（西南政法大學(xué) 重慶 401120）

論公職人員的認(rèn)定*
——從國(guó)家監(jiān)察體制改革的視角

□張 異，黃一宸

（西南政法大學(xué) 重慶 401120）

我國(guó)正處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型期，腐敗現(xiàn)象較為嚴(yán)重。通過(guò)“身份論”和“公務(wù)論”所界定的中共黨員、公務(wù)員、國(guó)家工作人員作為被監(jiān)督的對(duì)象，已無(wú)法有效遏制腐敗的蔓延。為了提高反腐打擊力度和預(yù)防效果，成立監(jiān)察委員會(huì)，界定監(jiān)察對(duì)象為行使公權(quán)力的公職人員，把行使公權(quán)力作為身份認(rèn)定的核心依據(jù)，輔以財(cái)政供養(yǎng)的標(biāo)準(zhǔn)。并從政治學(xué)、社會(huì)學(xué)和刑法學(xué)的角度辨析公權(quán)力，明確公職人員的公共職權(quán)性和公共服務(wù)性，力求能夠準(zhǔn)確認(rèn)定企業(yè)、事業(yè)單位和村基層組織中的公職人員。

公職人員；公權(quán)力；認(rèn)定；監(jiān)察體制

紀(jì)委、監(jiān)察部門(mén)和檢察院是我國(guó)反腐體系中的三大支柱。為整合這些反腐職能機(jī)構(gòu)，提高反腐的效率和權(quán)威性，降低行政成本，2016年12月25日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議審議通過(guò)了《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開(kāi)展國(guó)家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》，決定在北京、山西、浙江三地開(kāi)展國(guó)家監(jiān)察體制改革的試點(diǎn)工作。

監(jiān)察委員會(huì)的成立，將有效保障監(jiān)察機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性，改善之前監(jiān)察體系所面臨的組織不集中、職權(quán)不互補(bǔ)、界限不清晰、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、缺乏專(zhuān)業(yè)高效的銜接配合體制等問(wèn)題。在反腐對(duì)象方面，也隨之調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋。

一、對(duì)“公職人員”的理解

在監(jiān)察體制改革之前，我國(guó)的反腐對(duì)象主要集中在中國(guó)共產(chǎn)黨黨員、公務(wù)員和國(guó)家工作人員。中國(guó)共產(chǎn)黨黨員是指按照《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》規(guī)定的入黨條件和程序加入中國(guó)共產(chǎn)黨的工人、農(nóng)民、軍人、知識(shí)分子和其他社會(huì)階層的先進(jìn)分子。公務(wù)員是指依法履行公共職務(wù)、納入國(guó)家行政體制，并由國(guó)家財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)工資待遇的工作人員?？梢?jiàn)，黨員和公務(wù)員的外延是一個(gè)交叉的關(guān)系。依據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第九十三條的規(guī)定，國(guó)家工作人員可分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)從事公共事務(wù)的人員；另一類(lèi)則是擬定為國(guó)家工作人員。這類(lèi)準(zhǔn)國(guó)家工作人員又可分為三類(lèi)，一類(lèi)是在國(guó)有公司、企業(yè)及事業(yè)單位或人民團(tuán)體中從事公共事務(wù)的人員；另一類(lèi)，是由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)及事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；最后一類(lèi)，就是其他依法從事公務(wù)的人員。從《刑法》第九十三條對(duì)“國(guó)家工作人員”的界定可以看出，“國(guó)家工作人員”包括了“公務(wù)員”，“公務(wù)員”包括了“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。[1]從紀(jì)委監(jiān)督黨員，監(jiān)察部門(mén)監(jiān)督公務(wù)員以及檢察院監(jiān)督國(guó)家工作人員，到如今多家反腐機(jī)構(gòu)合并為監(jiān)察委員會(huì)，監(jiān)督的主體也從黨員、公務(wù)員、國(guó)家工作人員到如今統(tǒng)稱為公職人員。為了進(jìn)一步廓清公職人員的主體身份，筆者將對(duì)前述三類(lèi)主體身份進(jìn)行解讀。

（一）黨員、公務(wù)員認(rèn)定的關(guān)鍵——身份論?！吨袊?guó)共產(chǎn)黨章程》和《公務(wù)員法》對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨黨員和公務(wù)員的認(rèn)定是基于身份標(biāo)準(zhǔn)，在理論界稱為“身份論”。身份論主張腐敗主體應(yīng)具有特定的身份或資格。身份論作為認(rèn)定腐敗主體的依據(jù)，其優(yōu)勢(shì)在于可以有效地限制主體的范圍，便于司法實(shí)踐部門(mén)認(rèn)定和操作，但缺點(diǎn)也是顯而易見(jiàn)的，因身份論所界定的腐敗主體的范圍較小，無(wú)法有效打擊職務(wù)違法犯罪。

（二）國(guó)家工作人員認(rèn)定的關(guān)鍵——公務(wù)論。《刑法》第九十三條規(guī)定，不論是否具有國(guó)家工作人員的身份，只要執(zhí)行的事務(wù)屬于公務(wù)行為，就可以認(rèn)定為國(guó)家工作人員。因此，公務(wù)論的關(guān)鍵在于“從事公務(wù)”。目前，我國(guó)刑法界對(duì)“從事公務(wù)”的理解主要存在兩種觀念。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指依照法律管理國(guó)家、社會(huì)或團(tuán)體事務(wù)的職權(quán)活動(dòng)。[2]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位及人民團(tuán)體等部門(mén)中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理等職責(zé)的活動(dòng)。[3]不論哪種觀點(diǎn)，都難以適應(yīng)當(dāng)下反腐的需要。如果非國(guó)有性質(zhì)單位的管理人員，利用職務(wù)便利侵吞財(cái)產(chǎn)的行為只能定為職務(wù)侵占罪，而在受委任到非國(guó)有企業(yè)中從事管理事務(wù)的人員作出同樣的行為則認(rèn)定為貪污，兩者在量刑和處罰上差異較大，不能體現(xiàn)法律的公平正義。

（三）公職人員認(rèn)定的關(guān)鍵——行使公權(quán)力。馬懷德教授認(rèn)為，隨著監(jiān)察體制改革的推進(jìn)，監(jiān)察委員會(huì)所監(jiān)察的范圍不僅包括行政機(jī)關(guān)，也包括了立法、司法機(jī)關(guān)和各黨派以及人民團(tuán)體的工作人員等。屆時(shí)學(xué)校、醫(yī)院等都會(huì)在監(jiān)察之列?！爸灰惺构珯?quán)力并由財(cái)政供養(yǎng)，都算廣義上的公務(wù)員?！盵4]在公職人員的認(rèn)定過(guò)程中，提出財(cái)政供養(yǎng)的概念與“身份論”有相似之處，但僅僅只用財(cái)政供養(yǎng)作為認(rèn)定依據(jù)，無(wú)法滿足司法實(shí)踐對(duì)于貪污賄賂等腐敗案件的打擊要求，因此還提出了行使公權(quán)力作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，這與公務(wù)論也非常的相似。但為了避免類(lèi)似因公務(wù)論而導(dǎo)致打擊范圍過(guò)于寬泛和權(quán)利的濫用，筆者認(rèn)為，對(duì)于公職人員身份的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取一個(gè)折中的說(shuō)法，這樣可以避免單獨(dú)運(yùn)用某種學(xué)說(shuō)而引起的缺陷與不足，在形式上不失實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，同時(shí)又易于實(shí)踐的把握。行使“公權(quán)力”是認(rèn)定“公職人員”的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，為了避免監(jiān)察范圍擴(kuò)大化，輔以“財(cái)政供養(yǎng)”的標(biāo)準(zhǔn)。這兩者并不是簡(jiǎn)單相加，而是有所偏重，行使公權(quán)力是認(rèn)定公職人員身份的核心依據(jù)。

（四）擴(kuò)大預(yù)防和打擊腐敗范圍：“公職人員”概念更為合適。提出公職人員概念是為了實(shí)現(xiàn)反腐監(jiān)察對(duì)象范圍的全覆蓋。為適應(yīng)新形勢(shì)下反腐工作的需要，應(yīng)及時(shí)調(diào)整和修改現(xiàn)行法律、法規(guī)及相關(guān)政策。若主體身份不是黨員，在國(guó)家參股和控股的公司內(nèi)二次委派到分公司或者分支機(jī)構(gòu)內(nèi)的職員能否算作國(guó)家工作人員？在公立醫(yī)院、學(xué)校等事業(yè)單位中除管理人員外的醫(yī)生、護(hù)士、教師等人員是否屬于監(jiān)察對(duì)象范圍？農(nóng)村基層組織人員在什么情況下屬于從事公務(wù)的人員？又該如何監(jiān)督？這些都是我們?cè)诮缍ā肮毴藛T”概念時(shí)應(yīng)該考慮的問(wèn)題。

二、公職人員的外延與特征

在種種疑問(wèn)之下，隨著反腐工作的大力推進(jìn)和新的反腐體制的建立，需要對(duì)腐敗主體進(jìn)行重新界定，吸收《刑法》關(guān)于國(guó)家工作人員概念的界定和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中關(guān)于“公職人員”概念的界定。2017年1月9日，時(shí)任中央紀(jì)委監(jiān)察部副部長(zhǎng)的肖培在國(guó)務(wù)院新聞辦召開(kāi)的新聞發(fā)布會(huì)上指出，我國(guó)監(jiān)察體制改革的核心目的是組建新的國(guó)家監(jiān)察機(jī)關(guān)，加大黨對(duì)反腐工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，把當(dāng)下分散在監(jiān)察部、國(guó)家預(yù)防腐敗局和檢察院的反貪、反瀆以及預(yù)防職務(wù)犯罪的職權(quán)集中在一處，落實(shí)對(duì)行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)察無(wú)死角。因此，界定公職人員時(shí)更加注重本質(zhì)特征的把握，涵蓋“擔(dān)任立法、行政、行政管理或司法職務(wù)，履行公職，包含為公共組織或者國(guó)營(yíng)企業(yè)履行公共職能或提供公共服務(wù)?！盵5]擴(kuò)大監(jiān)察反腐的范圍，將提供社會(huì)公共服務(wù)的這類(lèi)公權(quán)力納入監(jiān)察的范圍。

（一）公權(quán)力的概念。公權(quán)力與私權(quán)力是一對(duì)對(duì)立的概念，要正確理解公權(quán)力的概念，必須對(duì)公、私權(quán)力有所區(qū)分。從政治學(xué)的角度，廣義上將兩者定義為公共權(quán)力和個(gè)人權(quán)力；從社會(huì)學(xué)角度，定義為公共管理與私人事務(wù)；從刑法學(xué)角度，狹義上定義為國(guó)家管理與私權(quán)行使。縱觀歷史，公、私權(quán)力的區(qū)分問(wèn)題，也引發(fā)了諸多理論學(xué)家的關(guān)注：一種是以洛克為代表的“市民權(quán)力社會(huì)高于國(guó)家”學(xué)說(shuō)，認(rèn)為“在自然法范圍內(nèi)，按照其認(rèn)為恰當(dāng)?shù)霓k法，控制其自己的行動(dòng)和處理其財(cái)產(chǎn)，而不須得到他人的允許或聽(tīng)命于他人的意志”；[6]另一種是黑格爾的“國(guó)家權(quán)力優(yōu)于市民社會(huì)權(quán)力”理論；還有一種便是馬克思辯證唯物主義的社會(huì)結(jié)構(gòu)理論，認(rèn)為“這一名稱標(biāo)示著從生產(chǎn)和來(lái)往中成長(zhǎng)起來(lái)的社會(huì)機(jī)構(gòu)，在一切時(shí)期都是組成國(guó)家的基石以及其他概念的基礎(chǔ)”。[7]由此，結(jié)合目前我國(guó)監(jiān)察體制改革的目的——對(duì)行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋來(lái)看，所指的“公權(quán)力”，其行使目的不是權(quán)力主體的利益，而是公共利益。[8]

通過(guò)公權(quán)力和私權(quán)力的比較，從事實(shí)層面出發(fā)，公權(quán)力，“僅是權(quán)力的一個(gè)支系而已，是留存于公共范疇的權(quán)利，是公主體受公眾委托行使的權(quán)力?！盵9]受公眾委托是行使公權(quán)力的基石，也是公權(quán)力區(qū)別于私權(quán)力的重要屬性。由于公共區(qū)域分為國(guó)家、社會(huì)、國(guó)際，所以公權(quán)力可以分為國(guó)家公權(quán)力、社會(huì)公權(quán)力以及國(guó)際公權(quán)力。在我國(guó)，對(duì)于社會(huì)公權(quán)力這類(lèi)非國(guó)家公權(quán)力的認(rèn)定，包含了公安機(jī)關(guān)管轄的行使公權(quán)力的非國(guó)家工作人員，但對(duì)于這類(lèi)人，在監(jiān)察反腐實(shí)踐中，其主體身份的認(rèn)定還是存在爭(zhēng)議。

（二）公職人員的基本屬性：公共職權(quán)性和公共服務(wù)性。公職人員的基本屬性在于公共職權(quán)性和服務(wù)性。馬懷德教授在接受《南方周末》記者采訪時(shí)提出，“公職人員身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是以行使公權(quán)力為核心，輔以財(cái)政供養(yǎng)。”公權(quán)力是存在于公共領(lǐng)域，受公眾委托行使的權(quán)力，存在于公共領(lǐng)域便是公共服務(wù)性的體現(xiàn)，而受公眾委托行使便是職權(quán)性的集中體現(xiàn)。行使公權(quán)力從本質(zhì)上講，是一種從事公共事務(wù)的權(quán)利與職權(quán)的結(jié)合體。[10]

行使公權(quán)力的具體內(nèi)容包括履行管理職能和提供公共服務(wù)。對(duì)于其內(nèi)涵的理解，筆者認(rèn)為可以類(lèi)比從事公務(wù)中的管理性的內(nèi)涵。司法解釋和學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，從事國(guó)家管理性的活動(dòng)是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動(dòng)。管理性確實(shí)是公權(quán)力不可缺少的特征，但若將公權(quán)力完全等同于管理性，這樣的限定未免過(guò)于狹隘。因?yàn)楣珯?quán)力除了國(guó)家公權(quán)力還包括社會(huì)公權(quán)力，其中還包含著另一種不得忽視的屬性，公共服務(wù)性。長(zhǎng)期以來(lái)，我們形成的思維定向便是將國(guó)家公權(quán)力等同于管理性職能，而忽視其中的社會(huì)公權(quán)力和服務(wù)性職能，這是不可取的。例如在國(guó)家出資企業(yè)中，公職人員行使公權(quán)力表現(xiàn)在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理和監(jiān)督方面，但從另一方面看，使全民財(cái)產(chǎn)有所保值的行為，是對(duì)多數(shù)人的服務(wù)行為。從維護(hù)公私財(cái)物，保護(hù)人民利益的角度看，履行公職是一種行使公共服務(wù)性的行為?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》第二條明確，公職人員包括“公共機(jī)構(gòu)或公營(yíng)企業(yè)履行公共職能或提供公共服務(wù)的其他人?！币矊⒐毴藛T定義為履行公共職能和提供公共服務(wù)兩個(gè)方面。從中紀(jì)委界定的六大類(lèi)監(jiān)察對(duì)象的身份分析，具有公共的職權(quán)性，也對(duì)公眾具有一定的服務(wù)性。因此，公職人員的基本屬性為公共職權(quán)性和公共服務(wù)性。

（三）公職人員的外延。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）作為聯(lián)合國(guó)歷史上通過(guò)的第一部用于指導(dǎo)國(guó)際反腐敗的法律文件，于2005年12部14日正式生效。我國(guó)是《公約》的成員國(guó)之一?！豆s》首次提出了“公職人員”的概念，對(duì)“公職人員”做了廣義的限定，認(rèn)為“公職人員是奉行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何人?！?/p>

2017年1月9日，中紀(jì)委監(jiān)察部在國(guó)務(wù)院新聞辦召開(kāi)的新聞發(fā)布會(huì)上明確了列入監(jiān)察范圍的公職人員包括六大類(lèi)。該解釋對(duì)公職人員進(jìn)行了新的范圍界定，吸收了《公約》對(duì)公職人員的相關(guān)規(guī)定，也結(jié)合了我國(guó)對(duì)國(guó)家工作人員認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，公職人員的本質(zhì)屬性“決定了這類(lèi)主體根據(jù)法律的規(guī)定，執(zhí)掌了國(guó)家的一種特定職權(quán)，并運(yùn)用這一特定職權(quán)去履行某項(xiàng)國(guó)家管理職能?！盵11]公職人員的外延應(yīng)當(dāng)包含國(guó)家工作人員以及行使公權(quán)力并由財(cái)政供養(yǎng)的非國(guó)家工作人員，如高校教師，醫(yī)院的醫(yī)生、護(hù)士等。然而，實(shí)踐中，如何具體認(rèn)定事業(yè)單位和基層組織中的公職人員，仍存在一定爭(zhēng)議。

三、幾類(lèi)公職人員的認(rèn)定

目前，公職人員認(rèn)定中的公權(quán)力是以國(guó)家公權(quán)力和社會(huì)公權(quán)力為主。國(guó)家公權(quán)力由法律具體規(guī)定和授權(quán)，爭(zhēng)議相對(duì)較少。但社會(huì)公權(quán)力是“國(guó)家之外的團(tuán)體力量，這種力量盡管要受?chē)?guó)家的熏陶，但可多樣化地施展它的調(diào)節(jié)作用”。[12]由于其非國(guó)家性和多元性，[13]缺乏一定的權(quán)威認(rèn)證，因此在實(shí)務(wù)認(rèn)定過(guò)程中的困難也較為突出。在此，筆者將從行使公權(quán)力并輔以財(cái)政供養(yǎng)的角度，主要圍繞國(guó)有公司、企業(yè)中的工作人員，醫(yī)療、教育事業(yè)單位中的醫(yī)生和教師以及村基層組織中的一些人員是否列入國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)對(duì)于職務(wù)犯罪的管轄范圍進(jìn)行探討。

（一）國(guó)家出資公司、企業(yè)中公職人員的認(rèn)定。

1.國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)中公職人員的認(rèn)定。國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)，其所有資產(chǎn)都為公有資產(chǎn)，所有流動(dòng)資金都為公有資金，企業(yè)工作人員的共同目標(biāo)是保證國(guó)有資產(chǎn)的正常運(yùn)作和使資產(chǎn)增值、保值。在國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)中，履行公共事務(wù)、管理公有資產(chǎn)增值流通的行為都可以算作是在公共領(lǐng)域內(nèi)受公眾委托的行為，具有公共管理屬性，在刑法學(xué)上也表現(xiàn)為一種國(guó)家管理的行為。因此，這種基于從事公務(wù)的管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為可以稱為行使公權(quán)力，其主體自然能構(gòu)成公職人員。此外，在國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)中從事不具有職權(quán)性的純勞務(wù)工作或是單純提供技術(shù)服務(wù)活動(dòng)的人，雖然受財(cái)政供養(yǎng)，但從事的簡(jiǎn)單勞務(wù)工作與國(guó)家利益無(wú)直接聯(lián)系，不宜將其歸為公職人員的范疇。

2.國(guó)有參股和控股公司、企業(yè)中公職人員的認(rèn)定。在國(guó)有參股和控股的公司、企業(yè)中的職工大體可以分成兩類(lèi)，一類(lèi)是由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的職員，對(duì)國(guó)有出資單位及公有資產(chǎn)負(fù)責(zé)；還有一類(lèi)由公司人事部門(mén)聘用，僅對(duì)公司負(fù)責(zé)。第一類(lèi)人，受委派而從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的工作，其職務(wù)大到董事，低至普通的管理人員，因受委派從事國(guó)有資產(chǎn)管理，具備行使公權(quán)力的主要特征，可將其直接納入公職人員的范疇，對(duì)此學(xué)界論述也已非常充分。筆者提出問(wèn)題的是，關(guān)于公司、企業(yè)人事部門(mén)聘用的管理人員，是否具備行使公權(quán)力的條件？是否達(dá)到認(rèn)定公職人員的標(biāo)準(zhǔn)？國(guó)有參股、控股的公司的資產(chǎn)分為公、私兩部分，在公司實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，公、私這兩部分財(cái)產(chǎn)是合二為一的，只有在出資、分紅、處分時(shí)才能明確區(qū)分資金流向。那么，由公司、企業(yè)人事部門(mén)聘請(qǐng)的從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職能的職員，在對(duì)公司整體財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)的同時(shí)是否也對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)責(zé)？

綜觀各國(guó)的法律規(guī)定，將國(guó)有控股和有一定參股比例的公司、企業(yè)納入國(guó)有公司、企業(yè)的范圍是一個(gè)國(guó)際趨勢(shì)。如德國(guó)財(cái)務(wù)統(tǒng)計(jì)上，“將各級(jí)政府機(jī)構(gòu)在其中擁有多半資本或者少數(shù)投票權(quán)（即超越50%）的企業(yè)定義為國(guó)有企業(yè)，此外，在政府參股超過(guò)25%的，其他股東均為小股東的企業(yè)，也視為公有”；[14]如韓國(guó)1984年頒布的《國(guó)有企業(yè)管理法》第2條規(guī)定，“政府投資達(dá)到或者超過(guò)50%的企業(yè)為國(guó)有企業(yè)”；如在新加坡，有的國(guó)家控股公司、企業(yè)的公有資產(chǎn)僅占10%；像日本的電信電話株式會(huì)社或是日本航空公司等大型公司、企業(yè)，都由國(guó)家干預(yù)控制，并且政府投資的比例也未超過(guò)半數(shù)。[15]“我國(guó)目前雖然無(wú)明確法條規(guī)定國(guó)有公司的范圍，也有與國(guó)際通行慣例接軌的趨勢(shì)?！盵16]根據(jù)相關(guān)理論，國(guó)有股權(quán)達(dá)到50%的為絕對(duì)控股，在股權(quán)相對(duì)分散的情形下，股權(quán)介于30%至50%之間的為相對(duì)控股。此外，《審計(jì)法》也規(guī)定，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)占控制和主導(dǎo)地位的公司、企業(yè)的審計(jì)監(jiān)督適用與其他國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位相同的審計(jì)監(jiān)督制度。

1997年《刑法》修訂過(guò)程中，專(zhuān)家、學(xué)者曾對(duì)是否將國(guó)家工作人員的范圍局限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員存在分歧意見(jiàn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)只限于國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)的工作人員；否定說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)包含國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。司法實(shí)踐中，不少貪污賄賂案件都發(fā)生在國(guó)有企事業(yè)單位中，將國(guó)有企事業(yè)單位中的工作人員列入國(guó)家工作人員范圍，有利于對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)。[17]從我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制和政治制度改革的局勢(shì)看，也不宜將其完全劃分在國(guó)家工作人員范疇以外。[18]而《刑法》也最終采取否定說(shuō)的觀點(diǎn)，把國(guó)有企事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員認(rèn)定成準(zhǔn)國(guó)家工作人員。目前，針對(duì)反腐提出的國(guó)家公職人員的概念，就是為了加大對(duì)腐敗的打擊力度，能夠更有效的保護(hù)國(guó)家和人民的財(cái)產(chǎn)。因此，將該類(lèi)企業(yè)中人事部門(mén)聘請(qǐng)的從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)的人納入公職人員的范圍有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。中國(guó)香港的ICAC在打擊反腐方面可謂世界領(lǐng)先，可以為我們提供參考和借鑒。香港關(guān)于受賄罪的主體范疇廣泛，包含著私營(yíng)企業(yè)和組織。當(dāng)然，我們不能一味地照搬，必須根據(jù)實(shí)際情況建立最為有效的反腐機(jī)制和方式。

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)從公權(quán)力的角度來(lái)理解公職人員的范圍，國(guó)家控股或參股公司和企業(yè)的人事部門(mén)聘請(qǐng)的從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的職員，因其行使的權(quán)力也涉及公共領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)納入公職人員的范圍，作為被監(jiān)察調(diào)查的對(duì)象。

（二）醫(yī)療、教育等事業(yè)單位中公職人員的認(rèn)定。事業(yè)單位是除國(guó)家機(jī)關(guān)外由國(guó)家利用公權(quán)力設(shè)立的公益組織，具有特定的行政目的，提供專(zhuān)門(mén)的服務(wù)。[19]事業(yè)單位不同于社會(huì)團(tuán)體，因?yàn)槠鋭?chuàng)辦者具有國(guó)家性。事業(yè)單位也不同于民辦非企業(yè)組織，因?yàn)槠滟Y金來(lái)源于國(guó)家。在我國(guó)，事業(yè)單位種類(lèi)繁多且數(shù)量龐大，如北大、清華等高校，人民醫(yī)院、中醫(yī)院等醫(yī)療機(jī)構(gòu)等都屬于事業(yè)單位范疇。

中紀(jì)委監(jiān)督的第四類(lèi)對(duì)象就包含了教育和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理人員。近年來(lái)，在教育、衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)的職務(wù)違法犯罪主體主要集中在掌握一定權(quán)力的單位、部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)或者直接經(jīng)辦公共財(cái)物的干部，如學(xué)校的招生、招標(biāo)、項(xiàng)目審批部門(mén)或者醫(yī)院的采購(gòu)醫(yī)療器械、藥品和招標(biāo)等部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)和工作人員，[20]涉嫌的罪名多以貪利型為主。將這些人列入監(jiān)察委的監(jiān)察范圍是毫無(wú)疑問(wèn)的，筆者在文中想要探討的是公立的教育科研單位中的學(xué)者和教師以及公立醫(yī)院中從事醫(yī)務(wù)工作的醫(yī)生和護(hù)士是否應(yīng)當(dāng)納入監(jiān)察的范圍？教師在期末考試前以是否通過(guò)考試相威脅，向?qū)W生索取一定的錢(qián)財(cái)（不考慮構(gòu)成犯罪的金額標(biāo)準(zhǔn)），是否構(gòu)成索賄？醫(yī)生濫用處方權(quán)，亂開(kāi)處方，收取回扣或者實(shí)施手術(shù)等醫(yī)療操作時(shí)收取紅包是否構(gòu)成受賄罪？[21]僅依據(jù)我國(guó)《刑法》等法律規(guī)定難以給出明確答案。

法學(xué)界對(duì)于教師和醫(yī)生的行為是否構(gòu)成職務(wù)犯罪的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在于如何界定他們的行為是“從事公共事務(wù)”還是“從事職業(yè)活動(dòng)”。以大夫的處方權(quán)為例，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，處方權(quán)是醫(yī)院對(duì)藥物藥品管理權(quán)的延展，大夫開(kāi)處方的行為對(duì)藥物的采購(gòu)、銷(xiāo)售有著直接影響，屬于“從事公務(wù)活動(dòng)”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，大夫開(kāi)處方的權(quán)力是一種私權(quán)力，是職業(yè)行為，不屬于從事公共事務(wù)。最高人民法院刑二庭庭長(zhǎng)，二級(jí)大法官裴顯鼎認(rèn)為，“醫(yī)生通過(guò)多開(kāi)藥、開(kāi)貴藥等行為，幫助藥品經(jīng)銷(xiāo)商收售藥品，事實(shí)上相當(dāng)于介入了藥物的管理事務(wù)?！盵22]開(kāi)處方的舉動(dòng)，既是技術(shù)性行為，又是管理性的職權(quán)活動(dòng)。隨著監(jiān)察體制改革的推進(jìn)，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)已從從事公務(wù)活動(dòng)向行使公權(quán)力轉(zhuǎn)換，認(rèn)定的對(duì)象也應(yīng)從國(guó)家工作人員向公職人員轉(zhuǎn)變。因此在認(rèn)定醫(yī)生和教師是否屬于監(jiān)察范圍，是否屬于公職人員時(shí)，需要把握公權(quán)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即具有公共職權(quán)性和公共服務(wù)性。醫(yī)院、學(xué)校等作為服務(wù)社會(huì)的事業(yè)單位，其教學(xué)和醫(yī)療的公共服務(wù)性不言而喻，而教師和醫(yī)生本身的職業(yè)行為也具備一定的職權(quán)性，因此他們應(yīng)當(dāng)作為行使公權(quán)力的主體。馬懷德教授認(rèn)為，“只要行使公權(quán)力，由國(guó)家財(cái)務(wù)供養(yǎng)都算廣義的公務(wù)員，都因算作公職人員，納入監(jiān)察的范疇之內(nèi)?！盵23]

事業(yè)部門(mén)是我國(guó)行政管理體制中獨(dú)有的概念，根據(jù)國(guó)務(wù)院1988年頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的規(guī)定，事業(yè)單位是“由國(guó)家財(cái)政撥款，不以盈利為目，不履行國(guó)家行政職能，而工作結(jié)果又直接或間接為國(guó)家提供服務(wù)的單位?！痹谕鈬?guó)，沒(méi)有事業(yè)單位的稱謂，相似的組織一般被稱作為公共利益部門(mén)、公共事務(wù)部門(mén)或社會(huì)公益部門(mén)。根據(jù)《公約》規(guī)定，這類(lèi)組織部門(mén)中的工作人員統(tǒng)稱為國(guó)家公職人員，其人事管理的辦法也應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國(guó)家公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)正處在反腐體制改革的關(guān)鍵階段，又作為《公約》的締約國(guó)，有必要與世界通行做法接軌，以更有利于全面徹底地打擊腐敗犯罪。

（三）村基層組織中公職人員的認(rèn)定。這里的村基層組織主要指村民委員會(huì)和村級(jí)黨組織。村黨組織成員與村委會(huì)成員的法定職權(quán)存有一定的聯(lián)系和區(qū)別?！按逦瘯?huì)成員的職權(quán)范圍比村黨組織成員的范圍更加廣泛?！盵24]村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理，社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理，國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理，土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理，代征、代繳稅款，有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作等行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，納入公職人員的范圍。筆者認(rèn)為，村黨組織成員依職權(quán)開(kāi)展工作時(shí)，行使的也是公權(quán)力，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公職人員，應(yīng)受到監(jiān)察委員會(huì)的監(jiān)督。首先，在立法方面，《村委會(huì)組織法》第三條明確規(guī)定，“黨在村的基層組織中，按照黨章開(kāi)展工作，發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)核心作用；依照憲法，支持村民開(kāi)展自治活動(dòng)、直接行使民主權(quán)利并提供保障?！逼浯?，在實(shí)際工作方面，村內(nèi)各種公共管理活動(dòng)，黨支部實(shí)際上都起著領(lǐng)導(dǎo)和決策的作用，貫徹執(zhí)行著黨和國(guó)家的路線、方針、政策，配合上一級(jí)黨委組織領(lǐng)導(dǎo)各種同民眾利益和社會(huì)利益相關(guān)的公共事務(wù)。但在認(rèn)定村基層組織公職人員的過(guò)程中，仍需輔以財(cái)政供養(yǎng)的標(biāo)準(zhǔn)，部分不享有財(cái)政福利待遇的人員不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公職人員，但由于其黨員的身份，紀(jì)委仍可對(duì)其進(jìn)行紀(jì)律監(jiān)督。

監(jiān)察委員會(huì)的成立保障了反腐機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性，賦予了與監(jiān)察機(jī)關(guān)作用和地位相匹配的多元化監(jiān)察手段。當(dāng)前的反腐對(duì)象，除了原紀(jì)委、檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)這三大機(jī)關(guān)所管轄的對(duì)象外，擴(kuò)大至原由公安機(jī)關(guān)管轄的行使公權(quán)力并由財(cái)政供養(yǎng)的部分非國(guó)家工作人員，除了原公務(wù)員、法律授權(quán)或政府委托執(zhí)行公共職務(wù)的人員和其他依法行使公共職務(wù)的人員外，包括前述國(guó)有出資企業(yè)、公司、教育衛(wèi)生等事業(yè)單位和村基層組織中的行使公權(quán)力并由國(guó)家財(cái)政供養(yǎng)的人員。

將監(jiān)察對(duì)象明確為公職人員，有利于全面監(jiān)察公權(quán)力的運(yùn)行，有效遏制腐敗的蔓延，提高反腐打擊力度和成效。然而，就監(jiān)察委員會(huì)的組成來(lái)看，并未包含公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)部分職務(wù)犯罪偵查的經(jīng)偵部門(mén)。因此，目前監(jiān)察委員會(huì)無(wú)法管轄如妨害公司、企業(yè)的管理秩序、職務(wù)侵占、挪用資金、挪用特定款物等類(lèi)職務(wù)犯罪案件。而在香港，廉政公署所調(diào)查的腐敗案件就包括上述涉及私權(quán)的職務(wù)犯罪案件，如私營(yíng)企業(yè)和機(jī)構(gòu)中的賄賂案件。雖然兩地的社會(huì)制度和經(jīng)濟(jì)模式都有不同，但香港的反腐模式和經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

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D920

A

1674-3040（2017）06-0079-06

2017-06-13

張異，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)、職務(wù)犯罪偵查、法學(xué)基礎(chǔ)理論；黃一宸，該校刑事偵查學(xué)院2016級(jí)碩士研究生，主要研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)、職務(wù)犯罪偵查。

*本文系教育部2013年度人文社會(huì)科學(xué)青年基金項(xiàng)目“新疆少數(shù)民族法律認(rèn)同研究”（批準(zhǔn)號(hào)：13YJC820108）階段性研究成果。

杜文曌）