吳鴻強(qiáng)+陳金姑

摘 要：保安處分理論產(chǎn)生于19世紀(jì)，以行為人的人身危險(xiǎn)性為關(guān)注點(diǎn)，提倡通過保安處分措施的適用，達(dá)到降低人身危險(xiǎn)性的目的，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)。保安處分理論不同于以刑事責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑罰理論，長期以來，刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派關(guān)于刑罰與保安處分的紛爭不斷，隨著社會(huì)的發(fā)展，兩個(gè)學(xué)派之間的理論在博弈中相互影響、借鑒和融合，最終出現(xiàn)了保安處分與傳統(tǒng)刑罰并行的二元主義刑法立法體例。

關(guān)鍵字：保安處分；立法

1 保安處分的內(nèi)涵

對(duì)于保安處分的內(nèi)涵，我們可以從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行歸納和理解，第一，保安處分的適用對(duì)象。保安處分主要適用于具有人身危險(xiǎn)性的人，并以人身危險(xiǎn)性作為保安處分的根本出發(fā)點(diǎn)，包括責(zé)任能力受限的人，如未成年人和精神病人，特殊危險(xiǎn)性的人，如累犯、常習(xí)犯、職業(yè)犯等。第二，保安處分的意義。從同態(tài)復(fù)仇到懲罰報(bào)應(yīng)再到教育矯治，保安處分的意義在于通過阻止行為人的反社會(huì)危險(xiǎn)，以預(yù)防犯罪防衛(wèi)社會(huì)。第三、保安處分與刑罰的關(guān)系上，按照不同國家的立法體例，保安處分既有替代刑罰的功能，也有與刑罰并存，相輔相承的關(guān)系。

2 未成年人的人身危險(xiǎn)性分析

1、未成年人人身危險(xiǎn)性產(chǎn)生的生理因素

（1）由于意志自由受限而產(chǎn)生的品格犯罪。未成年犯罪人犯罪時(shí)年齡在14到18周歲，生理和心理都尚未成熟，認(rèn)識(shí)能力和行為能力受限，未成年人難以獨(dú)立的完成自身發(fā)展，妥善的處理社會(huì)關(guān)系，因而，未成年人的發(fā)展需要家庭、學(xué)校、社會(huì)等外部因素的介入與引導(dǎo)，而現(xiàn)實(shí)中，外部因素的介入瑕疵或者缺失，導(dǎo)致未成年人發(fā)展發(fā)生偏差，逐漸形成不良的品德和人格，而由于認(rèn)識(shí)和意志的原因，未成年人樂于將這些不良的品格表現(xiàn)為外在行為，并最終在這些不良品格的驅(qū)動(dòng)下實(shí)施犯罪行為。

（2）由于意志自由受限而產(chǎn)生的非本質(zhì)犯罪。部分未成年人平常表現(xiàn)良好，但由于認(rèn)識(shí)和行為能力的限制，難以在一些特殊情況下做出正確的行為，例如心態(tài)不良型犯罪，即由于遭遇偶然事件，引起情緒失控，從而直接引起犯罪，日常爭執(zhí)而引發(fā)傷害，因感情挫折而心生報(bào)復(fù)等；以及誘因犯罪，即由于誘惑十分強(qiáng)烈而失去控制，如盜竊、強(qiáng)奸等犯罪。此外，還有諸如好奇或無知而容留吸毒、幫助販毒等。

2、未成年人人身危險(xiǎn)性產(chǎn)生的社會(huì)因素

未成年人正處于人生發(fā)展的不穩(wěn)定期，處于犯罪邊緣的未成年犯往往過早處于毫無保護(hù)的社會(huì)環(huán)境。幫助未成年犯擺脫犯罪，最為重要的就是幫助他們建立起與社會(huì)不良因素的有效隔離，幫助他們渡過人生的不穩(wěn)定期，直至他們走向成熟建立起自身對(duì)不良因素的免疫體系。而建立好有效的隔離帶，應(yīng)當(dāng)先從分析影響其發(fā)展的不良社會(huì)因素開始，以補(bǔ)足缺漏。外部因素對(duì)未成年犯人身危險(xiǎn)性的影響大至有以下兩個(gè)方面。

（1）失學(xué)、失業(yè)產(chǎn)生的人身危險(xiǎn)性。這部分未成年人群基本可以分為兩類，第一類為本地閑散青少年，大部分未完成九年義務(wù)教育即離開學(xué)校，因年齡較小也未尋找穩(wěn)定就業(yè)，長期在社會(huì)游蕩。第二類為外來生活無著青少年，主要從農(nóng)村盲目流向異地城市打工、工作、生活，這部分未成年人收入來源較低，缺乏穩(wěn)定職業(yè)，以家鄉(xiāng)地域結(jié)伙成群。由于失學(xué)、失業(yè)，這部分未成年人群交叉結(jié)伙，在收入沒有保障的情況，極其容易受到他人影響而走向犯罪，具有特殊的人身危險(xiǎn)性。

（2）家庭失管產(chǎn)生的人身危險(xiǎn)性。包括留守兒童和父母無力監(jiān)管兩種情形。留守兒童是新時(shí)期人口因勞務(wù)大量輸出產(chǎn)生的普遍現(xiàn)象，由于父母在外務(wù)工，未成年人由家中老人或委托親友監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致對(duì)未成年人的監(jiān)管乏力。也存在部分父母無力監(jiān)管的家庭，父母或者長期對(duì)子女過于溺愛，或者長期對(duì)未成年教育不夠重視，未成年進(jìn)入青春叛逆期后，難以再對(duì)未成年人進(jìn)行監(jiān)管，這種情況也集中體現(xiàn)在單親家庭中。這一類未成年人，缺乏外部因素的介入和引導(dǎo)，也容易產(chǎn)生不良的行為習(xí)慣，乃至犯罪。

3 未成年人緩刑中的保安處分需求

1、意志能力受限而產(chǎn)生的需求。

刑事古典學(xué)派認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)存在于道義上的非難可能性，只有具有自由意志的人基于自己的意志而選擇了犯罪，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。刑事古典學(xué)派簡單的將犯罪歸結(jié)為意志自由的結(jié)果，孤立的分析犯罪現(xiàn)象，有明顯的局限性，但不可否認(rèn)，意志自由與刑事責(zé)任具有直接聯(lián)系，意志自由雖然不能脫離一定的社會(huì)物質(zhì)條件，但人在一定環(huán)境制約下仍然能夠基于自已的自由意志而作出一定的行為，并因此而使得行為能夠受到道德、法律的評(píng)價(jià)與非難，乃至承擔(dān)刑事責(zé)任和處以刑罰。然而，未成年人并不具有完全的意志自由，他們往往難以意識(shí)到法律上的規(guī)范或者即便意識(shí)到了，也難以按照該意識(shí)來決定自己的行為。刑法無法準(zhǔn)確的區(qū)分某種年齡的意志能力，也無法區(qū)分不同類型犯罪對(duì)于意志能力的要求，只能概括性的將某一年齡界定為刑事責(zé)任的起點(diǎn)，因而，實(shí)踐中往往出現(xiàn)某些同齡人之間的行為納入到刑罰范圍內(nèi)（如14歲左右男女朋友間的性關(guān)系）或者某些惡性犯罪因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡不足，而無法進(jìn)行相應(yīng)的處罰。這些都體現(xiàn)了刑罰在對(duì)意志能力受限的未成年人上的功能不足，本質(zhì)上是意志自由模糊而導(dǎo)至的刑事責(zé)任基礎(chǔ)不實(shí)。對(duì)于這種不足，僅僅依靠刑事政策的補(bǔ)充和法官的自由裁量并不足以解決，而是需要以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)的保安處分機(jī)制的介入。

2、人身危險(xiǎn)性調(diào)整的需求。

未成年人犯有其相對(duì)集中和特殊的人身危險(xiǎn)性，如上文所分析，未成年人的人身危險(xiǎn)性是由其自身生理因素與外部因素的共同作用下產(chǎn)生的，而其生理因素的不足，又可以通過外部因素的介入予以引導(dǎo)和修正。保安處分恰恰具備這樣的功能，保安處分通常包括教育感化、監(jiān)護(hù)處分、禁戒處分、強(qiáng)制工作處分、強(qiáng)制治療處分、保護(hù)管束處分等類型，在未成年人由于家庭失管、失學(xué)失業(yè)等原因而導(dǎo)至人身危險(xiǎn)性增強(qiáng)的情況，可以依靠保安處分機(jī)制的介入，彌補(bǔ)外部引導(dǎo)因素的不足，保護(hù)未成年人渡過意志受限的期間，最大程度的將未成年犯的人身危險(xiǎn)性降至最低。

3、緩刑空泛化而產(chǎn)生的需求。

未成年人緩期矯正需求與現(xiàn)行緩刑義務(wù)空泛化的矛盾，也需要保安處分的介入。未成年人犯罪的刑期一般較短，根據(jù)沙縣法院少年與家事庭數(shù)據(jù)，從2011年至2014年，未成年犯被判處三年以下有期徒刑或拘役、管制的比例都在80%以上。短期刑往往對(duì)罪犯的改造會(huì)起到負(fù)面作用，如菲利所言：“如果把一個(gè)人格危險(xiǎn)性很低的罪犯送進(jìn)監(jiān)獄里，待上5天、10天，甚至是15天，那么，就好比是把這個(gè)罪犯放進(jìn)了巴斯德培養(yǎng)罪犯的培養(yǎng)皿中，會(huì)使這名罪犯本來不會(huì)的犯罪行為，經(jīng)過一定時(shí)期的犯罪培養(yǎng)，而最終學(xué)會(huì)了各種犯罪技能。因此，在刑事政策上，一般提倡對(duì)未成年人適用非監(jiān)禁刑，但是，由于緩刑義務(wù)的缺失，我國緩刑空泛化的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，緩刑期間犯罪人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，包括遵守法律、行政法規(guī)、服從監(jiān)督，按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況，遵守考察機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定，離開所居住的市、縣或者遷居應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等四種情況。此外，刑法修正案（八）還增加了關(guān)于禁止令的規(guī)定，從上述規(guī)定來看，都是行為控制方面的規(guī)定，主要強(qiáng)調(diào)的是犯罪分子“不能為什么行為”。這些概括的禁止性規(guī)定，很難體現(xiàn)刑罰和矯正個(gè)別化的要求，未成年人被判處緩刑后，除了再犯撤銷緩刑所產(chǎn)生的威懾外，從現(xiàn)行的刑法制度中，很難再為其提供有益的保護(hù)處分措施，未成年人在犯罪被判處緩刑后，仍然是在原有的生活軌道上前進(jìn)，沒有合適外部因素介入進(jìn)行引導(dǎo)和干預(yù)，其人身危險(xiǎn)性難以降低，再犯的可能性也仍然存在，緩刑的效果并不明顯。

參考文獻(xiàn)

[1]韓嘯.意大利實(shí)證學(xué)派保安處分理論初探[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（4）：81-87.

作者簡介

吳鴻強(qiáng)（1986-），男，福建沙縣人，廈門大學(xué)研究生，現(xiàn)為沙縣人民法院少年與家事審判庭庭長。

陳金姑（1963-），女，福建省沙縣人，法學(xué)本科，福建省沙縣人民檢察院監(jiān)察科科長。