郭 丹

·金融業(yè)創(chuàng)新發(fā)展研究專題·

金融服務(wù)者責(zé)任體系的構(gòu)建
——以金融創(chuàng)新為背景

郭 丹

金融創(chuàng)新的加速，在帶來金融商品和金融服務(wù)日新月異變化的同時，也將金融服務(wù)者和金融消費者之間的矛盾凸顯出來，由于金融商品交易和服務(wù)過程中雙方信息不對稱造成的交易地位不對等，加之金融監(jiān)管與規(guī)制的力度不夠，導(dǎo)致金融糾紛時有發(fā)生。傳統(tǒng)的金融法要求金融服務(wù)者承擔(dān)的責(zé)任以公法上的責(zé)任為主，包括行政責(zé)任或者刑事責(zé)任，而金融服務(wù)者承擔(dān)私法上的責(zé)任規(guī)定不夠，長期處于被漠視狀態(tài)。然而，對于金融消費者而言，其在金融商品交易過程中所受到的損失亟須得到救濟，因此，金融服務(wù)者民事責(zé)任的承擔(dān)會發(fā)揮直接的補償作用。金融服務(wù)者民事責(zé)任的承擔(dān)能給予金融消費者最便捷的救濟，這也是行政責(zé)任與刑事責(zé)任無法取代的功能。從保護金融消費者的立法目的出發(fā)，對金融服務(wù)者從事金融商品交易過程中的違反義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)采取私法上的責(zé)任與公法上的責(zé)任并重的立法思想，扭轉(zhuǎn)重行政重刑事制裁而輕民事救濟的局面，加強民事責(zé)任體系的完備，與行政和刑事責(zé)任并行，真正維護金融消費者的合法權(quán)益。

一、金融服務(wù)者義務(wù)的違反

相比較金融消費者，金融服務(wù)者在金融商品交易過程中，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有更多的義務(wù)，包括金融商品推介過程中的說明義務(wù)和風(fēng)險揭示義務(wù)，以及金融商品銷售及售后的保密及其他義務(wù)。實踐中，金融服務(wù)者義務(wù)不履行或履行不當(dāng)，主要表現(xiàn)為說明義務(wù)及風(fēng)險揭示義務(wù)的違反，不當(dāng)勸誘行為的發(fā)生，以及違反保密義務(wù)造成的金融消費者個人金融信息權(quán)利受損，引發(fā)金融糾紛甚至刑事犯罪案件。

(一)違反說明及風(fēng)險揭示義務(wù)

金融服務(wù)者在金融商品推介期間，負(fù)有向金融消費者說明金融商品內(nèi)容的義務(wù)，并且，對商品可能的風(fēng)險作以明確的揭示，保證金融消費者據(jù)以做出正確的交易抉擇。違反說明及風(fēng)險揭示義務(wù)的行為主要表現(xiàn)為金融服務(wù)者對消費者做不實說明，所謂不實說明，是指在金融商品推介過程中，金融服務(wù)者在向金融消費者介紹金融商品或者提供金融服務(wù)時，未能依照誠實信用原則進行信息披露和說明，傳遞給金融消費者的有關(guān)于金融商品交易的信息存在不真實、不完整、不準(zhǔn)確，導(dǎo)致金融消費者未能做出正確判斷和決策，使之權(quán)益受損。

在金融商品交易市場，金融服務(wù)者如證券公司、期貨公司、投資銀行等，相對于金融消費者而言，客觀上處于信息及專業(yè)知識的優(yōu)勢地位。其憑借著強大的資金實力、人力資源、研究能力等職業(yè)或?qū)I(yè)優(yōu)勢迅速掌握金融商品的特性、交易數(shù)額、市場走向、政策變化等市場交易信息。同時，金融服務(wù)者的市場主體身份也決定了對營業(yè)利益的追逐是其經(jīng)營的終極目標(biāo)。由于信息不對稱直接影響到每個參與人的行為方式，因而在利益最大化的驅(qū)使下，金融服務(wù)者往往濫用信息資源優(yōu)勢地位欺騙客戶，謀取非法利益。根據(jù)有關(guān)規(guī)定和交易實踐，金融服務(wù)者對金融消費者做出的不實說明主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，對于推介或銷售的金融商品不實說明。第二，對投資風(fēng)險的不實說明。第三，金融服務(wù)者自身信息的不實說明。第四，對交易結(jié)果不實告知。具體而言，不實說明的行為主要體現(xiàn)為告知虛假信息、武斷性說明、誤導(dǎo)說明、選擇性說明等。

(二)不當(dāng)勸誘行為

不當(dāng)勸誘是指金融服務(wù)者利用欺騙手段誘導(dǎo)金融消費者進行金融商品交易的行為。不當(dāng)勸誘是一種故意行為，相對于挪用客戶保證金、私自買賣客戶金融商品等欺詐行為更具有隱蔽性。不當(dāng)勸誘行為主要發(fā)生在金融服務(wù)者對金融消費者的廣告宣傳或者投資推介、建議中。這種行為既可能發(fā)生在締約前的關(guān)系中，也可能發(fā)生在委托合同或咨詢合同關(guān)系中。在締約前，金融服務(wù)者不得違反誠實信用原則；在合同關(guān)系中，金融服務(wù)者不得違反約定義務(wù)，也不得違反法定義務(wù)。不當(dāng)勸誘行為主要表現(xiàn)為金融服務(wù)者所提供的信息不具有客觀性，故意隱瞞重要事項，或者故意向金融消費者提供、散布虛假的交易信息，或者使用其他不正當(dāng)手段，使金融消費者據(jù)此做出錯誤判斷。

二、現(xiàn)行責(zé)任體系的掣肘

金融商品交易的特殊屬性決定了在交易雙方的權(quán)利與義務(wù)的分配上異于傳統(tǒng)的交易，由于金融商品交易具有信息性及無形性等特征，交易之中信息呈現(xiàn)出嚴(yán)重的不對稱狀態(tài)，金融消費者的權(quán)利實現(xiàn)要依賴于金融服務(wù)者義務(wù)的履行，因此，金融服務(wù)者違反義務(wù)要求的行為必然導(dǎo)致金融消費者權(quán)益受損，并因此而承擔(dān)法律責(zé)任。法律責(zé)任的承擔(dān)分為私法上的責(zé)任和公法上的責(zé)任，金融服務(wù)者違反金融商品交易過程中的義務(wù)，需要承擔(dān)公法及私法上的雙重責(zé)任，即行政責(zé)任或刑事責(zé)任及民事責(zé)任。

但是由于立法理念的偏差，我國金融領(lǐng)域的立法更側(cè)重于公法責(zé)任，尤其是行政責(zé)任的追究，民事責(zé)任的規(guī)定相對薄弱，體現(xiàn)在金融服務(wù)者的義務(wù)方面亦是如此，現(xiàn)行規(guī)章制度對金融服務(wù)者施加了說明義務(wù)，卻沒有相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定。當(dāng)然，行政責(zé)任能夠及時、有效地制止金融服務(wù)者違反義務(wù)的行為，有力制裁與懲戒金融服務(wù)者，某種程度上，甚至可以為金融服務(wù)者的民事責(zé)任的承擔(dān)提供證據(jù)。正如美國證監(jiān)會的陳述所言，“在禁治令、刑事程序或行政程序之后，私人在起訴時相對容易掌握證據(jù)。即私人可以利用本委員會的調(diào)查結(jié)果”。正因為行政責(zé)任的承擔(dān)具有一定的國家強制力，在我國金融領(lǐng)域，一直以來對于金融服務(wù)者的違反義務(wù)行為，偏重于行政責(zé)任的適用，“以罰代賠”“以行政責(zé)任代替民事責(zé)任”的情況大范圍存在。

同時，在我國金融領(lǐng)域的司法實踐中，遺留著重行(刑)輕民的傳統(tǒng)思想的留存，在投資人向人民法院提起民事訴訟，要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任時，行為人的行為受到過行政處罰或者刑事懲罰成了必備要件，也即行為人民事責(zé)任的承擔(dān)要以行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的承擔(dān)為前提。無形當(dāng)中提高了投資人進入民事訴訟程序的標(biāo)準(zhǔn)，將行為人受過行政處罰或者刑事制裁設(shè)定為其承擔(dān)民事責(zé)任的前置要件，為投資人對行為人追究民事責(zé)任形成了訴訟障礙。

三、金融創(chuàng)新背景下金融服務(wù)者責(zé)任的重構(gòu)

金融服務(wù)者的法律責(zé)任體系由民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任三部分組成，分別發(fā)揮作用。三種責(zé)任的性質(zhì)、地位及功能都不盡相同，民事責(zé)任屬于私法上的責(zé)任，主要的功能在于對金融服務(wù)者違反義務(wù)給相對人造成的損失進行救濟，實現(xiàn)公平與正義的法律規(guī)制目標(biāo)；行政責(zé)任和刑事責(zé)任屬于公法上的責(zé)任，主要的功能在于對金融服務(wù)者違反義務(wù)行為進行懲戒，維護正常的交易秩序。在金融商品交易中，金融服務(wù)者違反義務(wù)要求的行為構(gòu)成了承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的要件時，依據(jù)“法律責(zé)任互不替代”原則，應(yīng)當(dāng)分別追究不同的法律責(zé)任。此時，為實現(xiàn)保護金融消費者合法權(quán)益的目的，應(yīng)將金融服務(wù)者民事責(zé)任的承擔(dān)作為責(zé)任體系的核心，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任三者共同構(gòu)成金融商品交易法律責(zé)任的體系。

(一)強化民事責(zé)任的承擔(dān)

金融服務(wù)者義務(wù)違反的私法責(zé)任，是指金融服務(wù)者在金融商品交易過程中，違反作為金融服務(wù)一方的主要義務(wù)，如對金融消費者未為說明或不實說明、未能做出合規(guī)的風(fēng)險揭示、故意或過失泄露金融消費者的個人金融信息等，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。金融商品交易活動發(fā)生在金融服務(wù)者與金融消費者之間，是以金融商品為目標(biāo)的買賣行為，究其根本性質(zhì)，屬私法調(diào)整范疇，自應(yīng)受到民事法律規(guī)范的調(diào)整，對于金融服務(wù)者違反交易義務(wù)的行為自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。理論上衡量，金融商品交易行為是私法重點調(diào)整內(nèi)容，交易雙方的權(quán)利與義務(wù)均由私法規(guī)范設(shè)定，則一旦違反行為義務(wù)的要求，應(yīng)以民事責(zé)任承擔(dān)為主要方式，并且民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)處于責(zé)任體系的核心地位。事實上，就金融消費者真正需求而言，相對于打擊違法犯罪行為，維護正常金融秩序，他們更關(guān)心由于金融服務(wù)者的義務(wù)使其遭受的經(jīng)濟損失能否得到救濟，因此，應(yīng)當(dāng)強化金融服務(wù)者違反義務(wù)的民事責(zé)任，實現(xiàn)對金融消費者的保護。

(二)公法責(zé)任并行輔助

金融商品交易雖為私法行為，但金融市場則為國家嚴(yán)格監(jiān)管的場所，金融服務(wù)者在交易的過程中還必須遵守保護國家利益、保護社會公共利益的義務(wù)規(guī)定。金融服務(wù)者的私法責(zé)任旨在保障金融消費者的民事權(quán)益，但對于社會公共利益的保障就顯得勉為其難。因此，在約束和規(guī)范金融商品交易秩序時，以民事責(zé)任的承擔(dān)為基礎(chǔ)和核心，輔之以公法責(zé)任并行，方能實現(xiàn)根本目的。金融服務(wù)者義務(wù)違反的公法責(zé)任主要包括行政責(zé)任與刑事責(zé)任。

在金融商品交易領(lǐng)域，民事責(zé)任與行政責(zé)任是完全不同性質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)，行政責(zé)任屬于公法上的責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)前提是違反了國家對于金融商品交易活動秩序行為的管理要求，行政責(zé)任是對此種行為的懲戒；而民事責(zé)任屬于私法上的責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)前提是金融服務(wù)者違反了金融商品交易的一般規(guī)則，給金融消費者造成損害，著重于對金融消費者損失的賠償。不同的責(zé)任設(shè)置針對不同的利益維護，不可偏重亦不可荒廢，基于此，在金融商品交易責(zé)任的體系中，應(yīng)注重對民事責(zé)任與行政責(zé)任適用范圍的劃定，發(fā)揮各自的作用，避免過分倚重行政責(zé)任而無法實現(xiàn)保護金融消費者權(quán)利的終極目標(biāo)。

刑事責(zé)任是行為人因?qū)嵤┓缸镄袨橐婪☉?yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。刑事責(zé)任以刑事處罰為主要實現(xiàn)方式，是最為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。因此，刑法學(xué)界提出了謙抑性原則，刑事處罰的范圍具有補充性與有限性，并非所有違法的行為都構(gòu)成犯罪，只有當(dāng)其他部門法不能充分保護某種法益時，才應(yīng)當(dāng)適用刑法。對于金融商品交易來說，刑事責(zé)任的承擔(dān)是金融消費者權(quán)益保護的最后防線，只有嚴(yán)重違反金融商品交易制度及規(guī)則，并且造成嚴(yán)重的損害后果，符合刑事責(zé)任的要件時，才涉及刑事責(zé)任的承擔(dān)。因此，在金融商品交易的責(zé)任體系中，刑事責(zé)任的承擔(dān)是終極承擔(dān)，并非金融服務(wù)者義務(wù)的所有行為都需要承擔(dān)刑事責(zé)任。只有在民事責(zé)任、行政責(zé)任的規(guī)范防線都被突破，涉及犯罪行為的時候，才能夠追究刑事責(zé)任。英國1986年《金融服務(wù)法》第47條(1)對于投資行為誤導(dǎo)性陳述規(guī)定了嚴(yán)格的禁止，并認(rèn)定其為犯罪。第47條(6)則規(guī)定了相應(yīng)的刑事責(zé)任。美國主要通過詐欺罪追究金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)的刑事責(zé)任。我國《刑法》第181條規(guī)定了誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪。

綜上所述，在金融商品交易中，金融服務(wù)者違反應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，必須依法承擔(dān)法律責(zé)任。金融服務(wù)者的法律責(zé)任體系由民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任組成，每一種責(zé)任類型都有自己獨特的適用要件和適用范圍，彼此之間不存在前置關(guān)系，更無必然的聯(lián)系。在追究違法義務(wù)者的法律責(zé)任時，只需依法律規(guī)定的責(zé)任要件進行判定即可，并無三種責(zé)任之間的次序關(guān)系。因此，為保護金融消費者的合法利益，維護金融市場的健康發(fā)展，應(yīng)當(dāng)強化金融服務(wù)者的民事責(zé)任承擔(dān)，行政責(zé)任與刑事責(zé)任作為公法責(zé)任并行輔助，形成與金融市場創(chuàng)新要求相適應(yīng)的金融服務(wù)者法律責(zé)任體系。

(作者系哈爾濱工業(yè)大學(xué)人文社科與法學(xué)學(xué)院教授)

“金融業(yè)創(chuàng)新發(fā)展研究”筆談

專家學(xué)者筆談 郭丹,竇玉前,姜濤.金融業(yè)創(chuàng)新發(fā)展研究筆談[J].知與行,2017,(5):151-158.