(華東政法大學法律學院，上海 200042)

中國當今家暴的傳統(tǒng)法律原因*

王立民

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

深究中國當今發(fā)生家暴的原因，可以看到傳統(tǒng)法律的影響因素。中國傳統(tǒng)法律慫恿尊、長對卑、幼的家暴，以致卑幼者往往成為家暴的犧牲品。這種法律淵源流長，《唐律》在總結以往立法的基礎上，第一次對慫恿家暴的法律作了較為完備的規(guī)定，以后的《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》又沿襲和發(fā)展了這一法律傳統(tǒng)。中國古代法律以刑法為主，其強大的規(guī)范作用反射到中國傳統(tǒng)的諺語、文學作品、家訓與家規(guī)等領域。當前，要避免、減少家暴，不僅要著力實施我國《反家庭暴力法》，還要加強社會主義法治文化建設，從根本上消除傳統(tǒng)法律慫恿家暴的影響，根治家暴，進一步建設文明、和諧的家庭關系。

家庭暴力；中國法律；古代律典；家庭與社會

家庭暴力(以下簡稱：家暴)在當今中國是一個不容小視的問題。據統(tǒng)計，在全國2.7億個家庭中，遭到過家暴的婦女占30%，家庭中的施暴者90%是男性，女性成了家暴的主要對象，每年有近10萬個家庭因為家暴而解體。*《檢察風云》編輯部：《圍堵家暴者》，《檢察風云》2016年第8期。另外，未成年人也是家暴的受害者。從2008年至2013年，僅媒體報道的未成年人受到家暴的案件就有697件。*劉強：《家暴案件面面觀》，《檢察風云》2016年第8期。這些數(shù)字都觸目驚心。深究中國當今發(fā)生家暴的原因，可以看到傳統(tǒng)法律的影響因素。中國傳統(tǒng)社會中長期存在家暴，而且存在慫恿家暴的法律，以致家暴司空見慣，甚至還演變成一種傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)至今還有影響，并成為中國現(xiàn)存家暴的傳統(tǒng)法律原因。目前，在中國研究家暴的成果中，鮮見提到這一原因，有必要加以深究，從而全面認識當今中國家暴存在的歷史根源，并采取相應對策，減少家暴，縮小因家暴而造成的危害。筆者于本文中以中國唐、宋、明、清朝的主要法典《唐律》《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》為中心，對中國傳統(tǒng)社會中家暴的法律原因作些探索，以期為當今相關立法提供鏡鑒。

一、《唐律》中慫恿家暴的規(guī)定

中國傳統(tǒng)社會中的家庭成員有尊卑與長幼之分，其區(qū)別的主要依據是以宗法血緣關系為基礎的“五服”。依尊、長到卑、幼的排列分別是斬衰、齊衰、大功、小功和緦麻。*丁凌華：《五服制度與傳統(tǒng)法律》，商務印書館2013年版，第10頁。西晉時制定的晉律把“五服”與刑法結合起來，形成了“準五服以制罪”制度。*張晉藩：《中華法制文明史》(古代卷)，法律出版社2013年版，第223頁。這一制度確定，尊、長侵害卑、幼的，用輕刑；相反，則重。它慫恿了尊、長對卑、幼的家暴。《唐律》是唐朝的一部主要法典，其在總結以往立法的基礎上，第一次對這一制度作了較為完備的規(guī)定。《唐律》的條文中與家暴相關的主要有以下一些內容。

1.《唐律》的規(guī)定慫恿祖父母、父母對子孫的家暴

唐朝的祖父母、父母與子孫的關系是一種尊卑關系，“五服”中屬于斬衰親。*丁凌華：《中國喪服制度史》，上海人民出版社2000年版，第122-123頁。這里的“子孫”是指兒子、女兒和孫子、孫女。他們的地位十分懸殊，如同天地一般，特別是父親，即“父為子天”。*《唐律疏議·斗訟》“告祖父母父母”條“疏議”。在這種關系之下，祖父母、父母對子孫家暴的受刑事處罰很輕，甚至還可以免予刑事制裁?！短坡伞芬?guī)定，子孫如果違反了教令，祖父母、父母將其殺死，用刑僅為徒刑?！叭糇訉O違犯教令，而祖父母、父母毆殺者，徒一年半”。*《唐律疏議·斗訟》“毆詈祖父母父母”條。這一用刑大大輕于祖父母、父母毆殺非家庭成員的普通人的法律責任。如果他們毆殺了一個非家庭成員的普通人，所受的刑罰就是死刑?！爸T斗毆殺人者，絞?！?《唐律疏議·斗訟》“斗毆殺人”條?！短坡伞吠瑫r還規(guī)定，如果祖父母、父母過失殺死了違反教令的子孫，可以免予刑事制裁，即“過失殺者，各勿論”。*《唐律疏議·斗訟》“毆詈祖父母父母”條。

在這種祖父母、父母與子孫的地位懸殊的關系之下，子孫如果對祖父母、父母施行家暴，用刑就極其嚴厲?！短坡伞芬?guī)定，子孫無論是打還是罵祖父母、父母，都構成“十惡”重罪。其中，謾罵祖父母、父母構成“十惡”中的“不孝”罪，毆打了祖父母、父母則構成了“十惡”中的“惡逆”罪。*《唐律疏議·名例》“十惡”條。違犯者的用刑均是死刑，只是有絞與斬的差異。《唐律疏議·斗訟》“毆詈祖父母父母”條明文規(guī)定：“諸詈祖父母、父母者，絞；毆者，斬”。即使他們過失殺死了自己的祖父母、父母，也要被處以僅次于死刑的流刑，即“過失殺者，流三千里”。一方面，這一用刑大大重于子孫過失殺死一個普通人，如果他們過失殺死了一個非家庭成員的普遍人，用刑可適用贖刑而不需使用“五刑”，“諸過失殺傷人者，各依其狀，以贖論”*《唐律疏議·斗訟》“過失殺傷人”條。，另一方面，這一用刑又大大重于祖父母、父母因子孫違反教令而過失殺死子孫的處理，即可以免予刑事制裁。

在《唐律》的規(guī)定中，不僅祖父母、父母與子孫的家庭地位十分懸殊，如同天地一般，而且對施行家暴的用刑也非常懸殊。祖父母、父母對子孫施行家暴用的刑很輕，甚至可以免予刑事制裁；子孫對祖父母、父母施行家暴的用刑卻很重，就是過失者也要被處以流刑。其中的“子孫違反教令”中“教令”的范圍很寬泛，就是祖父母、父母對子孫的各種要求，涵蓋了子孫行為的方方面面。子孫不遵從祖父母、父母的要求，就會構成“子孫違反教令”，祖父母、父母就可合法地施行家暴，子孫也只能接受這種處罰。這既是祖父母、父母管束子孫的一種重要手段，也是一種可以對其進行家暴的合法理由。這實質上慫恿了祖父母、父母對自己的子孫施行家暴。

2.《唐律》的規(guī)定慫恿丈夫對妻子的家暴

在唐朝的家庭成員關系中，除了親子關系外，還有夫妻等關系。唐朝的夫妻關系如同父子關系，即尊卑關系?！捌拗札R，與夫齊禮，義同于幼”。*《唐律疏議·斗訟》“歐傷妻妾”條“疏議”。因此，夫妻之間也屬斬衰親，其關系也是一種天地關系，即“夫者，妻之天也。移父之服而服，為夫斬衰”。*《唐律疏議·名例》“十惡”條“疏議”。在這種關系之下，丈夫對妻子的家暴用刑很輕，甚至還可以免予刑事制裁，《唐律》的規(guī)定就是這樣?！短坡墒枳h·斗訟》“毆傷妻妾”條規(guī)定：“諸毆傷妻者，減凡人二等”；“過失殺者，各勿論”。此條“疏議”還專門對丈夫過失殺妻不被追究刑事責任的理由作了解釋。“‘過失殺者，各勿論’，為無惡心，故得無罪。”《唐律》的這些規(guī)定都慫恿了丈夫毆打妻子，即實施對妻子的家暴。

同樣在這種夫妻的天地關系之下，妻子如果實施了對丈夫的家暴，用刑就十分重，要重于對其他普通人的量刑?！短坡伞钒哑拮蛹冶┱煞虻男袨槎椤笆異骸毙袨椤Ｆ渲?，毆打丈夫為“不睦”罪，殺死了丈夫為“惡逆”罪。*《唐律疏議·名例》“十惡”條。這樣，對妻子家暴丈夫的用刑就很重?！短坡伞芬?guī)定：“諸妻毆夫，徒一年；若毆傷重者，加凡斗傷三等?！?《唐律疏議·斗訟》“妻毆詈夫”條。凡人毆夫的用刑則要輕得多?！爸T斗毆人者，笞四十?！?《唐律疏議·斗訟》“斗毆以手足他物傷”條。如果妻子對丈夫家暴，以致過失殺死丈夫的，用刑也要比丈夫過失殺死妻子的用刑重許多，即“過失殺傷者，各減二等”。*《唐律疏議·斗訟》“妻毆詈夫”條。此條“疏議”還專門對此規(guī)定作了解釋?！凹偃缙拚鄯蛞恢В臃踩巳?，流三千里，過失減二等合徒二年半?！?《唐律疏議·斗訟》“妻毆詈夫”條“疏議”。與丈夫家暴過失殺死妻子可以不被追究刑事責任相比，也是天壤之別。

在《唐律》的規(guī)定中，不僅丈夫與妻子的家庭地位類似父子關系，如同天地一樣，而且對雙方施行家暴后的用刑也差別很大。丈夫對妻子的家暴用刑很輕，甚至還可以免予刑事制裁；妻子對丈夫的家暴則用刑很重，就是過失者也要被處以刑罰，不會被免予刑事制裁。這樣的規(guī)定十分有利于丈夫隨意對妻子實施家暴，阻遏了妻子對丈夫的家暴?！短坡伞访黠@縱容丈夫對妻子的家暴。

3.《唐律》的規(guī)定慫恿長者對幼者的家暴

在唐朝的家庭關系中，除了祖父母父母與子孫、夫與妻的斬衰親以外，還有齊衰、大功、小功、緦麻親，這些親屬關系中就有長、幼的關系。如果長、幼之間發(fā)生家暴而需用刑罰加以懲罰，那么對長者的用刑就輕，對幼者的用刑則重，《唐律》就是如此規(guī)定的。依據《唐律疏議·斗訟》“毆兄姊等”條的規(guī)定，弟妹家暴兄姐的用刑就要重于兄姐家暴弟妹的用刑。先看弟妹家暴兄姐的用刑。“諸毆兄姊者，徒二年半；傷者，徒三年；折傷者，流三千里；刃傷及折支，若瞎其一目者，絞；死者，皆斬；詈者，杖一百?！痹倏葱纸慵冶┑苊玫挠眯?。“若毆弟妹及兄弟之子孫、外孫者，徒三年；以刃及故殺者，流二千里。過失殺者，各勿論?！睂Ρ冗@兩條規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)對弟妹毆打兄姐的用刑明顯重于對兄姐毆打弟妹的用刑，并突出體現(xiàn)在三個方面。第一，毆打的結果相同，但用刑則是毆打兄姐重，毆打弟妹輕。同樣是毆打至死，對弟妹的用刑是“斬”，而對兄姐的用刑僅是“流二千里”。在《唐律》規(guī)定的“五刑”的刑等中，“斬”比“流二千里”要重四等。*《唐律疏議·名例》“死刑二”條。第二，過失毆打弟妹，即使毆打致死，都可免予刑事處罰，即“過失殺者，各勿論”。相反，毆打兄姐則沒有這一規(guī)定，即要被追究刑事責任。第三，弟妹謾罵兄姐構成犯罪，即被“杖一百”，可是兄姐謾罵弟妹則不構成犯罪。從中可得知，《唐律》還縱容長者對幼者的家暴。

從《唐律》的規(guī)定可知，其通過減輕用刑甚至免刑，來慫恿尊、長者對卑、幼者的家暴，同時，通過對卑、幼者的加重用刑，來抑制他們對尊、長者的家暴。這種用刑的輕重區(qū)別從一個側面反映出，家暴的主體往往是尊、長者，而家暴的對象往往是卑、幼者。另外，家暴的重要形式是毆打與謾罵，即“毆”與“詈”。《唐律》的這些慫恿尊、長家暴的規(guī)定對以后中國封建朝代的立法產生了很大影響，慫恿家暴的規(guī)定得到延續(xù)。

二、《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》對慫恿家暴規(guī)定的沿襲

受《唐律》關于慫恿家暴規(guī)定的影響，《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》在作出類似規(guī)定的同時，還根據本朝代的具體情況，作了相應的改革。

1.《宋刑統(tǒng)》對慫恿家暴規(guī)定的沿襲

《宋刑統(tǒng)》是宋朝的主要法典，基本沿用了《唐律》的內容，其中也包括慫恿尊、長家暴卑、幼的規(guī)定?！短坡伞愤@一規(guī)定的內容在《宋刑統(tǒng)》中全部被繼承，只是《宋刑統(tǒng)》在體例上與《唐律》有所不同?！端涡探y(tǒng)》是律下分門，門下設條，有些律條便歸入門下，不再單獨設置?！短坡伞穭t是律下直接設條，沒有門，因此《唐律》關于慫恿尊、長家暴的內容在《宋刑統(tǒng)》的排列上有了改革，有些單獨的《唐律》的律條，在《宋刑統(tǒng)》中就成為門中的內容，不再是如《唐律》那樣單獨的律條了?！短坡伞ざ吩A》中的“毆傷妻妾”、“妻毆詈夫”、“毆兄姊等”、“毆詈祖父母父母”條的內容全部被歸入《宋刑統(tǒng)·斗訟》的“夫妻妾媵相毆并殺”門，它們原有律條的條標也不復存在了。經過門的歸納，《宋刑統(tǒng)》就把《唐律》中有關慫恿家暴的規(guī)定在體例上作了改革，重新整合了這些規(guī)定，便于人們查找與運用。

2.《大明律》對慫恿家暴規(guī)定的沿襲

《大明律》是明朝的一部主要法典。它在體例與內容上雖有沿用《唐律》之處，但同時又對《唐律》作了改革。在體例上，它采用名例加吏、戶、禮、兵、刑、工7篇的體例，與《唐律》12篇的體例有很大不同。在內容上，它只保留了《唐律》中的部分內容，其它的內容均為新增，*參見王立民：《唐律新探》，北京大學出版社2016年版，第448-449頁。同時，在對犯罪者的用刑上，也有所改變。在這種情況下，《大明律》對《唐律》中慫恿家暴規(guī)定的改革就比較大了(其主要內容可參見表1)。

表1 《大明律》對《唐律》中慫恿家暴規(guī)定的改變

從以上《大明律》與《唐律》關于慫恿尊、長對卑、幼家暴的規(guī)定比較可以看到，《大明律》總體上加大了慫恿尊、長對卑、幼家暴的力度，這又突出表現(xiàn)在以下兩個方面。一方面，凡是尊者對卑者的家暴，對尊者的用刑要比《唐律》的規(guī)定輕。同樣是祖父母、父母毆殺違犯教令的子孫，《大明律》規(guī)定祖父母、父母只要被“杖一百”，《唐律》則規(guī)定要被“徒一年半”。同樣是丈夫毆打妻子，《大明律》規(guī)定丈夫打妻子可以不負刑事責任，即“非折傷，勿論”；《唐律》則沒有明文規(guī)定。另一方面，凡是卑、幼者對尊、長的家暴，對卑、幼的用刑要比《唐律》的規(guī)定重。同樣是過失殺死祖父母、父母，《大明律》對子孫的用刑是“杖一百，流三千里”；《唐律》僅是“流三千里”。同樣是妻子打傷了丈夫，《大明律》規(guī)定有“至篤疾者，絞”，《唐律》規(guī)定則是“加凡斗傷三等”，即最高刑是“流三千里”。*《唐律疏議·斗訟》“毆人折跌支體瞎目”條。同樣是弟、妹毆打兄、姐，《大明律》規(guī)定對弟、妹的用刑是“杖九十，徒二年半”；《唐律》的規(guī)定僅是“徒二年半”?？梢姡瑥目傮w上來看，《大明律》中的相關規(guī)定更有利于尊、長對卑、幼的家暴，而更不利于卑、幼對尊、長的家暴。因此，可以說，《大明律》慫恿尊、長對卑、幼家暴的力度加大了。

3.《大清律例》對慫恿家暴規(guī)定的沿襲

《大清律例》是清朝的一部主要法典。它成功地將律例合編，使其成為中國古代一部由律例構成的典型法典。它的律條內容大量沿用《大明律》，與《大明律》律條的內容相差不大，關于慫恿家暴的內容即基本一致，但許多律條之后所附的例條則是《大明律》所沒有的?！洞笄迓衫穼Υ俗髁烁母?，形成了自己的特色。例條主要起補充律條的功能，作用不小。其中，關于慫恿家暴的規(guī)定也因此而有所改變?！洞笄迓衫分械摹捌捩獨颉钡嚷蓷l后沒有附例條，這種改革集中反映在表2中。

表2 《大清律例》對慫恿家暴的主要規(guī)定

從《大清律例》的律條與例條的規(guī)定來看，《大清律例》中律條關于慫恿家暴的規(guī)定與《大明律》的相關律條基本一致，而其例條的規(guī)定為新增。這些例條都對律條的規(guī)定起了補充功能?！洞笄迓衫ば搪伞ざ窔隆贰皻谟H尊長”條的例條對律條中沒有規(guī)定的“執(zhí)有刀刃趕殺，情狀兇惡者”作了規(guī)定；《大清律例·刑律·斗毆下》“毆祖父母父母”條的例條對律條中沒有規(guī)定的義子孫家暴義祖父母、父母的“毆罵、侵盜、恐嚇、詐欺、誣告等情”作了規(guī)定；《大清律例·刑律·罵詈》“罵祖父母父母”條的例條對律條中沒有規(guī)定的子孫謾罵祖父母、父母與妻妾謾罵丈夫的祖父母、父母后又“告息詞者”的行為作了規(guī)定。經過例條如此補充，使得律條的規(guī)定更為完備，在司法實踐中也更具操作性。另外，對于卑、幼家暴尊、長者的行為，用刑有加重的傾向。在《大清律例·刑律·斗毆下》“毆期親尊長”條的例條對弟、妹毆打兄、姐在內的卑、幼毆打期親尊長并未受傷的行為，用刑是“依律發(fā)邊衛(wèi)充軍”，而律條的規(guī)定僅是“杖九十、徒二年半”，例條的用刑明顯重于律條。這些都是《大清律例》慫恿家暴的一些特別規(guī)定。

4.小結

《唐律》作為唐朝的一部主要法典，對家暴作了較為完備的規(guī)定，之后的《宋刑統(tǒng)》《大明律》與《大清律例》等宋、明、清的主要法典，也對家暴作了規(guī)定，并且在體例與內容等方面都有繼承和完善，以適應本朝代的需求，維護以父權與夫權為中心、尊長卑幼有序的封建家庭秩序。

三、中國慫恿家暴的傳統(tǒng)法律得到了實施

中國古代關于慫恿家暴的法律在司法實踐中得到了實施，使其在現(xiàn)實生活中得到了落實。這里以一些現(xiàn)存的案例來反映其實施情況。

1.司法實踐中體現(xiàn)的尊、長家暴卑、幼的情況并不鮮見

中國傳統(tǒng)社會中，官方不僅制定了慫恿尊、長對卑、幼家暴的法律，還加以嚴格實施，有的還進入司法程序，其情況可從現(xiàn)存的案例中得到一些反映。這也從一個側面說明，那時尊、長對卑、幼的家暴已經不是一種偶然現(xiàn)象，嚴重的家暴行為已經廣泛存在于官府的審判實踐之中。這里以例為證。在唐朝，奉先縣有曹芬兄弟兩人，都是士兵“隸北軍”，他們酒后家暴自己的妹妹，即“醉暴其妹”。當父親去制止時，他們還是不罷手，于是妹妹便氣憤投井而亡?！案妇炔恢?，恚赴井死?！贝丝h的縣尉審判了此案并作出了判決。*辛子牛主編：《中國歷代名案集成》(中卷)，復旦大學出版社1997年版，第102-103頁。在宋朝，潁川的一位名為劉柳的人因其哥哥劉甲的原因，用鞭子抽打自己無辜的妻子，對其實施家暴，即“鞭其婦”，結果其妻被這一家暴活活折磨致死，“婦以無罪死”。此案后來被“潁川推官”張洞受理。*(宋)鄭克：《折獄龜鑒》，劉俊文譯注、點校，上海古籍出版社1988年版，第197頁。在明朝，達州有兄周敬三與弟周南八兩人因私情而發(fā)生家暴，其中周敬三“欲火與妒心兼熾”，毆打周南八，最后周南八被自己的兄長周敬三毆死?！叭_所向，而南八無生矣?！边_州刺史毛庚南審判了此案，周敬三也因此而被追究了刑事責任。*末子、文函編著：《明清法官斷案實錄》(上)，光明日報出版社1999年版，第142頁。清朝乾隆四十二年(1777年)，河南中牟縣的韓宗玉家暴自己的妻子郭氏并致其死亡。乾隆四十一年(1776年)8月，韓宗玉娶妻郭氏，翌年正月韓宗玉外出貿易，其間回過家并與郭氏同過房；同年，韓宗玉回家，看到郭氏懷孕，懷疑其與自己的伙計劉改子有奸情，便抓住郭氏頭發(fā)，扯到坑上，令其跪下，還要逼她招供奸情，可郭氏“堅不承認”，于是，韓玉宗拿起棍子，劈頭蓋臉猛打，最后，他覺得用棍打還不解氣，便拿起斧頭，亂砍郭氏30多刀，致其斃命。此案經縣、巡撫、刑部審理，還由乾隆皇帝裁決。*參見柏樺：《明清奇案》，廣東人民出版社2009年版，第218-223頁?？梢?，中國傳統(tǒng)社會的家暴屢見不鮮，在訴訟案件中就能得到顯現(xiàn)，不在案例里、不由官府審理的就更多了。

2.尊、長家暴卑、幼的行為依法得到了輕判

中國傳統(tǒng)法律慫恿家暴集中表現(xiàn)在尊、長家暴卑、幼時依法得到了輕判，相反，則受到重判，即尊、長家暴卑、幼用刑輕，卑、幼家暴尊、長則用刑重。司法態(tài)度與此保持一致，慫恿尊、長對卑、幼家暴的法律得到了實施，這在案例中也得到充分了體現(xiàn)。以清朝嘉慶年間(1796-1820年)一些家暴致死案件的審判為例進行比較，可以反映那時慫恿尊、長家暴卑、幼法律的實施情況，這是因為，對同一時期發(fā)生的家暴案件進行比較，可比性會強一些，也更具說服力。嘉慶年間發(fā)生過一些尊、長家暴卑、幼案件，對其處罰明顯輕于卑、幼家暴尊、長的處罰。這里先以丈夫對妻子家暴和妻子對丈夫家暴的用刑比較，來反映法律慫恿尊者對卑者的家暴。嘉慶六年(1801年)，浦發(fā)淋與其妻副姐不和，原因是她“貪懶不聽”，而且在浦發(fā)淋母親浦章氏訓斥時，副姐還“出言挺撞”。于是，浦發(fā)淋便對自己的妻子副姐又是罵又是打?！捌职l(fā)淋喝罵，并掌毆副姐右腮頰”，接著還“用木槌連毆，致傷其左腿、左臁肕”，甚至毆其頭部，致其“倒地”死亡。審判后的用刑是“絞監(jiān)侯”。*鄭秦、趙雄主編：《清代“服制”命案》，中國政法大學出版社1999年版，第465頁。同年，還發(fā)生過妻子對丈夫的家暴案件，但用刑則明顯重于“絞監(jiān)侯”。那年鄭棕兆被其妻鄭賴氏家暴致死。鄭棕兆以“屠宰為業(yè)”，經常家暴自己的妻子鄭賴氏，“鄭賴氏屢被打罵”。一次，鄭賴氏在被鄭棕兆毆打后，“憶及伊夫屢次打罵欺凌，一時忿恨”，利用有利時機，竭盡全力，對鄭棕兆施暴，最終導致他“翻跌下地，食器嗓具斷，立時殞命”。此案經審理后，判處鄭賴氏“凌遲處死”。這一用刑大大重于“絞監(jiān)侯”。*同上注，鄭秦、趙雄主編書，第477-478頁。可見，法律慫恿丈夫對妻子的家暴，即法律慫恿尊者對卑者家暴。

以嘉慶年間發(fā)生過一些兄對弟家暴和弟對兄家暴的用刑比較，也可以反映出裁判者慫恿長者對幼者的家暴的情形。嘉慶五年(1800年)，胞兄朱定隴與胞弟朱定海居住在一起，朱定隴因酗酒、當錢之事與母親肖氏發(fā)生爭執(zhí)，朱定海為其母親，對朱定隴施以家暴。他“舉鍬向毆，朱定隴頭向右閃，致傷左項頸損連耳根”，接著繼續(xù)用鍬毆打，以致其“傷及腦后，倒地擦傷左手腕，移時殞命”。這一家暴致死案經審判后，對朱定海的用刑為“斬立決”。*同前注，鄭秦、趙雄主編書，第438-439頁。可是，對嘉慶元年(1796年)發(fā)生的兄家暴弟致死案的用刑就不同了，明顯輕于對朱定海的用刑。那年兄趙學賢在田內放鴨，其鴨被一個名為劉澤高的過路人偷捉?！摆w學賢家鴨只放于田內，有劉澤高路過偷捉。”以后趙學賢發(fā)現(xiàn)其弟趙學香與劉澤高有來往，令其不要與劉澤高來往，但趙學香不聽?！?趙學賢)遇見趙學香與劉澤高同行，趙學賢以劉澤高不是好人，囑令不必相與，趙學香不聽而散。”當日，他們的母親趙胡氏知道此事后，亦指責趙學香的不是，可他不僅不聽勸告，還對母親沒禮貌。此時的趙學賢義憤填膺，便“順取柴刀戳傷趙學香脊背左后肋、左臂膊，趙學香放手轉身，趙學賢又戳其右肋”，接著又“復用刀連戳趙學香左血盆、左曲，倒地，趙學香旋即殞命”。此案的審判結果是“絞監(jiān)侯”。*同前注，鄭秦、趙雄主編書，第428-429頁。“絞監(jiān)侯”的用刑比“斬立決”明顯要輕?？梢姡袊鴤鹘y(tǒng)司法與立法一致，都以兄對弟的家暴用刑輕和弟對兄的家暴用刑重，來慫恿兄對弟即長對幼的家暴。清朝嘉慶年間發(fā)生家暴案件的用刑與中國古代其它時期的類似情況相差不多。通過這些案件，可以窺視中國古代慫恿尊、長家暴卑、幼規(guī)定的實施情況。

3.小結

中國傳統(tǒng)社會中關于慫恿尊、長對卑、幼的家暴，不僅法律作了規(guī)定，而且這些規(guī)定在司法中得到了實施，對現(xiàn)實生活產生了影響，逐漸形成了一種尊、長家暴卑、幼的社會氛圍，甚至成為一種常理。司法官也因審理了家暴案件，總結出自己審理這類案件的經驗，傳給后人。清人王又槐在其《辦案要略》中，闡述了與家暴發(fā)生的原因、行為等有關的一些內容：“在兄弟，或利其貲財肥己；在夫妻，或恨其妒悍不馴，臨時起意，故打重傷、多傷，傷及致死處而死者是也?！?(清)王又槐：《辦案要略》，群眾出版社1987年版，第2頁。這從另一個側面反映出中國古代家暴并不鮮見。

四、中國傳統(tǒng)慫恿家暴的法律對諺語、文學作品、家訓與家規(guī)等產生了影響

中國傳統(tǒng)社會中慫恿尊、長對卑、幼家暴的法律長期規(guī)范、指導著人們的行為，使大家對這種家暴習以為常。尊、長實施家暴變得理所當然，卑、幼被家暴也只能無奈忍受，甚至成為犧牲品。久而久之，對卑、幼的家暴還演變成一種傳統(tǒng)，影響到傳統(tǒng)的諺語、文學作品、家訓與家規(guī)等，使其代代相承，口口相傳。

1.中國有些傳統(tǒng)諺語中含有父母對子女用家暴進行教育的內容

這些內容里的家暴色彩比較濃，特別是對子女的打、罵。這種打、罵成了教育子女必要和有效的手段。這樣的手段用今天的眼光來審視，就是一種家暴。中國傳統(tǒng)社會把父親作為教育子女的第一責任人，《三字經》一開始就講：“養(yǎng)不教，父之過?！备赣H為了實現(xiàn)其對子女的教育并取得實效，就使用家暴手段，變得不那么仁慈了。于是，中國傳統(tǒng)社會中就有“父不慈則子不孝”的諺語。*傅明偉、潘文雅主編：《世界妙語大全》，河海大學出版社1990年版，第214頁。它告訴人們，父親為了教育、培養(yǎng)夢寐以求的孝子，不可仁慈，即不能不家暴，否則就教育、培養(yǎng)不出孝子。而且，這種教育要從小開始，因為“小時教不嚴，大時蹦上天”，后果不堪設想。*同上注，傅明偉、潘文雅主編書，第1299頁。那時，教育、培養(yǎng)不出孝子就是家教的失敗、父親的失職，也是家家戶戶不愿看到的事。這種諺語與中國治家要嚴的基本要求相吻合，即“治家嚴，家門和”。*同上注，傅明偉、潘文雅主編書，第1296頁。父親是如此，母親也是如此。中國古代還有“慈母敗子”的諺語。*張艷國編著：《家訓輯覽》，武漢大學出版社2007年版，第104頁。其中，對于子女的嚴要求中，就包括了打、罵等家暴手段。中國傳統(tǒng)社會中流傳的對子女要“耳提面命”與“棍棒之下出孝子”等諺語無一不具有父母對子女家暴的性質，而且名正言順。反過來，子女對父母的家暴就變成了大逆不道，違反天理，決不可行?！按蚶献恿R娘，天下反?！钡闹V語就是一個寫照。*同前注，傅明偉、潘文雅主編書，第1298頁。中國傳統(tǒng)社會中的諺語是人們日常生活經驗的總結，也是一種人們形成的共識。諺語一旦形成并被傳播，就有一種規(guī)范與警示作用，往往會成為評判人的行為的一種標準，并得到人們的認可與模仿，其影響力很大。這種影響就是一種文化的影響，人們不論性別男女，年齡老小，籍貫南北，地位高低等，都會受其影響。

2.中國有些傳統(tǒng)文學作品中存在父親對子女家暴的情節(jié)

《紅樓夢》中就有父親家暴子女的情節(jié)。賈寶玉要避見其父親賈政，其中的一個重要原因就是害怕自己被其家暴?！都t樓夢》第8回描述到，當賈寶玉得知薛寶釵在家養(yǎng)病，想去看望她，即“因想起寶釵近日在家養(yǎng)病，未去看視，意欲去望他”，但為了避見父親賈政，便繞道而遠行。“(賈寶玉)又怕遇見他父親，更為不妥，寧可繞個遠兒。”*(清)曹雪芹、高鶚：《紅樓夢》(一)，人民出版社1973年版，第93頁?？墒?，賈寶玉總不能老是不見賈政，而見了面就少不了被罵，他成了賈政的家暴對象。該書第17回描述到，當賈政與家人檢查園內工程時，要賈寶玉“題詠”，可“寶玉只顧細思前景，全無心于此了”，回答自然不能令賈政滿意，于是他就施暴，謾罵賈寶玉“你這畜生，也竟有不能之時了”。*同上注，曹雪芹、高鶚書，第195頁。一旦有錯，賈寶玉更是逃不了被打。該書第33回描述到，賈政因琪官、金釧之事，認為賈寶玉“在外流蕩優(yōu)伶，表贈禮物，在家荒疏學業(yè)，逼淫母婢”，就命“小廝們”痛打寶玉，結果他們“將寶玉按在凳上，舉起大板，打了十來下”?？墒?，賈政還嫌打得太輕，自己又“一腳踢開掌板的，自己奪過板子來，狠命的又打了十幾下”。賈寶玉“起先覺得打的疼不過，還亂嚷亂哭，后來漸漸氣弱聲嘶，哽咽不出”。*(清)曹雪芹、高鶚：《紅樓夢》(二)，人民出版社1973年版，第396頁。這種相似的描寫在中國古代的文學作品中不足為奇。文學作品中的描寫正是中國傳統(tǒng)社會存在家暴的客觀反映，可從另一個視角佐證家暴的廣泛存在。

3.中國有些傳統(tǒng)家訓與家規(guī)中也有尊、長對卑、幼家暴的內容

中國傳統(tǒng)的家訓是一種家庭中的尊、長者對卑、幼的訓誡，特別是父親對子女的訓誡，具有規(guī)范家庭成員中卑、幼行為的作用。家規(guī)是中國傳統(tǒng)社會中家庭成員都必須遵循的規(guī)則，其中對卑、幼行為規(guī)定的內容較多，違反者還往往被責罰。有些中國傳統(tǒng)的家訓與家規(guī)里有尊、長對卑、幼家暴的內容，這些內容是對中國傳統(tǒng)法律中慫恿尊、長對卑、幼家暴規(guī)定的細化，也是這種規(guī)定的延伸，使其更為適合不同的家庭狀況。這些家訓家規(guī)認可家暴是家庭中尊、長對、卑、幼的教育手段，也是卑、幼要順從尊、長意志的一種表現(xiàn)。中國傳統(tǒng)家訓中的家暴突出表現(xiàn)為，父親對子女家暴的訓誡，是對子女預期行為的規(guī)范，既鼓勵他們?yōu)樯频男袨?，又懲罰他們作惡的行為。唐朝的李勣的家訓就是如此。李勣從一些高官子女敗落的教訓出發(fā)，訓誡自己的子孫，如有不善行為，就以家暴治之，以防被后人恥笑?！拔乙姺啃g、杜如晦、高季輔皆辛苦立門戶，亦望詒后，悉為不肖子敗亡。我子孫今以付汝，汝可慎察，有不厲言行、交非類者，急榜殺以聞，毋令后人笑吾，猶吾笑房杜也?！?李楠編著：《傳世家訓家書寶典》，西苑出版社2006年版，第52頁。

家規(guī)的強制性強于家訓，使用家暴的手段就更為普遍，子女違犯家規(guī)被家暴的規(guī)定就比較多了。唐朝的《義門家法》規(guī)定，要對有過錯的弟侄使用家暴，進行教育。其中，“諸誤過失、酗酒而不干人者”，要被“笞五十”；“恃酒干人及無禮妄觸者”，要被“決杖五十”；“不遵家法，不從家長令，妄作是非，逐諸賭博、斗爭傷損者”，要被“決杖十五下”；“妄使莊司錢谷，入于市廛，淫于酒色，行止耽濫，勾當敗缺者”，要被“決杖二十”。*費成康主編：《中國的家法族規(guī)》，上海社會科學院出版社1998年版，第242-243頁。明朝的《義門規(guī)范》對卑幼，特別是子孫的過錯，也規(guī)定用家暴加以懲處。其中，卑幼對尊長“出言不遜，制行悖戾者，姑誨之。誨之不悛者，則重箠之”；“子孫固當竭力以奉尊長”，否則就要被“會眾箠之，以示恥辱”；“子孫年十二，于正月朔則出就外傅，見燈不許入中門。入者箠之”；“俗樂之設，誨淫長奢。切不可令子孫聽，復習肄之。違者家長箠之”。*同上注，費成康主編書，第279-281頁。清朝的《海城尚氏宗譜》中的“先王遺訓”同樣規(guī)定要對有較大過錯的卑、幼施以家暴，以肅家規(guī)。這一遺訓規(guī)定，如兄弟有過錯“即將所犯傳齊爾輩弟兄，帶赴家廟視告，共同詢問，如事少輕，諒情薄罰；如事少重，許用竹板”。*同前注，費成康主編書，第293頁。此類規(guī)定在中國傳統(tǒng)家規(guī)中不勝枚舉。

4.小結

在中國傳統(tǒng)社會中，諺語、家訓與家規(guī)都具有規(guī)范人們行為的作用，只是強制力的程度不同而已，其中家訓、家規(guī)的強制力比諺語更強，而且會有針對家暴手段的具體規(guī)定，更易操作。諺語雖往往是抽象描述，強制力不及家訓、家規(guī)，但其影響力較大，流傳較廣，輿論作用更為突出。中國傳統(tǒng)社會中文學作品中的家暴情節(jié)則是現(xiàn)實生活的映射，有了客觀存在，才會有作品中的情節(jié)，其可從一個側面來反映中國傳統(tǒng)社會中尊、長對卑、幼家暴的狀況。家暴能在中國傳統(tǒng)社會中存在，而且還經久不衰，與傳統(tǒng)法律中慫恿尊、長對卑、幼家暴的規(guī)定密不可分。沒有這種法律規(guī)定，家訓、家規(guī)中的相關規(guī)定就會缺少合法性依據，沒有生存空間；沒有這種法律規(guī)定，文學作品中的描述就變成無源之水，空中樓閣。由此亦可見中國傳統(tǒng)法律中慫恿尊、長家暴卑、幼規(guī)定的影響非常大。

五、中國傳統(tǒng)法律慫恿家暴給予的啟示

中國傳統(tǒng)法律慫恿家暴雖然已成歷史，可仍對今天有所啟示。

1.中國傳統(tǒng)法律慫恿家暴規(guī)定的規(guī)范作用與影響力都很大

中國傳統(tǒng)法律以刑法為主，其處罰力度與強制力都非常強，因此其規(guī)范作用就特別明顯。中國傳統(tǒng)法律中慫恿家暴的內容都屬于刑法的內容，在《唐律》《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》中都有明文規(guī)定，違反者都要被追究刑事責任，被處以刑罰。人們?yōu)榱颂颖苄塘P的處罰，不敢輕意違犯，從而導致了這類規(guī)定的規(guī)范作用就特別明顯。人們在長期生活中，尊、長家暴卑、幼便習以為常，并融入到諺語、家訓與家規(guī)等中，使其廣被接受并合法化，滲透進人們的日常生活。中國傳統(tǒng)的文學作品直接反映這種家暴的存在，并進一步進行渲染與傳播，為家暴行為推波助瀾，以致其在社會生活中成了家常便飯。從這種意義上講，中國傳統(tǒng)社會中，廣泛存在的家暴首先應歸罪于傳統(tǒng)法律中關于慫恿尊、長家暴卑、幼的規(guī)定，這也是中國當今家暴存在的歷史原因中的主要原因。對此，應有清醒的認識。

2.中國傳統(tǒng)法律慫恿家暴規(guī)定背后存在理論基礎

中國傳統(tǒng)法律的制定與實施都有其一定的理論基礎，關于慫恿尊、長對卑、幼家暴的規(guī)定也是如此，其理論基礎是宗法理論。這一理論從原始社會末期逐漸產生、發(fā)展而來，貫通于整個中國傳統(tǒng)社會，其強調血緣的親疏關系，把家庭成員劃分為尊、長與卑、幼，尊崇尊、長的地位，貶低卑、幼的地位。從這一理論出發(fā)，便有了男尊女卑、父為子天、夫為妻天等說法，便有了禮的具體化規(guī)定，突出尊、長的高地位與卑、幼的低地位。兩漢時禮法開始結合，魏晉南北時期又把喪服制度與刑法結合起來，形成了“五服以制罪”的刑事制度，使慫恿尊、長家暴卑、幼的規(guī)定得到進一步規(guī)范?！短坡伞返谝淮瓮陚涞匾?guī)定了關于慫恿尊、長對卑、幼家暴的規(guī)定，宋、明、清朝在《唐律》的基礎上作了完善，并使這種慫恿家暴的法律傳承下來。中國傳統(tǒng)法律中關于家暴規(guī)定的理論基礎歸根到底是宗法理論。這一理論不僅生命力很強，貫穿于整個中國傳統(tǒng)社會，而且外化力亦很強，以致中國傳統(tǒng)法律不僅規(guī)定了尊、長與卑、幼身份的不同，還慫恿尊、長家暴卑、幼。用今天的眼光來審視這一理論，其危害不小。

3.要著力實施我國《反家庭暴力法》

全國人大常委會于2015年12月27日通過了《中華人民共和國反家庭暴力法》，該法于2016年3月1日起實施。這部法律專為防止當下中國存在的家暴問題而制定，針對性很強。其內容涉及立法宗旨、家暴形式、反家暴義務與機構、家暴的預防、家暴的處置、人身安全保護令和家暴的法律責任等一系列關于反家暴的規(guī)定，是反家暴的有效法律武器，也基本能滿足我國當前反家暴的現(xiàn)實需要。另外，這部法律正在得到實施，被稱為“‘反家暴’第一案”就是一個很好的開端。在我國《反家庭暴力法》生效后的第16天，即2016年3月16日，廣州市白云區(qū)人民法院就依照該法的規(guī)定，下達了首張《人身保護令》，要求轄區(qū)內的家暴者“吳紅在六個月內不得靠近、跟蹤、騷擾”被其家暴的女兒劉園園，“如果違反，不僅會處以罰款、拘留，嚴重的，可追究刑事責任”。沒有了家暴的劉園園回歸到了正常生活，“日子逐漸恢復了平靜”。兒童節(jié)前夕，吳紅表示會“盡到一個母親的責任”。*大海：《“反家暴”第一案：媽媽請你離我遠一點》，《民主與法制》2016年第35期。事實證明，我國《反家庭暴力法》已經得到了有效實施。在全面推進依法治國的今天，全國都要著力實施這部法律，進一步擴大其社會影響力，有效防止家暴，建立文明的家庭關系，促進家庭和諧與社會穩(wěn)定。

4.要進一步加強法治文化建設

中國傳統(tǒng)法律慫恿家暴的規(guī)定被適用了數(shù)千年，深深扎根于中國社會，變成了一種傳統(tǒng)，而且還貫穿理論、立法與司法等多個領域，形成了一種文化，滲透進了傳統(tǒng)的文學作品、諺語、家訓與家規(guī)中，允許家暴似乎成了一種常態(tài)。當前，要消除中國傳統(tǒng)法律慫恿家暴的影響，就要從改變這種文化開始，否則，還是不能根治當前的家暴?，F(xiàn)代法治文明產生于法治社會，把法治理念、精神與法治中的立法、行政執(zhí)法、司法、法治監(jiān)督、法治器具等融與一體。它的自由、民主、平等、公平、正義、維護人權等一系列主張、規(guī)定都與中國慫恿家暴的傳統(tǒng)法律針鋒相對，而與中國當今正在全面推進的社會主義法治建設工程相吻合。進一步加強法治文化建設，全力弘揚法治文明，就會擊中當前家暴的命門，避免或減少家暴的產生。當然，法治文化建設本身是一項艱巨的任務。在當前進一步加強法治文化建設時，要借鑒外國適合中國國情的法治文化內容，還可以借鑒中國原來法律文化中的合理成分，盡快建成中國現(xiàn)代的法治文化，從根本上清除中國傳統(tǒng)的家暴文化，塑造和諧的家庭關系。

六、結 語

中國傳統(tǒng)社會中不僅存在家暴的理論基礎，還有慫恿尊、長家暴卑、幼的法律，以致家暴滲透到社會生活的方方面面，諺語、文學作品、家訓與家規(guī)中都有家暴的痕跡。家暴的長期存在導致人們對尊、長家暴卑、幼習以為常。這種傳統(tǒng)與文化到了現(xiàn)代仍有影響，“虎爸”、“虎媽”大有市場，甚至有人還認為：“適度的責罵孩子，可能使孩子的心靈具有安全感。”*同前注，傅明偉、潘文雅主編書，第209頁。家暴在當今中國，沒有銷聲匿跡。今天，中國要進一步建設文明和諧的家庭，要全面建設社會主義法治國家，家暴必須被趕出現(xiàn)實生活的舞臺。這個任務很艱巨，要深挖根源，不能忽略傳統(tǒng)法律中慫恿尊、長家暴卑、幼規(guī)定在當下的不良影響；應對癥下藥，在著力實施我國《反家庭暴力法》的同時，還要大力加強社會主義法治文化建設，使其成為中國的主流文化，不斷消減中國傳統(tǒng)慫恿家暴的法律規(guī)定與文化的不良影響，從而使中國的家庭成為沒有家暴的文明、和諧家庭。

(責任編輯：姚 魏)

DF082

A

1005-9512-(2017)12-0096-11

王立民，華東政法大學教授、博士研究生導師。

*本文得到國家重點學科華東政法大學法律史學科建設項目(學科代碼：030102)的支持。