，在明知廖某等人申請(qǐng)寬帶接入的目的是用于網(wǎng)絡(luò)詐騙時(shí)，為獲取高額非法利益，仍主動(dòng)用虛假的身份證件，為詐騙分子申請(qǐng)、安裝和維護(hù)在電信公司登記個(gè)人身份與地址為虛假信息的虛假寬帶，致使廖某等犯罪分子利用虛假寬帶成功進(jìn)行詐騙。法院認(rèn)為，被告人楊某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，仍提供互聯(lián)網(wǎng)接入、維護(hù)等技術(shù)支持，其行為已構(gòu)成詐騙罪共犯，判處有期徒刑六年。*參見廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院(2016)桂0126刑初149號(hào)刑事判決書。

其次，信息緩存、存儲(chǔ)服務(wù)提供者，也僅負(fù)有事后“通知-移除”的責(zé)任。信息緩存、存儲(chǔ)服務(wù)提供者既沒有技術(shù)能力，也沒有法律上的判斷能力，對(duì)海量信息進(jìn)行篩選、判斷，而且，如果要求信息緩存、存儲(chǔ)服務(wù)提供者對(duì)他人要求緩存、存儲(chǔ)的信息進(jìn)行審查，也有造成侵害他人言論自由與隱私的危險(xiǎn)。不過，由于緩存、存儲(chǔ)服務(wù)提供者從技術(shù)上有移除不法信息的可能性，其收到監(jiān)管部門“責(zé)令改正”通知后，有采取移除等措施避免損失擴(kuò)大的義務(wù)，否則，可能承擔(dān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的責(zé)任。例如，在“快播案”中，深圳快播公司在全國各地不同運(yùn)營商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺(tái)，快播公司對(duì)這些服務(wù)器進(jìn)行遠(yuǎn)程控制。法院從北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司查獲了內(nèi)有大量淫穢視頻文件的快播公司所托管的4臺(tái)緩存服務(wù)器。法院雖然以快播公司放任淫穢視頻在快播網(wǎng)絡(luò)上傳播為由，對(duì)深圳快播公司及王欣等主管人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，但并未對(duì)提供緩存服務(wù)的北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司追究刑事責(zé)任。*參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號(hào)刑事判決書。這說明，單純提供緩存、存儲(chǔ)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為，屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，不對(duì)他人利用緩存、存儲(chǔ)服務(wù)所實(shí)施的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。不過，從理論上講，如果網(wǎng)絡(luò)緩存、存儲(chǔ)服務(wù)提供者深度參與他人的犯罪行為，提供了專門便于他人實(shí)施犯罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，還是有構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪的可能的。

最后，提供搜索引擎、鏈接等定位服務(wù)的，應(yīng)否承當(dāng)刑事責(zé)任，不可一概而論。如果百度、谷歌等搜索引擎服務(wù)提供者在關(guān)鍵詞推廣、藥品競(jìng)價(jià)排名過程中人為控制搜索結(jié)果，則可能承擔(dān)虛假廣告罪、銷售假藥罪共犯的責(zé)任；*參見林承鐸、楊彧蘋：《論關(guān)鍵詞推廣服務(wù)中搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任》，《北京交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期；于志強(qiáng)、鞠佳佳：《搜索引擎為偽劣藥品提供競(jìng)價(jià)排名行為的刑法思考》，《山東警察學(xué)院》2014年第4期。其在接到監(jiān)管部門責(zé)令改正通知后，不采取屏蔽、斷開鏈接等措施的，還可能承擔(dān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的責(zé)任。由于鏈接分普通鏈接、深度鏈接、加框鏈接、嵌入式鏈接等各種類型，如果鏈接的結(jié)果是讓用戶誤以為網(wǎng)頁信息系網(wǎng)站自己所提供，則鏈接服務(wù)商應(yīng)作為內(nèi)容服務(wù)提供者承擔(dān)侵犯著作權(quán)罪、傳播淫穢物品牟利罪等罪的責(zé)任。*參見楊彩霞：《搜索引擎深度鏈接行為的刑法規(guī)制：實(shí)然和應(yīng)然層面的雙重思考》，《東北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期；閻二鵬、梅騰：《行為共同說視角下深度鏈接入罪化探究》，《江海學(xué)刊》2015年第4期；王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，《法學(xué)》2013年第9期。相反，如果用戶能夠清楚地知道網(wǎng)頁內(nèi)容來源于其他網(wǎng)站，即鏈接服務(wù)商僅起類似橋梁的作用，則鏈接服務(wù)商僅在接到責(zé)令改正通知后負(fù)有移除、斷開鏈接的責(zé)任，否則可能成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

三、其他相關(guān)問題探討

(一)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“行為人誤以為信息不違法而沒有采取改正措施的，屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，阻卻故意的成立”。*張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第1050頁。另一種觀點(diǎn)主張，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在咨詢專業(yè)人士后確信有關(guān)信息內(nèi)容并不違法，并拒絕接受監(jiān)管部門的改正意見，即便是與官方的意見發(fā)生沖突，這也屬于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的范疇，而違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤至少可以排除行為人的故意責(zé)任”。*前注，謝望原文。

理論上一般認(rèn)為，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤阻卻故意，而違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不阻卻故意，只是在不具有違法性意識(shí)的可能性，或者說發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤具有相當(dāng)?shù)睦碛蓵r(shí)，才阻卻責(zé)任。*參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第6版)，東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第162頁以下；張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第292頁以下。雖然在誤以為信息不違法而沒有采取改正措施時(shí)，可以認(rèn)為行為人沒有認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性，因而缺乏實(shí)質(zhì)的故意，但是，作為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪成立的前置條件，即“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”具有“緊急保全”的性質(zhì)，這時(shí)強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是效率優(yōu)先而非實(shí)質(zhì)正義，因而，只要行為人接到符合法律形式要求的責(zé)令改正的通知，就不能否認(rèn)存在違法性認(rèn)識(shí)的可能性，如果事后也因?yàn)椤熬懿桓恼倍爸率惯`法信息大量傳播”等嚴(yán)重后果，就沒有理由不追究行為人拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事責(zé)任，正如不能認(rèn)為當(dāng)行為人面對(duì)符合法律形式要求的逮捕令自認(rèn)為并沒有犯罪、不符合逮捕的實(shí)質(zhì)條件而抗拒逮捕的，不具有妨害公務(wù)罪的故意，不成立妨害公務(wù)罪。*參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》(第6版)，東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第439頁以下。總之，由于責(zé)令改正程序具有“緊急保全”的性質(zhì)，為了避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，只要責(zé)令改正通知符合法律形式的要求，即便行為人對(duì)其實(shí)質(zhì)合法性持懷疑態(tài)度進(jìn)而拒不改正，如果事實(shí)上導(dǎo)致了嚴(yán)重后果，就不能否定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的成立。

(二)我國《刑法》第286條之一第1款的幾項(xiàng)規(guī)定之間是否相互矛盾

一種很流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《刑法》第286條之一第1款第1項(xiàng)“致使違法信息大量傳播”與第3項(xiàng)“致使刑事案件證據(jù)滅失”的規(guī)定自相矛盾，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者阻止違法信息大量傳播的方式必然包括將違法信息刪除，而一旦案件進(jìn)入刑事訴訟程序后，之前的刪除違法信息行為將很可能導(dǎo)致證據(jù)滅失。*參見葛立剛：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不作為刑事責(zé)任的邊界》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期；周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，《中國法律評(píng)論》2015年第2期。不過，也有學(xué)者不以為然，認(rèn)為“對(duì)這種貌似沖突、矛盾規(guī)定的解釋，需要依據(jù)國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條的規(guī)定進(jìn)行理解，‘互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告’”。其實(shí)，可能出現(xiàn)矛盾的是第2項(xiàng)“致使用戶信息泄露”與第3項(xiàng)“致使刑事案件證據(jù)滅失”的規(guī)定，因?yàn)閷?shí)踐中，有的監(jiān)管部門未采取嚴(yán)格的調(diào)取證據(jù)程序，就要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供用戶信息而“致使用戶信息泄露”，如果不提供，則可能“致使刑事案件證據(jù)滅失”，這會(huì)使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行不同的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)時(shí)陷入兩難境地。*參見王文華：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適用分析》，《人民檢察》2016年第6期。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均存在疑問，我國《刑法》關(guān)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的幾項(xiàng)規(guī)定之間并不矛盾，而是“各司其職、各盡其責(zé)”，因?yàn)檫@幾項(xiàng)規(guī)定均可以在我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》中找到相應(yīng)的義務(wù)根據(jù)。例如，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報(bào)告”的規(guī)定，可謂我國《刑法》第286條之一第1款第1項(xiàng)和第3項(xiàng)的義務(wù)根據(jù)。又如，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保其收集的個(gè)人信息安全，防止信息泄露、毀損、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生個(gè)人信息泄露、毀損、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施，按照規(guī)定及時(shí)告知用戶并向有關(guān)主管部門報(bào)告”的規(guī)定，可謂我國《刑法》第286條之一第1款第2項(xiàng)的義務(wù)來源。再如，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)“采取監(jiān)測(cè)、記錄網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀態(tài)、網(wǎng)絡(luò)安全事件的技術(shù)措施，并按照規(guī)定留存相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)日志不少于六個(gè)月”的規(guī)定，可謂我國《刑法》第286條之一第1款第3項(xiàng)的義務(wù)根據(jù)。

(三)“致使違法信息大量傳播”的限制解釋

“互聯(lián)網(wǎng)的表達(dá)自由系個(gè)體享有在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布自身觀點(diǎn)的權(quán)利”。*孫南翔：《論互聯(lián)網(wǎng)自由的人權(quán)屬性及其適用》，《法律科學(xué)》2017年第3期。事實(shí)上，“憲法規(guī)定言論自由的核心目的在于鼓勵(lì)公民就公共事務(wù)發(fā)表言論，所以，阻止、妨礙公民就公共事務(wù)發(fā)表言論的行為就是違法憲法的行為”。*張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭(zhēng)議問題探究》，《中國法學(xué)》2015年第3期。因此，研究者“應(yīng)致力于限縮性地適用《刑法修正案(九)》第28條傳播違法信息型拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，以防止刑罰的過度介入而造成言論市場(chǎng)的萎縮”。*同前注④，劉艷紅文；參見前注，謝望原文。也就是說，對(duì)于網(wǎng)民為公共利益而發(fā)表的言論或者批評(píng)政府的言論，監(jiān)管部門不僅不應(yīng)輕易向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者下達(dá)責(zé)令改正的通知，而且事后應(yīng)允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過提起行政復(fù)議等措施獲得救濟(jì)，以糾正監(jiān)管部門的錯(cuò)誤決定。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

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1005-9512-(2017)12-0035-09

陳洪兵，東南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。