誤工費賠償在司法實踐中存在不少爭議，本文嘗試對這些問題進行梳理，并提出針對性意見，以期對統(tǒng)一裁判尺度有所裨益。

一、誤工費的性質(zhì)和競合問題

誤工費屬于逸失利益損失。首先，受害人必須具有勞動能力。若受傷時并無或已喪失勞動能力，原則上不能主張誤工費。其次，誤工費必須是勞動收入損失。受害人的收入中可能包含非勞動收入，計算時需要把這部分收入予以剔除。再次，違法收入應排除在外。受害人的收入來源實質(zhì)違法或違反社會公序良俗，如從事走私、賣淫、販毒、賭博、銷售假煙假酒等法律絕對禁止行為，誤工費不應賠償。

人身損害與工傷保險賠償競合時，根據(jù)《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第10條之意見，受害人僅對醫(yī)療費不能兼得，故誤工費（停工留薪工資）應兼得。若受傷期間用人單位未支付任何工資，可同時主張誤工費和停工留薪工資。但是，若用人單位已正常發(fā)放停工留薪工資，誤工期內(nèi)收入并未減少，則不能主張誤工費；未發(fā)放停工留薪工資或部分發(fā)放的，可主張全額或差額部分誤工費；停工留薪期內(nèi)未發(fā)放工資，受害人主張工傷待遇，仲裁或判決支付停工留薪工資的，不能視停工留薪期間工資收入未減少，仍可全額主張誤工期間的損失。

二、誤工費的認定和計算

誤工費需同時明確誤工期和計算標準兩個條件。

（一）誤工期限

誤工期根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)疾病證明或司法鑒定意見確定。實踐中往往以鑒定意見為準，原因是疾病證明往往多開或虛開，其客觀性和權(quán)威性受到質(zhì)疑。誤工期長短與損傷情況、治療效果、康復情況及年齡、身體素質(zhì)等都有關(guān)系，即使同一傷害，不同個體產(chǎn)生的誤工時間也可能不同。鑒定意見或疾病證明都是對受害人休息期限的主觀性判斷，應杜絕所有案件一律要通過鑒定的絕對化傾向。

評殘應具備一定條件，不能在治療尚未終結(jié)時進行。受害人惡意拖延導致定殘日延后，并不一定能延長誤工期。未永久損害的那部分勞動能力在定殘時仍未恢復，誤工期可長于定殘時間。誤工期不應扣除孕期、產(chǎn)假、休息日、法定節(jié)假日等特定期間。第一次評殘時誤工期若未包含因二次手術(shù)導致的誤工期，受害人有權(quán)主張相應的誤工費。

（二）誤工費標準

誤工費標準分為主觀標準和客觀標準，主觀標準優(yōu)先于客觀標準，但法院適用客觀標準居多。司法實踐中衍生、擴展出城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標準、最低工資標準等客觀標準。

1.主觀標準。有固定收入者應提供勞動合同、工資發(fā)放憑證等證據(jù),通過比較傷前平均工資與誤工期內(nèi)的收入所得，差額即受害人應獲賠的誤工費。首先，受害人的工作必須是穩(wěn)定、持續(xù)的，至少在傷前不能斷檔。對傷前工作“穩(wěn)定、持續(xù)”的理解不能過于機械，離職距傷害事故發(fā)生之日不超過一個月都可認定。其次，按照傷前3個月收入計算平均工資即可。按12個月工資計算是勞動法的要求，并不適用于侵權(quán)責任法。第三，不少單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，也沒有繳納社保，工資通過現(xiàn)金發(fā)放，受害人應證明其與單位之間存在事實勞動關(guān)系，即傷前從事的具體工作及實際收入情況。無法證明的應綜合其工作情況、行業(yè)工資水平及個人主張、陳述認定其傷前收入情況，或可參照同行業(yè)標準計算其誤工損失。無固定收入者以近三年平均收入計算誤工費，但很少有人能夠舉證證明，若近三年的平均收入低于同行業(yè)標準或其他客觀標準，受害人在利益驅(qū)動下會放棄舉證。

2.客觀標準。一是同行業(yè)標準。若受害人起訴或開庭時仍按照老標準主張，新標準發(fā)布后，應及時進行釋明，提醒受害人變更請求標準。二是城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標準。受害人具有勞動能力，沒有固定收入，無法證明近三年平均收入和實際所從事的工作,考慮到受害人實際生活在城市，以勞動（打臨工）獲得收入維持生活，采用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標準計算誤工費較為合理。三是最低工資標準。適用于無法證明其工作及收入情況的有勞動能力人員（實踐中也有適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標準計算）；無業(yè)人員；失業(yè)人員;仍靠勞動獲得收入但無法證明收入情況的退休人員。按最低工資標準計算，既能保障受害人的基本生活，又不過分增加侵權(quán)人的負擔，對雙方較為公平。

三、特殊群體誤工費的認定和計算

（一）老年人

男性年滿60周歲、女性年滿55周歲即視為無勞動能力，但并不意味著實際完全喪失了勞動能力，過了退休年齡仍繼續(xù)從事勞動并獲得收入的老年人不在少數(shù)。退休老年人因他人侵權(quán)導致不能從事勞動，誤工損失應由侵權(quán)人賠償。若無法證明收入情況，可按最低工資標準計算。不過，證據(jù)審查應從嚴把握。老年人在家照看小孩或打點日常生活瑣事的，若沒有過法定退休年齡，則可等同于家務勞動，可支持誤工費；若過了退休年齡，則應堅持勞動必須具有經(jīng)濟價值才能產(chǎn)生誤工費的原則，這種不帶來收入的勞動只是老年人退休生活的一部分，具有無償幫助的性質(zhì)，不應支持誤工費主張。

（二）童工

法律禁止用人單位招錄未滿16周歲的未成年人。未成年人只要提供了勞動，用人單位就應支付報酬，該報酬并不因為非法用工關(guān)系而具有違法性。除非所從事的勞動本身是法律法規(guī)所明令禁止的，相對應的這部分收入才不予保護。對確實以該部分收入作為自己生活來源的不滿16周歲的未成年人，其誤工費應予支持。對已年滿16周歲的未成年人，若以勞動所得作為主要生活來源，則可視為具有勞動能力，其與用人單位之間的用工關(guān)系受勞動法保護。

（三）無勞動收入者

無勞動收入者分為兩類：一是沒有或喪失勞動能力而無收入者。二是有勞動能力而無勞動收入者。第二類又包括無業(yè)人員、失業(yè)人員、在校大學生、家庭婦女及其他從事無償勞動者。對于第一類，不支持誤工費主張。無業(yè)人員原則上不支持誤工費，特殊情況下可按最低工資標準對誤工費適當補償。失業(yè)人員原則上支持誤工費，可按近三年平均收入計算；若無法證明收入情況，按最低工資標準計算。在校大學生原則上不支持誤工費，但有的學生從事兼職工作，因人身損害而無法從事工作導致收入損失，或即將畢業(yè)的大四學生因遭受人身損害而喪失確定的工作機會及收入,應有權(quán)主張誤工費。家庭婦女從事家務勞動，不產(chǎn)生經(jīng)濟收入，但家務勞動對家庭和社會均具有積極意義，且可避免家庭財產(chǎn)的消極減少，故家庭婦女有權(quán)主張誤工費。家務勞動沒有具體行業(yè)標準可參照，從公平角度出發(fā)，按最低工資標準計算較為合適。無償勞動并不為從事者帶來經(jīng)濟利益，誤工不產(chǎn)生收入損失問題，且從事者得到的是精神滿足和較高的社會評價。不承認誤工費請求權(quán)不背離其初衷，也符合社會公平價值觀。

（四）個體工商戶、企業(yè)經(jīng)營者

營業(yè)收入中除了勞動能力、經(jīng)營能力的因素外，還包括資本、技術(shù)、勞動力、機會等要素。不能完全將營業(yè)收入作為計算標準，僅能以其中相當于勞動收入的部分作為賠償依據(jù)。個體工商戶、企業(yè)經(jīng)營者應向法院舉證證明近三年收入情況，若是營業(yè)收入，應將經(jīng)營成本及勞動能力以外的要素對應的收入扣除后核算其平均收入。若不能證明近三年的平均收入狀況，根據(jù)其經(jīng)營事項，可參照相同或相近行業(yè)標準。

（五）律師、會計師、歌手、作家等特殊自由職業(yè)者

計算收入時應將勞動能力代價以外的部分剔除掉。不過，由于他們的收入純粹靠自身專業(yè)知識和技能獲得，而專業(yè)知識和技能已轉(zhuǎn)化為勞動能力的價值或內(nèi)涵，其收入中勞動能力對應收入的比例相對較高。如何計算該類人員的勞動收入，我國并無相關(guān)規(guī)定，司法實踐中也無成熟經(jīng)驗可循。域外做法是將受害人的總收入扣除為獲得該收入所支出的必要經(jīng)費、成本等費用后認定為收入額，至于必要經(jīng)費的比例，臺灣地區(qū)將律師、會計師的費用確定為30%，將建筑師、醫(yī)師的費用確定為35%，日本將歌手、演員的費用確定為30%-40%。特殊自由職業(yè)者屬于應舉證證明近三年平均收入，若無法證明，亦只能參照相同或相近行業(yè)標準計算誤工費。

（六）出租車司機

大多數(shù)情況下，司機通過承包、承租或掛靠的形式，向出租車公司繳納一定的承包費、租金或管理費，即“份子錢”，獲得車輛經(jīng)營權(quán)。當人身受到傷害時，分無車損和有車損兩種情形。無車損時，誤工費應按包括份子錢的毛收入計算，實際就是因人受傷導致的停運損失。若同一輛出租車上有白夜班的區(qū)分，對誤工費也需要做白夜班的區(qū)分，若確實無法區(qū)分，可對營運收入及成本支出做對半考慮。有車損時，涉及誤工費與停運損失競合的問題。二者指向與計算方法一致，唯一區(qū)別是停運損失屬于間接財產(chǎn)損失，沒有“份子錢”的問題。受害人只能擇其一主張，但一般選擇主張誤工費對受害人較為有利。不排除誤工費與停運損失不完全競合的情況。比如車輛有白夜班，分別承包給不同的人，另一班司機無法利用車輛從事營運導致停運損失，自然也應由侵權(quán)人賠償。對于個體經(jīng)營模式的出租車，車輛所有者與經(jīng)營者原則一致，但也不排除再承包或出租給個人經(jīng)營，誤工費賠償與承包經(jīng)營模式下基本相同。對于公車公營的模式，司機與出租車公司直接建立勞動合同關(guān)系，其誤工費根據(jù)受傷前公司發(fā)放的月平均工資所得計算。同時有車損的，不存在誤工費與停運損失競合而擇一主張的情況。

（七）從事兼職工作者

受害人從事兼職工作，因受傷無法從事，所導致的損失應與不能從事本職工作的損失一并計入誤工費。若從事兼職工作能得到固定收入，則以實際的收入損失作為計算基礎。若獲得的是非固定收入，則應舉證證明近三年的平均收入，無法證明的，并不宜參照上一年度相同或相近行業(yè)的職工平均工資計算，而應考慮受害人收入減少與損害的因果關(guān)系以及其對兼職工作投入的時間、精力和物力等因素，合理確定賠償標準。