高一飛

西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授

刑事司法研究中的話語誤解*

高一飛

西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授

研究中的話語誤解，系指其研究是建立在對(duì)問題名稱的誤解基礎(chǔ)之上，先入為主抱持某一個(gè)理念或者制度的含義，按照自己的意思賦予其錯(cuò)誤或者片面的含義，把它樹立為批判的靶子，然后對(duì)其否定與批判，再提出自己所謂要求對(duì)其摒棄、廢除或者修正的新構(gòu)想。

本文將分析刑事司法研究中常見的六種話語誤解，供大家思考與評(píng)判。

一、主張廢除或者揚(yáng)棄“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”

在司法實(shí)踐中，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策對(duì)于查明案件事實(shí)、分化打擊犯罪分子、迅速破案、懲罰和教育改造罪犯等方面具有重要的功能。但是，近年來不少學(xué)者對(duì)該政策有不同的看法，可以概括為廢除論和揚(yáng)棄論。

“廢除論”者認(rèn)為，（1）這一政策是作為階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)的產(chǎn)物，與現(xiàn)代法治理念是相悖的1殷嘯虎：《坦白從寬抗拒從嚴(yán)的質(zhì)疑》，載《法學(xué)》2000年第1期；農(nóng)中校：《論新形勢(shì)下“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策的局限性》，載《學(xué)術(shù)論壇》2000年第4期。；（2）“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策意味著事先推定犯罪嫌疑人、被告人有罪，讓犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)如實(shí)供述的義務(wù)，這與無罪推定原則和沉默權(quán)制度相矛盾2周宏軍：《〈公民及政治權(quán)利國(guó)際盟約〉對(duì)我國(guó)法制的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)》1999年第4期；湯嘯天：《建立符合我國(guó)國(guó)情的沉默權(quán)制度》，載《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。；（3）“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”是刑訊誘供、逼供的原因之一3江曉陽：《坦白從寬時(shí)誘供、抗拒從嚴(yán)是逼供》，載《中國(guó)青年報(bào)》1999年6月24日第6版。；（4）“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”是我國(guó)“義務(wù)本位主義”刑事訴訟模式的體現(xiàn)4陳瑞華：《義務(wù)本位主義的刑事訴訟模式——論坦白從寬、抗拒從嚴(yán)政策的程序效應(yīng)》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。。

“揚(yáng)棄論”者認(rèn)為，“坦白從寬”并無不當(dāng)，但對(duì)“抗拒從嚴(yán)”應(yīng)采取揚(yáng)棄態(tài)度。5龍宗智：《論坦白從寬》，載《法學(xué)研究》1998年第1期。而那些對(duì)“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策的“支持論”者6趙會(huì)平：《坦白從寬，抗拒從嚴(yán)辯解》，載《人民檢察》2000年第10期；黃華生：《坦白從寬，抗拒從嚴(yán)與無罪推定的關(guān)系》，載《政治與法律》2003年第3期；劉根菊：《沉默權(quán)與坦白從寬，抗拒從嚴(yán)》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第4期；樊崇義：《沉默權(quán)與我國(guó)的刑事政策》，載陳光中主編：《沉默權(quán)問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第145頁。，在目前主流觀念的背景下，更是受到一致批判，致使該理論的研究處于勢(shì)微和邊緣化的局面，加之實(shí)踐中一些地方公安機(jī)關(guān)將審訊室中“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”警語的拆除，7《我國(guó)司法理念漸變 坦白從寬抗拒從嚴(yán)悄然退位》，載中國(guó)新聞網(wǎng)，2003年12月10日發(fā)布，2010年7月14日訪問。更是使這一刑事政策面臨生存的危機(jī)。

上述很多說法實(shí)際上將簡(jiǎn)單的道理復(fù)雜化了，“坦白從寬”作為有確定內(nèi)容的刑事政策，是一個(gè)為了簡(jiǎn)約而用成語表述的合理規(guī)則，其本意就是《刑事訴訟法》第118條第2款所規(guī)定的內(nèi)容：“犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理”。有人將“坦白從寬”與“抗拒從嚴(yán)”當(dāng)作兩個(gè)內(nèi)容來理解，認(rèn)為從嚴(yán)就是訊問手段意義上的從嚴(yán)，“如果犯罪嫌疑人的供述一旦不符合偵查人員的期待或預(yù)斷，就被認(rèn)為是不老實(shí)，在‘抗拒從嚴(yán)’政策的支持之下，在訊問時(shí)使用‘從嚴(yán)’式的刑訊逼供類的訊問手段，也就是理所當(dāng)然的了?！?孫長(zhǎng)永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社2001年版，第207—208頁。

“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”這一刑事政策本身與無罪推定不存在必然沖突，二者是并行不悖的?！疤拱讖膶?，抗拒從嚴(yán)”是依據(jù)嫌疑人犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度可以反映出其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性特點(diǎn)，從而在刑罰裁量上予以區(qū)別對(duì)待?！疤拱讖膶?，抗拒從嚴(yán)”是一項(xiàng)刑事責(zé)任裁量政策，體現(xiàn)了刑罰的個(gè)別化原則；至于是否坦白，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人來說，是可以選擇的而不是必須接受的義務(wù)。相關(guān)犯罪事實(shí)查清后，司法機(jī)關(guān)最終依據(jù)刑事實(shí)體法的規(guī)定予以處罰，適用的范圍是刑事實(shí)體法律關(guān)系領(lǐng)域。那種認(rèn)為“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”就是有罪推定的說法9黃華生：《坦白從寬，抗拒從嚴(yán)與無罪推定的關(guān)系》，載《政治與法律》2003年第3期。，一定程度是將實(shí)體法和程序法混為一談了。

另外，機(jī)械地將“坦白從寬”與“抗拒從嚴(yán)”分為兩個(gè)內(nèi)容也是忽略了中國(guó)語言的基本規(guī)律。在中國(guó)的成語中，有一種“反義并列”（互文）成語：博古通今、冷嘲熱諷、挑肥揀瘦、同甘共苦、長(zhǎng)吁短嘆、大同小異、深入淺出、外強(qiáng)中干、取長(zhǎng)補(bǔ)短，等等。這類成語的作用在于，反義詞在語義上相互排斥的，但進(jìn)入成語后，作為概念上的兩個(gè)對(duì)立面，其“對(duì)立”看不見了，剩下的只是其“兩面”，如“古今”連用表示古往今來的事情；“冷熱”在一起形容兩種相關(guān)的態(tài)度；“肥瘦”合起來比喻對(duì)自己有利的事物。“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”是現(xiàn)代八字成語，前者和后者只是重申與強(qiáng)調(diào)同一個(gè)事物的兩個(gè)方面，就如生活中說“你要按時(shí)到，不遲到”一樣，這里“按時(shí)到”和“不遲到”并沒有兩個(gè)不同的意思。因此，抗拒從嚴(yán)的含義，只是強(qiáng)調(diào)不會(huì)從寬，相對(duì)于不從寬而言，就是從嚴(yán)。違背中國(guó)語言的基本規(guī)律，將從嚴(yán)就是“訊問時(shí)使用‘從嚴(yán)’式的刑訊逼供類的訊問手段”這樣的結(jié)論強(qiáng)加于一個(gè)已經(jīng)有約定俗成含義的刑事政策，是違背常識(shí)的。因此，2012年《刑事訴訟法》將“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”上升到法律規(guī)定，既符合中國(guó)刑事政策，也符合國(guó)際上鼓勵(lì)自白的通行做法。

二、質(zhì)疑“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則

我國(guó)《刑事訴訟法》第7條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！睋?jù)此，配合制約原則是調(diào)整我國(guó)公檢法三家關(guān)系的指導(dǎo)性準(zhǔn)則。有人早就看到，“這種權(quán)力配置方案卻在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中引發(fā)了公檢法三機(jī)關(guān)關(guān)系的錯(cuò)位、扭曲與缺位”。10謝佑平、萬毅：《分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則另論》，載《法學(xué)論壇》2002年第4期。這也是學(xué)界共識(shí)。但問題是，三機(jī)關(guān)關(guān)系中出現(xiàn)的問題，是否由 “分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”這一提法本身造成的呢，對(duì)其應(yīng)否廢除或者修改呢？

有人主張要徹底廢除這一原則，認(rèn)為“‘分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約’原則與程序正義之間存在一種水火不容、此消彼長(zhǎng)的矛盾關(guān)系。因此，要想使刑事訴訟法真正地成為憲法的保障法，使程序正義在刑事訴訟活動(dòng)中占據(jù)一席之地，就不能不徹底摒棄分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則。”11王超：《分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則之反思——以程序正義為視角》，載《法商研究》2005年第2期。一些體現(xiàn)程序正義與法治精神的程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則與司法制度的構(gòu)建或完善必須以廢除“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則為基本前提。12朱立龍、瞿學(xué)林：《對(duì)刑訴法“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則的反思》，載江蘇法院網(wǎng)http://article. chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93421，2015年11月17日發(fā)布。

有人主張廢止“互相配合”的表述，修改為“分工負(fù)責(zé)、互相制約”原則，認(rèn)為：科學(xué)的配合關(guān)系主要體現(xiàn)在權(quán)力分工問題上。搞好本職工作，即為配合。只要具備了“分工負(fù)責(zé)”也就具備了“互相配合”，因此，無需在原則中對(duì)它進(jìn)行專門表述。13左衛(wèi)民：《健全分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則的思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第2期。

我之所以認(rèn)為不能廢除或者修改配合與制約原則，是因?yàn)檫@一原則從整體上抽象地反映了公檢法三家關(guān)系的本質(zhì)特征，而且具有極大的概括性，也經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)，在任何時(shí)代都可以注入新的內(nèi)容，進(jìn)行新的詮釋。

對(duì)這一原則詬病最多的是“相互配合”這一內(nèi)容。其實(shí)這一規(guī)定是非常重要的，因?yàn)楣珯z法三家的關(guān)系非常特殊。在刑事訴訟中，其工作對(duì)象相同、程序前后銜接；公檢兩家還存在利益一致、工作緊密配合、互相協(xié)調(diào)的大控方關(guān)系。所以，這里的配合事實(shí)上存在兩種不同而積極的含義，不是可有可無的，它是對(duì)三家關(guān)系的必要的、適當(dāng)?shù)母爬?；也正因?yàn)槿绱?，沒有人說法院和政法委、黨委、政府是配合的關(guān)系。

批評(píng)認(rèn)為，“在公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約以便有效地懲罰犯罪的情況下，法官具備足夠的動(dòng)力或者膽量去排除公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)辛辛苦苦獲得的對(duì)定罪十分有效的證據(jù)嗎？諸如此類的問題還可以繼續(xù)追問下去?！?4王超：《分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則之反思——以程序正義為視角》，載《法商研究》2005年第2期。這種追問讓人費(fèi)解，讓人感覺這一原則是“罪惡滔天”，認(rèn)為實(shí)際中三機(jī)關(guān)關(guān)系出了問題，審判沒有能起到把關(guān)與檢測(cè)的作用，都源于這一原則，把問題簡(jiǎn)單化并人為曲解，再把實(shí)際中出現(xiàn)的問題歸咎于這一原則。

以上的批評(píng)者歪曲本意，將配合與制約原則惡意解釋為：法院要配合偵查和公訴作遷就性判決、檢察機(jī)關(guān)要放棄監(jiān)督來配合公安機(jī)關(guān)，還認(rèn)為其與“以審判為中心的訴訟制度”相矛盾。實(shí)際上，“以審判為中心”是對(duì)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則的創(chuàng)新和發(fā)展，彼此之間并不矛盾。但是需要對(duì)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則作出以下新的詮釋和理解：依法獨(dú)立行使審判權(quán)，為“互相分工”原則樹立榜樣；加強(qiáng)偵訴協(xié)作，構(gòu)建科學(xué)的“互相配合”格局；以“遞進(jìn)制約”為主線，為“互相制約”注入新元素。15樊崇義：《“以審判為中心”與“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”關(guān)系論》，載《法學(xué)雜志》 2015年第11期。

一個(gè)原則，最大的特點(diǎn)就是要概括全面、準(zhǔn)確，語言簡(jiǎn)潔，就如“和諧”一詞，在古代的含義和我國(guó)今天的含義是完全不同的。如果你非要解釋成和諧就是封建社會(huì)三綱五常的等級(jí)秩序之下的超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)下的和諧，或者解釋為做和事佬、不講原則，否定其“民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的現(xiàn)代特征，那當(dāng)然是在鉆牛角尖了。

2016年10月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。該《意見》第1條仍然重申：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究?！边@進(jìn)一步說明，配合和制約原則與以審判為中心的訴訟制度并不矛盾，而是該制度的一部分。

現(xiàn)行配合與制約原則，言詞簡(jiǎn)約、朗朗上口、節(jié)奏明快、通俗易懂，已經(jīng)約定俗成、深入人心，用12個(gè)字簡(jiǎn)潔、全面、準(zhǔn)確地概括了在刑事訴訟法各種制度與程序中體現(xiàn)的三機(jī)關(guān)之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，是一個(gè)經(jīng)得起字面推敲和歷史檢驗(yàn)的原則，充分體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的提出者高超的政策法律水平、社會(huì)實(shí)踐智慧和文字概括能力，體現(xiàn)了中國(guó)語言文字的獨(dú)特魅力。

三、主張降低公訴證明標(biāo)準(zhǔn)

在刑事訴訟中有很多階段存在不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，這是符合訴訟的需要和認(rèn)識(shí)的規(guī)律的，如在立案階段，即使沒有發(fā)現(xiàn)嫌疑人，只要有合理懷疑是犯罪事件，就可以立案；在偵查階段，為了防止再犯罪和收集證據(jù)，只要有證據(jù)就可以對(duì)嫌疑人拘留和逮捕。所以，在刑事訴訟不同環(huán)節(jié)適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，整體上是個(gè)可以成立的命題。

但是，對(duì)于起訴與判決則應(yīng)當(dāng)適用同一標(biāo)準(zhǔn)，理由是在這一階段，偵查收集證據(jù)和公訴審查證據(jù)的任務(wù)都已經(jīng)完成，如果公訴機(jī)關(guān)自身都認(rèn)為還沒有把握、還沒有信心讓法院定罪，那怎么能起訴呢？既然沒有達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)收集證據(jù)或者直接放棄起訴。如果沒有這樣勝訴的信心，難道是抱著碰運(yùn)氣的心態(tài)去嘗試嗎？這可以是私人起訴的要求、民事訴訟的要求，但絕對(duì)不能是對(duì)國(guó)家專門機(jī)關(guān)的要求。

應(yīng)當(dāng)看到的是，檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)盡管是有信心的，認(rèn)為可以讓法官定罪，但畢竟是其單方的看法，并沒有經(jīng)過法庭審判的檢驗(yàn)；所以，將來經(jīng)過審判后宣判無罪的情況是正常的，是認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深化和多方博弈后完全可能出現(xiàn)的結(jié)果。正因?yàn)檫@樣一種“回頭看來”當(dāng)時(shí)起訴的證據(jù)并不足以定罪的情況的存在，有人提出了降低公訴標(biāo)準(zhǔn)的主張。

他們認(rèn)為，定案的證明標(biāo)準(zhǔn)高于審查起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵谟邢薜臅r(shí)間和空間內(nèi)，人們的認(rèn)識(shí)能力是有限的，而且刑事訴訟不單單是一個(gè)認(rèn)識(shí)過程，更是一個(gè)多重價(jià)值實(shí)現(xiàn)的過程。對(duì)這些價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)往往有損于對(duì)案件事實(shí)真相的探求。另外，從我國(guó)司法實(shí)踐來看，這種定案標(biāo)準(zhǔn)也只是一種期待值。從各國(guó)的定案證明標(biāo)準(zhǔn)來看，也沒有哪一個(gè)國(guó)家設(shè)定如此“高不可攀”的證明標(biāo)準(zhǔn)。16汪海燕、范培根：《論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)層次性——從證明責(zé)任角度的思考》，載《政法論壇》2001年第5期。龍宗智教授提出：人們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)是有一個(gè)過程的、分階段分層次的，不可能一步到位，查明刑事案件更是如此。此外，對(duì)起訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求過高，還勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致“檢察機(jī)關(guān)在行使公訴權(quán)時(shí)，謹(jǐn)小慎微，求全責(zé)備，不敢冒任何風(fēng)險(xiǎn)，又將會(huì)使某些應(yīng)該打擊而且可能定罪的罪犯逃脫法網(wǎng)，這顯然也有悖于檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家公訴機(jī)關(guān)的職責(zé)以及嚴(yán)格執(zhí)法的要求”。他認(rèn)為“適當(dāng)降低起訴標(biāo)準(zhǔn)，使之區(qū)別于法院判決標(biāo)準(zhǔn)的意見受到了多方面的支持”。17龍宗智：《相對(duì)合理主義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第303頁。特別是公訴機(jī)關(guān)工作人員，基于對(duì)無罪判決率作為辦案質(zhì)量評(píng)價(jià)指標(biāo)的不滿，更是積極支持這一提法。對(duì)于具體降低為何種標(biāo)準(zhǔn)，又出現(xiàn)了兩種看法。

第一種是補(bǔ)充解釋說。其認(rèn)為可以在我國(guó)刑事訴訟法作出“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”這一起訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后面加一個(gè)說明和解釋：“檢察機(jī)關(guān)在對(duì)證據(jù)確實(shí)、充分進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)測(cè)起訴后證據(jù)體系可能發(fā)生的變化，只有在判定有較大把握導(dǎo)致有罪判決時(shí)，才能認(rèn)為起訴證據(jù)確實(shí)、充分”。18龍宗智：《再論提起公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民檢察》2002年第3期。

第二種是另外表述說。其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別于裁判標(biāo)準(zhǔn)，另外確立一個(gè)獨(dú)立的公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)又有幾種不同的說法：有的表述為“足夠、合理”19周光權(quán)：《足夠、合理而非確實(shí)、充分——論提起公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版。標(biāo)準(zhǔn)；有的表述為“確實(shí)、足夠”20陳輝、肖本貴：《芻議“金字塔”型刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與公訴觀念的轉(zhuǎn)變》，載《中國(guó)刑事法雜志》2000年第4期。標(biāo)準(zhǔn)；還有的表述為“認(rèn)為有充分證據(jù)足以證明指控并可能獲得有罪判決”，即以與職權(quán)主義訴訟模式緊密相連的“有足夠證據(jù)證明控訴”為主要標(biāo)準(zhǔn)，而且也要適當(dāng)考慮“定罪的可能性”，兼采“預(yù)期可予定罪”。21劉根菊、唐海娟：《提起公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)探討》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。

主張降低公訴標(biāo)準(zhǔn)的人，往往列舉了西方國(guó)家的公訴標(biāo)準(zhǔn)，并且認(rèn)為這是各國(guó)通例，但是早就有孫長(zhǎng)永等學(xué)者指出，這是一種誤解。法、德、日、英、美五國(guó)刑事訴訟中的公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之所以都比有罪判決的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)低，有其特殊的原因：為了防止無根據(jù)地決定起訴或者惡意追訴，法治國(guó)家普遍要求對(duì)重罪案件在決定起訴之后、實(shí)體審理之前進(jìn)行司法審查，公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不僅是控方自行掌握的“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，而且是一種必須接受司法審查的“法定標(biāo)準(zhǔn)”。所以，在司法審查之后真正進(jìn)入法庭審理的標(biāo)準(zhǔn)也是與裁判標(biāo)準(zhǔn)相洽的。我國(guó)的公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)相同，而且不受司法審查；中國(guó)特有的訴訟構(gòu)造和證據(jù)規(guī)則以及防止錯(cuò)訴、錯(cuò)判的現(xiàn)實(shí)需要，決定了中國(guó)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持而不應(yīng)當(dāng)降低現(xiàn)行法規(guī)定的公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。22孫長(zhǎng)永：《提起公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)及其司法審查比較研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

對(duì)于要求降低公訴證明標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，我之所以認(rèn)為其是話語誤解，是因?yàn)樗麄儼焉系劭吹降哪莻€(gè)標(biāo)準(zhǔn)，混同于法律上應(yīng)當(dāng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。所謂證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定的、完成一定事項(xiàng)證明時(shí)立法者要求完成主體內(nèi)心追求的標(biāo)準(zhǔn)。正如徐靜村教授所言：“對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定主體雖然不同，但標(biāo)準(zhǔn)并沒有降低。證明標(biāo)準(zhǔn)主要是為負(fù)有證明責(zé)任的主體設(shè)立的?！绻覀兘o刑事證明設(shè)立幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，無論在理論上或者應(yīng)用上都會(huì)造成紊亂，顯然是不可取的?！?3徐靜村：《我的“證明標(biāo)準(zhǔn)”觀》，載《訴訟法論叢》（第7卷），法律出版社2002年版，第14頁。在公訴標(biāo)準(zhǔn)中，立法者當(dāng)然要求公訴人自己認(rèn)為達(dá)到了法院定罪的標(biāo)準(zhǔn)，而不是低于裁判的標(biāo)準(zhǔn)去碰運(yùn)氣。所以，有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)了標(biāo)準(zhǔn)前面加的主語的限制，即“提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是人民檢察院認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分；有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)是人民法院認(rèn)為案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。”24李學(xué)寬、汪海燕、張小玲：《論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)及其層次性》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。這表明，公訴證明標(biāo)準(zhǔn)與審判定罪證明標(biāo)準(zhǔn)適用的主體不同，但是內(nèi)容相同；事后來看，實(shí)際上實(shí)現(xiàn)的程度不同，但立法者對(duì)他們的要求相同。

同理，偵查機(jī)關(guān)移送起訴的標(biāo)準(zhǔn)也不能降低。

2012年《刑事訴訟法》第53條第2款規(guī)定了證據(jù)確實(shí)充分的具體含義：“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！庇纱耍滦薷牡男淌略V訟法從三個(gè)方面對(duì)我國(guó)“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)做出解釋，并引入“排除合理懷疑”的表述，這是首次將“排除合理懷疑”納入到證明標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到的是，這一解釋并不是否定“確實(shí)、充分”標(biāo)準(zhǔn)，而是對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的具體解釋，“排除合理懷疑”，而不是“排除一切懷疑”，恰恰說明了人的認(rèn)識(shí)有一個(gè)過程。隨著訴訟進(jìn)程的推移，人們對(duì)“確實(shí)、充分”的實(shí)際認(rèn)識(shí)程度是不同的。但是，司法人員堅(jiān)持的證明標(biāo)準(zhǔn)要做到當(dāng)時(shí)條件下最大可能性的“確實(shí)、充分”，以防止司法專橫和不負(fù)責(zé)任地把應(yīng)盡責(zé)任推給后一階段的司法人員，這就是保持三個(gè)階段同一證明標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值所在。正因?yàn)槿绱耍笆鑫宀块T印發(fā)的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第2條規(guī)定：

“偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)，人民檢察院提起公訴，人民法院作出有罪判決，都應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。”

四、質(zhì)疑“實(shí)事求是”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)事求是，是黨的思想路線。長(zhǎng)期以來，“實(shí)事求是”作為公檢法機(jī)關(guān)辦案的基本原則，也成為法官裁判證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的概括，在司法實(shí)踐中起了積極指導(dǎo)作用，已經(jīng)被司法界所接受。1983年5月出版的高等學(xué)校法學(xué)試用教材《證據(jù)學(xué)》將我國(guó)的訴訟證據(jù)制度概括為“實(shí)事求是”。連基層的司法工作人員和基層的老百姓（甚至于邊遠(yuǎn)山區(qū)的文盲）也知道我們“辦案要講實(shí)事求是”；但遺憾的是，在“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的法學(xué)研究中，居然有學(xué)者開始質(zhì)疑實(shí)事求是這一原則。

對(duì)實(shí)事求是原則的質(zhì)疑，開始于1978年黨的十一屆三中全會(huì)以后。周國(guó)均在1981年第4期出版的《北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)》上首次提出要放棄實(shí)事求是的提法，將我國(guó)判斷證據(jù)的原則和制度概括為“法定確認(rèn)”。此后，不少學(xué)者提出：“實(shí)事求是”不能反映訴訟證據(jù)制度的特點(diǎn)，缺少個(gè)性，故紛紛撰寫論文和發(fā)表見解，進(jìn)行了探討。此后十年，關(guān)于我國(guó)的訴訟證據(jù)制度的主張，除了法定確認(rèn)和實(shí)事求是以外，主要還有：求實(shí)、循法求實(shí)、以法求實(shí)、以證求實(shí)、實(shí)質(zhì)求實(shí)、依法以證求實(shí)，真實(shí)、依法真實(shí)、實(shí)質(zhì)真實(shí)、客觀真實(shí)、服從客觀、確信真實(shí)，以實(shí)求是、以證求是、依法調(diào)查、實(shí)據(jù)求是；實(shí)據(jù)定案、據(jù)實(shí)定案、事實(shí)法定、鞠實(shí)主義、擇實(shí)使用、真憑實(shí)據(jù)；依法確信、法定確信、實(shí)事求是基礎(chǔ)上的確信、客觀確認(rèn)、客觀驗(yàn)證、實(shí)事求是基礎(chǔ)上的客觀驗(yàn)證等。在1989年召開的全國(guó)訴訟法學(xué)會(huì)年會(huì)上，許多學(xué)者認(rèn)為，概括我國(guó)的訴訟制度的名稱，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)兩方面的內(nèi)容：一是強(qiáng)調(diào)依法收集和判斷證據(jù)，對(duì)此可簡(jiǎn)稱為“依法”“循法”或“法定”；二是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)尊重和發(fā)揮公安司法人員的主觀能動(dòng)作用，對(duì)此，可簡(jiǎn)稱為“求實(shí)”。25楊榮新、單云濤：《論訴訟證據(jù)制度》，載《政法論壇》1991年第5期?？傊?，就是不能再將我國(guó)判斷證據(jù)的原則和制度概括為實(shí)事求是。因?yàn)椤半S著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)、立法和司法形勢(shì)的發(fā)展，實(shí)事求是證據(jù)制度的一些理論弱點(diǎn)日益暴露，明顯不合時(shí)宜。”26劉永盛：《關(guān)于建立我國(guó)“依法求實(shí)”法官確信證據(jù)制度的思考》，載《法學(xué)》1995年第12期。

與質(zhì)疑實(shí)事求是原則相關(guān)的觀點(diǎn)是，有人對(duì)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”也提出質(zhì)疑。該觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟法學(xué)界對(duì)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則的一般理解，缺乏對(duì)二者內(nèi)在聯(lián)系的揭示、忽視了訴訟法上的事實(shí)和法律在確定案件事實(shí)時(shí)所起的實(shí)質(zhì)性作用、與某些具體法律條文相矛盾，因而實(shí)踐中和理論上產(chǎn)生了一些問題。主張保留這一原則的前提下，要對(duì)其含義重新解讀。27孫再思：《“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則新論》，載《學(xué)習(xí)與探索》1994年第1期。類似的觀點(diǎn)在民事法領(lǐng)域更加盛行，如蔣志培：《應(yīng)確立我國(guó)依法求實(shí)法官確信的證據(jù)制度》，載《法學(xué)雜志》1989年第6期；董林華：《“以事實(shí)為根據(jù)”的提法質(zhì)疑》，載《河北法學(xué)》1999年第3期；蔡彥敏：《在理性與現(xiàn)實(shí)之間尋求司法的正義——兼論“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩 ”原則的發(fā)展和變化》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期；朱力宇、林鴻姣：《在理性與現(xiàn)實(shí)之間尋求司法的正義——兼論“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則的發(fā)展和變化》，載《求是學(xué)刊》2012年第2期。有的直接要求將“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”修改為“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。28范賢聰、顧曉明：《試論“以證據(jù)為根據(jù)”》，載《四川省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

還有論者直接對(duì)“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”這一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，認(rèn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”屬于司法證明的理想目標(biāo)，而很難算得上一種可操作的“證明標(biāo)準(zhǔn)”；過于偏重對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)客觀層面的表述，而忽略了對(duì)法官內(nèi)心確信程度的主觀層面；根據(jù)它所確立的法律規(guī)范，體現(xiàn)了一種“新法定證據(jù)主義”的立法理念，容易造成法官的機(jī)械司法，使法官成為適用證據(jù)規(guī)則的機(jī)器和奴隸。29陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第254頁。當(dāng)然，這樣的觀點(diǎn)也受到了批評(píng)。30李志平：《“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則研究》，載《政治與法律》2003年第2期。

面對(duì)以上一系列的質(zhì)疑與修正、顛覆與重構(gòu)，老百姓和基層司法人員就會(huì)問：你們學(xué)者的心中，連實(shí)事求是、以事實(shí)為根據(jù)都不要了，連事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分都不能講了，你們要的是什么，原來你們要的是一套我們并不熟悉的新話語體系，這一套體系講程序正義、講讓證據(jù)說話、講排除合理懷疑，固然沒有錯(cuò)，但是應(yīng)當(dāng)看到的是，難道實(shí)事求是就不講法律、不講證據(jù)、不講程序了嗎？

從實(shí)事求是的手段和程序來看?！扒蟆本褪侨ヌ骄?，在刑事訴訟法中就是去調(diào)查、審理與裁判，在中文中，從來都沒有認(rèn)為是不擇手段、不講程序；相反，在老百姓和司法人員的心目中，都是與群眾路線、司法為民等一系列優(yōu)良傳統(tǒng)緊密相連的，在習(xí)慣和傳統(tǒng)上賦予了其美好與善意。

從實(shí)事求是所追求的事實(shí)與真相的內(nèi)容來看。沒有任何嚴(yán)肅的學(xué)說和著作會(huì)認(rèn)為實(shí)事求是所追求的是絕對(duì)真理，根據(jù)實(shí)事求是原則所認(rèn)定的案件事實(shí)是絕對(duì)真相。相反，實(shí)事求是也承認(rèn)人的認(rèn)識(shí)局限，也承認(rèn)司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的認(rèn)定可能有錯(cuò)。正因?yàn)槿绱?，“?shí)事求是”總是與“有錯(cuò)必糾”聯(lián)系在一起，它包含了中國(guó)民眾心中對(duì)實(shí)體公正的不懈追求。

最近，陳光中教授提出了“公正和真相才是現(xiàn)代刑事訴訟的核心價(jià)值觀”的理念，認(rèn)為“中國(guó)的當(dāng)事人對(duì)一審提起上訴或?qū)σ焉У呐袥Q提出再審申訴，絕大多數(shù)是因?yàn)閷?shí)體不公。對(duì)于真相問題，案件基本的事實(shí)特別是被告人是否實(shí)施了犯罪必須達(dá)到確定性、排除其他可能性的程度。關(guān)于公正和效率的沖突，他認(rèn)為有時(shí)公正不得不向效率讓步，但是如果犧牲公正，需要糾正和賠償，其實(shí)是損害了效率?！?1《刑訴法泰斗陳光中：公正和真相才是現(xiàn)代刑事訴訟的核心價(jià)值觀》，載http://dxw.ifeng.com/shilu/chenguangzhong1/1. shtml，2016年6月12日訪問?！肮驼嫦唷边@一理念值得我們特別重視，而過去片面強(qiáng)調(diào)“程序正義”帶來一些觀念上的混亂，需要好好去思考我們是否認(rèn)真地考慮過中國(guó)傳統(tǒng)下的正義觀與西方的區(qū)別，真正把握好人民群眾的期待和需要。如果提出的觀念為人民群眾所不理解、不接受，且非要把中國(guó)特有的語言更換成洋名詞，看起來好像標(biāo)新立異、跟上了世界潮流，實(shí)則會(huì)適得其反。

五、以階級(jí)性質(zhì)區(qū)分“審判獨(dú)立”與“司法獨(dú)立”

審判機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)或者人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，是我國(guó)憲法、法院組織法、三大訴訟法長(zhǎng)期以來強(qiáng)調(diào)的訴訟基本原則，也寫入了黨的多個(gè)文件。這一發(fā)展歷程已經(jīng)有諸多考證，無論是從政治上還是法律上來說，都是正確的。

“人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)”，也可以簡(jiǎn)稱為“審判獨(dú)立”或者“獨(dú)立審判”原則；但是，長(zhǎng)期以來，我國(guó)對(duì)是否可以簡(jiǎn)單表述為“司法獨(dú)立”則多有忌諱。

除了表述上的忌諱，劉瑞復(fù)教授明確提出要區(qū)分我國(guó)的審判獨(dú)立與西方司法獨(dú)立。他還專門發(fā)表文章要求我國(guó)劃清與西方“司法獨(dú)立”的界限。他指出：人民法院和人民檢察院“依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)”，這同西方國(guó)家司法制度核心的“司法獨(dú)立”，具有完全不同的性質(zhì)和內(nèi)容。在資本主義條件下，階級(jí)的對(duì)立和利害的分化，造就了資本的良心就是法官的良心?！八痉í?dú)立”本身意味著法官不可能按良心辦案，可他們卻欺騙說，只有“司法獨(dú)立”才能保證法官按良心辦案。

特別有意思的是，此文作者還認(rèn)為要?jiǎng)澢濉蔼?dú)立審判”與“審判獨(dú)立”的界限。認(rèn)為： “獨(dú)立審判”，是指人民法院對(duì)案件獨(dú)自進(jìn)行審判。而“審判獨(dú)立”的主體是法官?！八痉í?dú)立”的中心是“法官獨(dú)立”，就是法官擁有獨(dú)立審判權(quán)。把法院的審判權(quán)變成法官的審判權(quán)，正是一些人以“司法改革”的名義施行西方國(guó)家“司法獨(dú)立”的關(guān)鍵。32劉瑞復(fù)：《我國(guó)獨(dú)立公正司法與西方國(guó)家“司法獨(dú)立”的根本區(qū)別》，載《紅旗文稿》2014年第24期。

在這位教授看來，我們不僅不能提“司法獨(dú)立”，而且不能提“審判獨(dú)立”，只能提“獨(dú)立審判”，否則就犯了政治錯(cuò)誤。這種以階級(jí)對(duì)立為出發(fā)點(diǎn)的概念區(qū)分，真讓人無所適從。

司法有狹義與廣義之分，狹義的司法就是指審判，廣義的司法權(quán)也包括具有判決權(quán)性質(zhì)的檢察權(quán)，這是法學(xué)界約定俗成的概念。不僅法學(xué)界在用，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人也在用，習(xí)近平總書記在2014年中央政法工作會(huì)議上明確指出：“建立符合職業(yè)特點(diǎn)的司法人員管理制度，在深化司法體制改革中居于基礎(chǔ)性地位，是必須牽住的‘牛鼻子’。司法活動(dòng)具有特殊的性質(zhì)和規(guī)律，司法權(quán)是對(duì)案件事實(shí)和法律的判斷權(quán)和裁決權(quán)?！?3習(xí)近平：《嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法》，載《十八大以來重要文獻(xiàn)選編》（上），中央文獻(xiàn)出版社2014年版， 第723頁。習(xí)總書記在這里所提的“司法”，顯然是指審判權(quán)和具有“判斷權(quán)和裁決權(quán)”性質(zhì)的部分檢察權(quán)。司法活動(dòng)具有特殊的性質(zhì)和規(guī)律，也包括獨(dú)立行使職權(quán)這一規(guī)律。對(duì)于法院審判而言，概括為司法獨(dú)立，并沒有特殊的政治含義和階級(jí)性質(zhì)。

另外，司法獨(dú)立也是我國(guó)已簽署的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》的通行提法。所以，“司法獨(dú)立原則是司法規(guī)律的必然要求”，我國(guó)司法制度的建設(shè)既要借鑒吸收西方法治國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，又不能照搬西方，要形成中國(guó)特色社會(huì)主義的司法獨(dú)立原則。34陳光中：《比較法視野下的中國(guó)特色司法獨(dú)立原則》，載《比較法研究》2013年第6期。

司法獨(dú)立既有西方的，也有中國(guó)特色的，內(nèi)容不同、性質(zhì)不同，但是名稱可以相同，人為區(qū)分兩個(gè)概念的稱謂，沒有必要。至于要區(qū)分“獨(dú)立審判”與“審判獨(dú)立”，更是“畫地為牢”，給人們套上語言的枷鎖。我國(guó)學(xué)者和司法人員都沒有嚴(yán)格區(qū)分司法獨(dú)立、審判獨(dú)立、獨(dú)立審判這三個(gè)概念。

六、提出將“取保候?qū)彙备拿麨椤氨ａ尅?/h2>

“取保候?qū)彙币辉~在我國(guó)刑事訴訟法中長(zhǎng)期使用，并無異議。但隨著對(duì)西方保釋制度的介紹，有學(xué)者提出了兩方面修改意見：一是要將取保候?qū)徳诿Q上改為“保釋”；二是要從強(qiáng)制措施體系中調(diào)整出來，改為公民申請(qǐng)保釋的權(quán)利。具體又可分為以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是保留名稱，改變性質(zhì)。它認(rèn)為取保候?qū)徏兇獗划?dāng)作國(guó)家權(quán)力而非公民權(quán)利對(duì)待，這是取保候?qū)彿尚再|(zhì)的錯(cuò)位。改革取保候?qū)彶槐匾员ａ屩贫热〈”：驅(qū)?，重要的是還權(quán)于民，明確取保候?qū)彽墓駲?quán)利性質(zhì)，并尊重和保障公民的這一權(quán)利。35李建明：《重新認(rèn)識(shí)取保候?qū)彽姆尚再|(zhì)》，載《法學(xué)》2003年第11期。將取保候?qū)彺_立為一項(xiàng)犯罪嫌疑人、被告人享有的權(quán)利，在現(xiàn)今追求保護(hù)人權(quán)的這一訴訟潮流中是很有必要的，也是符合訴訟理論的。36徐美君：《構(gòu)建程序化的取保候?qū)徶贫取嬲撚?guó)保釋制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第5期。

第二種觀點(diǎn)是直接將取保候?qū)徃臑楸ａ尅ＫJ(rèn)為：我國(guó)要建立現(xiàn)代文明的刑事司法制度，就必須轉(zhuǎn)變禁錮國(guó)人千年之傳統(tǒng)訴訟價(jià)值觀念，從打擊犯罪的強(qiáng)職權(quán)主義和訴訟理念上的有罪推定，向保障人權(quán)的當(dāng)事人主義和訴訟理念上的無罪推定轉(zhuǎn)變。要大膽地改革刑事訴訟之強(qiáng)制措施，取消取保候?qū)彺胧⒈ａ屩贫取?7冀祥德：《英國(guó)保釋制度對(duì)我國(guó)取保候?qū)徶贫戎梃b——兼議刑事訴訟法之再修改》，載http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.aspx?id=1489，2016年6月17日訪問。

我認(rèn)為這種修改特別是名稱的改變是完全沒有必要的。

首先，嚴(yán)格來說，我國(guó)取保候?qū)彽姆Q謂比保釋一詞更加全面、準(zhǔn)確。這里的“審”字，在中文中既有審判的意思，也有公安、檢察機(jī)關(guān)調(diào)查、審理的意思，因?yàn)楸ａ尩哪康囊彩堑群蛘{(diào)查、審理、審判。取保候?qū)復(fù)暾胤从沉巳”＃ūａ專┑哪康暮蛢?nèi)容，因?yàn)楸ａ岋@然不是無罪開示，而是針對(duì)有犯罪嫌疑的人特別采取的一種措施。

其次，從保釋的實(shí)質(zhì)性狀態(tài)來看，它確實(shí)也是一種強(qiáng)制措施。因?yàn)闊o論是在中國(guó)，還是美國(guó)、英國(guó)這些保釋被更加廣泛運(yùn)用的國(guó)家，取保之后被追訴人的自由仍然受到強(qiáng)制性限制，保釋實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制措施。實(shí)際上，西方國(guó)家的被保釋人的人身自由甚至?xí)艿奖任覈?guó)被取保人更大程度的限制。如在英美國(guó)家的附條件保釋、法國(guó)的司法監(jiān)督以及德國(guó)的延期執(zhí)行逮捕令制度中，限制被保釋人、被監(jiān)督人的活動(dòng)范圍是他們采取的一個(gè)共同措施。為防范被監(jiān)管人脫離指定區(qū)域，英美等國(guó)大都采用了電子手（腳）鐲和手機(jī)監(jiān)控進(jìn)行定位追蹤。38高一飛、劉博楠：《限制自由強(qiáng)制措施中的電子監(jiān)控問題》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。英國(guó)法律規(guī)定，對(duì)被保釋的人可附加一個(gè)或多個(gè)保釋條件，主要有：（1）有一個(gè)明確的住址；（2）每天上午到當(dāng)?shù)鼐炀謭?bào)告；（3）宵禁，即晚上不得出門；（4）安裝電子監(jiān)控裝置，防止逃跑的安全措施；（5）實(shí)行保釋支持計(jì)劃，即政府推行措施，保證被保證人出庭；（6）提交護(hù)照等。一旦被發(fā)現(xiàn)離開指定區(qū)域逃跑，還有可能被追究刑事責(zé)任。39陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《英國(guó)保釋制度及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義》，載《人民檢察》2003年第3期。

最后，在我國(guó)取保候?qū)復(fù)瑫r(shí)也是一種公民權(quán)利。雖然它是一種強(qiáng)制措施，但卻是一種比拘留和逮捕更加輕緩的強(qiáng)制措施，因此，被追訴人有權(quán)利要求選擇或者變更為取保候?qū)?。從刑事訴訟法的規(guī)定來看，公民有權(quán)利申請(qǐng)、辯護(hù)人有權(quán)利代為申請(qǐng)取保候?qū)彛@實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了它是一種權(quán)利。

因此，取保具有雙重性質(zhì)，既是國(guó)家權(quán)力，也是公民權(quán)利，這在中國(guó)和西方國(guó)家是沒有區(qū)別的，我國(guó)把它規(guī)定為強(qiáng)制措施，體現(xiàn)了實(shí)事求是、客觀全面的態(tài)度。我們不要期望通過一個(gè)名稱的改變而改善其存在的問題，更何況問題也不是由于其名稱和制度上的歸屬而形成的。我國(guó)取保候?qū)徶贫葐栴}很多，設(shè)計(jì)上需要完善，但糾纏于名稱或者其制度性質(zhì)的爭(zhēng)論，是一種回避真問題、沒有實(shí)質(zhì)意義的爭(zhēng)論。

結(jié)語：堅(jiān)持中國(guó)特色，回歸漢語法學(xué)

在我國(guó)，刑事訴訟法學(xué)的基本體系確實(shí)來自國(guó)外，程序正義、沉默權(quán)、排除合理懷疑、司法獨(dú)立、取保與保釋等名詞更是舶來品?？梢哉f，沒有引進(jìn)與移植，就沒有今天的中國(guó)刑事程序法體系。中國(guó)人的智慧在于，在堅(jiān)持拿來主義的同時(shí)，并不對(duì)西方理念與制度“生吞活剝”，而是能夠加以改造后為我所用，融入了中國(guó)文化、堅(jiān)持了中國(guó)特色。正如許章潤(rùn)教授所言：

移植而來的法言法語就像城市道路上的水泥路樁、鋼鐵護(hù)欄，又像各種表意清楚但又了無美感的交通標(biāo)志一樣，代表著現(xiàn)代化的生活，但又讓人覺得刻板、冰冷。法治必須意味著這種了無生趣的規(guī)則體系嗎？當(dāng)然不是，作為成熟偉大的法治文明，必然有著繁復(fù)同時(shí)又優(yōu)美的語義體系，當(dāng)這種語義體系和漢語文明相結(jié)合，產(chǎn)生的將是具有獨(dú)特魅力的漢語法學(xué)。40許章潤(rùn)：《漢語法學(xué)論綱——關(guān)于中國(guó)文明法律智慧的知識(shí)學(xué)、價(jià)值論和風(fēng)格美學(xué)》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年第5期。

習(xí)近平總書記指出，“司法體制改革必須同我國(guó)根本政治制度、基本政治制度和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相適應(yīng)，保持我們自己的特色和優(yōu)勢(shì)。我們要借鑒國(guó)外法治有益成果，但不能照搬照抄國(guó)外司法制度。”試想，如果我國(guó)的老百姓聽說司法改革要改掉“實(shí)事求是”“坦白從寬”等，那他們一定會(huì)認(rèn)為我們的司法脫離群眾、不食人間煙火。

在中國(guó)革命和建設(shè)的偉大實(shí)踐中，我們形成了自己的司法話語體系，除非經(jīng)過實(shí)踐證明應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改造，否則，不能輕易否定傳統(tǒng)的積淀和人民的創(chuàng)造。刑事訴訟法是一門永遠(yuǎn)面對(duì)立法和司法實(shí)踐的科學(xué)，學(xué)術(shù)引領(lǐng)實(shí)踐，也來源于實(shí)踐，我們只有堅(jiān)持符合國(guó)情和遵循司法規(guī)律相結(jié)合、理論與實(shí)踐相結(jié)合，才能在學(xué)習(xí)和探索中不斷地有所發(fā)現(xiàn)、有所創(chuàng)造。

策 略

Strategies

* 本文為作者主持的2014年度國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“司法公開實(shí)施機(jī)制研究”（立項(xiàng)號(hào)：14AFX013）、2014年度最高人民法院重大理論課題“司法領(lǐng)域公民知情權(quán)研究”（2014sp010）、2015年中國(guó)法學(xué)會(huì)“深入研究黨的十八屆四中全會(huì)精神”重點(diǎn)專項(xiàng)課題“司法公開實(shí)施狀況評(píng)估和建議”［CLS（2015）ZDZX10］的階段性成果。