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        “21世紀海上絲綢之路”能源投資準入之法律風險與應對

        2017-01-12 01:54:06超,王
        關鍵詞:東道國能源法律

        劉 超,王 靜

        (華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

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        “21世紀海上絲綢之路”能源投資準入之法律風險與應對

        劉 超,王 靜

        (華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

        能源投資是我國“21世紀海上絲綢之路”國家戰(zhàn)略中對外投資活動重要組成部分。梳理“21世紀海上絲綢之路”的能源投資現(xiàn)狀,當前我國能源企業(yè)在對外能源投資準入過程中面臨著雙重困境:一方面是國內對境外能源投資審批復雜,能源投資的審核方式仍以核準制為主,審核部門交叉且內容繁瑣,這為中小能源企業(yè)走出去和大型國企進行海外能源并購設置了障礙;另一方面是東道國對外資進入能源領域在外資投資范圍、持股比例和審批程序等方面嚴格控制。這對落實我國“21世紀海上絲綢之路”能源投資戰(zhàn)略造成障礙。只有完善的能源市場準入法律制度才能減輕和應對我國能源對外投資面臨的諸多風險:對于企業(yè)而言,需充分了解投資東道國和投資母國有關能源投資市場準入的相關制度規(guī)范,利用我國與投資東道國簽訂的系列投資保護協(xié)定和條約;對于政府而言,需要簡化能源投資項目的核準程序和內容,明確國家發(fā)展改革委和商務部的職責劃分,加強與沿線各國的能源合作。

        21世紀海上絲綢之路;能源投資;市場準入;法律風險

        一、 21世紀海上絲綢之路能源投資現(xiàn)狀

        “21世紀海上絲綢之路”沿線國家能源資源豐富,以東盟為主的東南亞國家是我國五大重點能源合作區(qū)域之一。國家發(fā)改委、外交部、商務部早在2015年就開始推進我國與周邊國家在能源基礎設施方面的合作,積極開展與周邊國家在電網(wǎng)升級方面的合作。能源投資對油氣資源的開發(fā)與能源運輸通道的建設均至關重要。從本世紀初開始,我國在能源投資方面就予以重視,從“一帶一路”戰(zhàn)略規(guī)劃實施開始,我國對“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的能源投資更是蓬勃發(fā)展。2005年至2016年,在“一帶一路”戰(zhàn)略提出前,我國在世界范圍內的投資達到14859.1億美元,在“一帶一路”戰(zhàn)略提出之后,能源投資規(guī)模達5946.1億美元,占總投資的40%,在這一數(shù)字背后代表的是我國對于能源投資的重視程度以及能源投資的活躍程度。[1]截止到目前為止,我國與“一帶一路”沿線國家促成有關輸電輸油輸氣等重大項目40多個,僅2016年就有16個,占40%。[2]

        就目前來看,我國企業(yè)在對外投資方面特別是能源投資方面不斷提升,但是如此火熱的投資行為也暴露出了許多問題,在投資失敗的數(shù)據(jù)解讀下,我們更加需要充分重視能源投資方面的問題。2005年至2014年上半年,“一帶一路”沿線國家與我國之間的關于能源和金屬礦石方面的合作失敗的規(guī)模分別高達406.4億美元、82.2億美元。[3]這警示我們必須在對他國進行能源投資前,尤其是在市場準入階段,就要做好風險防范措施。海外能源行業(yè)投資之所以經(jīng)常失敗或虧損,其原因主要有以下兩個方面:

        其一,能源投資本身就具有政治敏感性和高度風險性。經(jīng)濟的發(fā)展離不開能源,能源是經(jīng)濟發(fā)展的動力,也是保障國家安全的重要資源。當今世界各個國家都把保障能源安全上升為國家戰(zhàn)略予以重視,因而能源投資準入活動作為能源活動中的重要一環(huán),不可避免地具有一定的政治色彩。然而,大部分傳統(tǒng)能源具有稀缺性、不可再生性以及在不同國家和地區(qū)呈現(xiàn)出分布不均勻的特征,例如,我國地大物博但是能源并不能自給自足,而中東地區(qū)能源資源極其豐富,掌握著許多國家能源供應的命脈。這使得一提到能源,每個國家都變得尤其敏感,對能源資源的占有和爭奪也從未停歇。

        其二,“一帶一路”沿線國家政局動蕩,經(jīng)濟基礎薄弱?!耙粠б宦贰毖鼐€國家投資風險較高,這不僅因為政治風險帶來的潛在威脅,也是由于經(jīng)濟基礎薄弱而使投資項目受到限制。中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院能源與資源戰(zhàn)略研究中心發(fā)布的《2017“一帶一路”能源資源投資政治風險評估報告》中認為東南亞地區(qū)的國家政治風險普遍較高,緬甸、印尼、老撾、柬埔寨等都屬于中等投資風險國家,馬爾代夫、東帝汶和不丹則屬于較高投資風險國家。此外,東南亞國家很多都是新興經(jīng)濟體國家,薄弱的經(jīng)濟基礎還不足以提供健全的基礎設施,這也給能源投資設置了障礙。

        概括而言,在我國“一帶一路”宏觀戰(zhàn)略構想下,加強與沿線國家的能源合作是“21世紀海上絲綢之路”發(fā)展國家戰(zhàn)略的重點。但是,實踐證明,我國能源企業(yè)對沿線國家的能源投資現(xiàn)狀卻難以實現(xiàn)預期目標,這根本上是因為能源投資本身的特殊性以及“21世紀海上絲綢之路”沿線國家的現(xiàn)實情況綜合導致我國企業(yè)在對外能源投資中遭遇多重風險,而這類風險又集中體現(xiàn)在能源投資市場準入的法律障礙方面。因此,梳理與檢討我國“21世紀海上絲綢之路”沿線國家能源投資市場準入的法律障礙,進而有針對性地探究應對路徑與措施,是從法律保障層面推動我國與“21世紀海上絲綢之路”沿線國家能源合作的必需。

        二、 “21世紀海上絲綢之路”沿線國家能源投資市場準入的法律障礙

        各國對于能源投資準入條件的設置都嚴格而謹慎,盡管“21世紀海上絲綢之路”沿線國家的能源儲量十分豐富,其國內對于外資開發(fā)本國能源資源也不可能完全開放。能源投資市場準入法律規(guī)范可以分為兩部分,一部分是投資母國是否允許對外能源投資資本的輸出,另一部分是投資東道國是否允許能源投資資本的進入。因此,我們不僅需要立足于我國現(xiàn)狀,剖析當前我國有關能源海外投資法律制度中的不足之處,還需要梳理投資東道國有關能源投資準入的法律規(guī)定,綜合梳理與剖析我國在“21世紀海上絲綢之路”沿線國家能源投資時市場準入面臨的法律障礙。

        (一) 我國海外能源投資的法律規(guī)范梳理與檢討

        海外能源投資活動離不開投資母國法律的規(guī)制和引導。伴隨著我國海外能源投資步伐的不斷加快和“21世紀海上絲綢之路”戰(zhàn)略的逐步推進,我國政府近年來也十分重視推進海外能源投資發(fā)展,并制定和頒布一系列有關于能源投資領域的法律制度規(guī)范。但是,總體而言,國內法律制度對于海外能源投資的規(guī)制和保護仍然是不完善的,不能滿足當前能源投資活動產(chǎn)生的法律需求,許多規(guī)范是行政法規(guī)或者部門規(guī)章的效力層級,遠遠沒有上升到法律層面。我國國內能源企業(yè)預期進入東道國進行能源投資,首先需要依據(jù)相關規(guī)章辦法通過國內相關機構的審核,主要的依據(jù)是《境外投資管理辦法》《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》(中華人民共和國商務部令2016年第3號)《境外投資項目核準和備案管理辦法》等規(guī)制辦法。

        1. 境外投資的審核方式

        我國當前對于境外投資的相關審核方式還是以備案制為主,核準制為輔。根據(jù)《境外投資管理辦法》第7條的規(guī)定可以看出,目前與國外企業(yè)進行合作的過程中,若是中國企業(yè)在投資額方面,超過1000萬美元且低于1億美元,都需要在當?shù)厥〖壣虅罩鞴懿块T進行核準。國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“國家發(fā)改委”)2014年《境外投資項目核準和備案管理辦法》(9號令)對境外投資項目的核準和備案機關及權限、核準和備案程序及條件、核準和備案文件效力等作出了規(guī)定,并且同時廢止了國家發(fā)改委于2004年發(fā)布的《境外投資項目暫行管理辦法》(21號令)。從其第7條規(guī)定可以看出,中國企業(yè)在投資方面,達到10億美元及以上的投資額,則需要向國家發(fā)改委進行核準,之后才能開展相關的合作。若是涉及國家之間較為敏感的行業(yè),則需要向國務院進一步進行核準,之后才能確定項目是否可行。9號令對當前的審批流程做了許多簡化,不斷減少審批環(huán)節(jié),優(yōu)化相關審批流程,促進企業(yè)的發(fā)展和對外投資的便利化。在這之前,我國一直采用的是審核制,在審核制下,所有的項目都需要省級和國家發(fā)改委進行核準。《境外投資項目核準和備案管理辦法》放寬了審批流程,但是對于能源投資而言,其仍然主要是以核準方式為主。

        2. 境外投資的審核范圍

        首先是投資金額的限制。根據(jù)不同的投資金額報由不同的部門進行審核:投資額1000萬美元及以上、1億美元以下的地方企業(yè)對外投資,涉及能源、礦產(chǎn)方面的投資以及實際投資額10億美元及以上以及20億美元及以上的投資。在這個過程中,若涉及國家所規(guī)定的敏感行業(yè)和敏感地區(qū),則一律需要相關部門進行核準,之后才能進行相關的投資。“21世紀海上絲綢之路”沿途經(jīng)過東南亞、北非等戰(zhàn)亂頻繁發(fā)生的地區(qū),多屬于敏感國家或地區(qū),雖然均需要經(jīng)過比一般投資項目還要復雜的審批流程,但是這種規(guī)定也是從源頭上幫助投資者規(guī)避風險的決策。此外,在“21世紀海上絲綢之路”沿線國家目前的能源投資項目中的能源基礎設施和互聯(lián)互通建設基本屬于“敏感行業(yè)”,均要經(jīng)過國家發(fā)改委核準。

        3. 境外投資的審核部門

        根據(jù)目前我國投資審批的相關規(guī)定,關于境外投資的項目都需要通過至少兩個部門的備案以及審核,通常是國家發(fā)展改革部門和國家商務主管部門。具體而言:

        (1) 國家發(fā)展改革部門

        從《境外投資項目核準和備案管理辦法》和《國家發(fā)展改革委關于修改〈境外投資項目核準和備案管理辦法〉和〈外商投資項目核準和備案管理辦法〉有關條款的決定》相關規(guī)定來看,目前國家在對這些項目進行管理的過程中,往往采用的是實施核準和備案相結合的管理方式。除明確規(guī)定需核準的其他境外投資項目均實施備案管理,核準和備案的項目根據(jù)中方投資額的大小等由不同層級的發(fā)改委進行管理:20億美元及以上,涉及敏感項目的投資需要國家發(fā)改委提交國務院做出進一步的核實和核準;涉及敏感行業(yè)和敏感地區(qū)的投資項目,不論項目涉及的金額大小,都需要由國家發(fā)改委進行核準;若是中央企業(yè)在境外進行投資,則3億美元以上的資源開發(fā)類項目以及投資額1億美元以上的普通項目,需要國家發(fā)改委的核準后施行。若是投資額在3億美元以下,則這一項目需要向省級政府的投資主管部門備案。

        (2) 商務部門

        從我國2014年10月6日頒布的《境外投資管理辦法》可以看出,目前商務部門對于境外的投資項目審批不斷進行優(yōu)化,采用備案制為主、核準制為輔的方式進行。即除境內企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)或敏感行業(yè)的實行核準管理外,其他境內企業(yè)境外投資項目均實施備案管理。具體如下:a. 企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)或敏感行業(yè)的,由省級商務部受理并報商務部核準;b. 中央企業(yè)的境外投資報商務部備案;c. 地方企業(yè)的境外投資報省級商務部門備案。

        “21世紀海上絲綢之路”戰(zhàn)略下境外能源投資的主力軍是央企,而地方中小企業(yè)的境外投資涉及能源相關行業(yè)均需要經(jīng)過核準,而核準制之下帶來便是長時間的申請,復雜的審批程序,各種繁雜的手續(xù),這往往會耗費大量時間,甚至錯失良好的交易機會。對于央企而言,涉及數(shù)額較大或者特殊行業(yè)和地區(qū)的投資均需要經(jīng)過核準。

        (二) 東道國有關國際能源投資的法律規(guī)范及問題

        根據(jù)當前“21世紀海上絲綢之路”沿線國家對能源投資準入方面的做法,沒有出現(xiàn)完全禁止外資進入本國能源市場的國家。有一些國家鼓勵外資進入本國能源市場,將其放在本國鼓勵投資的項目列表之中,如柬埔寨在《柬埔寨王國投資法》第12條規(guī)定了政府鼓勵投資的重要領域,其中第6款便是基礎設施建設及能源生產(chǎn);*《柬埔寨王國投資法》第12條:“柬埔寨王國政府鼓勵在如下重要領域進行投資:(一) 起帶頭作用的產(chǎn)業(yè)或高科技工業(yè);(二) 增加就業(yè)機會;(三) 提高出口;(四) 旅游工業(yè);(五) 農(nóng)用工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)及加工工業(yè);(六) 基礎設施建設及能源生產(chǎn);(七) 發(fā)展各省及農(nóng)村?!庇幸恍﹪覍δ茉搭I域的外資進入采取限制性態(tài)度,主要體現(xiàn)在“負面清單”之中,如新加坡;大多數(shù)國家并不限制也不禁止,如文萊、馬來西亞對外來投資實行準入限制,但是能源領域沒有在禁止和限制的行業(yè)內。下文將從幾個方面對東道國規(guī)制國際能源投資的法律規(guī)范予以梳理與剖析。

        1. 東道國有關國際能源投資的立法模式

        “21世紀海上絲綢之路”沿線國家有涉及能源投資市場準入的相關法律規(guī)定主要體現(xiàn)在投資法和能源法領域,并且不同的國家有著不同的立法模式,主要分為以下三種:

        第一,將內外資立法分開來,針對外商投資活動制定一部專門的法律。一般而言,這種立法方式既可以有效地發(fā)揮外資對本國經(jīng)濟的促進作用,又可以最大限度地保護民族經(jīng)濟。菲律賓、柬埔寨等國家都屬于這種立法模式。如菲律賓以《綜合投資法》作為投資方面的基本法,同時以《外國投資法》對外商投資所享有的權利以及相關限制或者禁止性規(guī)定作出詳細規(guī)定。柬埔寨的《柬埔寨王國投資法》及《柬埔寨王國投資法修正法實施細則》對投資活動作出了詳細的規(guī)定,是其管理外商投資活動的基本依據(jù)。

        第二,沒有制定專門、系統(tǒng)的外國投資法,而是通過制定與外資活動有關的單行法規(guī)或法令形成外國投資法律體系。這種立法模式會對法律問題規(guī)定得更為細致,更新也十分頻繁,但缺點在于其也會導致法律眾多繁雜,甚至出現(xiàn)法律沖突。采用這種模式的國家有新加坡、馬來西亞等。新加坡主要利用《新加坡海關法》《新加坡進出口商品管理法》《新加坡商業(yè)注冊法》《新加坡戰(zhàn)略物資控制法》《進出口貿易規(guī)則法令》和《自由貿易區(qū)法令》等規(guī)制外商投資活動。[4]馬來西亞主要以《投資促進法》作為規(guī)制外資活動的基本法,同時以國內的公司法、合同法、所得稅法、外匯管理法令等與外資投資有關法律輔助之。

        第三,只有一部投資法而不細分境內投資法和境外投資法,將外商投資的內容整合在國內投資法中。這種立法模式意味著境外投資行為與境內投資行為受到相同的待遇和規(guī)制,所以采取這種模式對國家的市場制度和立法完善程度都有相當高的要求。老撾經(jīng)歷了從分開立法到綜合立法的過程,老撾在2004年以投資主體的國籍為標準頒布了《國內投資促進管理法》和《外國投資促進管理法》從而對內外國投資活動分別進行管理,2009年老撾頒布了《老撾人民民主共和國投資促進法》取代了這兩部法律,將國內投資和國外投資活動放在在同一部法律中予以調整;印尼也以2007年的《投資法》取代了頒布施行了近三十年的1967年外資法和1968年內資法,將內外資法合二為一,提升了整體投資法律體系水平。同樣的做法也出現(xiàn)在越南,其在2005年制定實施了《投資法》取代了1987年的《外商投資法》,并在2015年對《投資法》又進行了修訂且在市場準入方面放寬了限制;緬甸的下議院也在2016年通過了《緬甸投資法》,該法將綜合《緬甸公民投資法》和《外國投資法》這兩部法律,該法律于2016年10月5日經(jīng)緬甸國民議會投票通過。由此可以看出,東盟十國的大部分國家都逐漸將內外資分開立法的做法轉變?yōu)閮韧赓Y統(tǒng)一立法。

        2. 外資持股比例嚴格控制

        “21世紀海上絲綢之路”沿線國家對外資進入本國的能源領域一般持限制性態(tài)度,而限制的主要方式就是設置外國投資者的股權比例。

        印尼有關能源設置的條件主要是外資持股比例要求。印尼政府部門對重要的領域,尤其是礦產(chǎn)資源領域,設置了嚴格的外資持股比例限制以保證國家對這些領域的控制權。雖然近年來印尼逐漸放寬對外資準入的條件,但是在能源部門領域卻出現(xiàn)了相反的情況。在印尼的第39/2014號總統(tǒng)條例中比第36/2010號總統(tǒng)條例作出了更為嚴格的限制。第39/2014號總統(tǒng)條例中規(guī)定對電廠的外資比例要求是最高不得超過49%,而此前的規(guī)定則是合伙方式;第39/2014號總統(tǒng)條例中對油氣鉆井部門的規(guī)定是,著陸的要求100%本地資本,離岸的開采難度較大,風險較高,因而要求也降低很多,要求外資比例最高不得超過75%,而在第36/2010號總統(tǒng)條例規(guī)定著陸開采外資所有權可達95%,印度尼西亞東部的外資所有權可達95%;油氣服務部門包括操作和維護以及工程采購施工當前的持股比例均要求100%本地資本,而此前在第36/2010號總統(tǒng)條例中規(guī)定的外資持股比例可達95%。從實質上看,這種持股比例的要求是對外資準入的嚴格限制,控制外資在能源領域的成分。

        此外,菲律賓政府以“負面清單”的方式明確境外投資進入本國的限制性以及禁止性領域。目前菲律賓政府規(guī)定了11類外資禁止進入本國投資的領域,其中涉及能源行業(yè)的有小規(guī)模的采礦企業(yè),開發(fā)群島水域、領海、專屬經(jīng)濟區(qū)的海洋資源,小規(guī)模地開發(fā)利用河流、湖泊、海灣、瀉湖的資源等。[5]對于限制類行業(yè),政府主要通過嚴格控制外國投資者的股權比例,如在勘探、開發(fā)自然資源行業(yè),菲律賓政府雖然允許其進行投資,但是限制其股權比例最高不得超過40%。

        外資持股比例要求之所以如此重要,是因為在“21世紀海上絲綢之路”能源活動中的主要投資模式十分看重持股比例。當前主要有兩種能源投資模式:(1) 跨國并購模式。跨國并購模式實際上指的是投資者在一定的渠道和支付手段下,利用收購某一國家的具體資產(chǎn)來實現(xiàn)對于經(jīng)營權的控制。[6]跨國并購已經(jīng)成為資本進入海外市場,擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模,參與海外能源開發(fā)的重要途徑。在“一帶一路”政策的引導下,中國許多大型國家能源企業(yè)展開海外并購活動??鐕①彽哪繕耸菍δ繕似髽I(yè)的經(jīng)營管理達到實際的或完全的控制的效果,因而如果東道國對外資股權比例限制較為嚴格的話,企業(yè)就無法達到這一目標。(2) 國家合作開發(fā)模式。合作開發(fā)模式是指,東道國方面同外國投資者簽訂相關協(xié)議、合同,規(guī)定在東道國指定的開發(fā)區(qū),允許外國投資者在一定年限內同東道國方進行合作,進行共同生產(chǎn),按約定比例承擔風險、分享利潤,這也是東道國利用外國投資者開發(fā)本國自然資源的基本國際合作形式。[7]這種合作形式比較適用于能源資源的大型開發(fā)與生產(chǎn),按照我國投資者是否在投資項目中占有股權又可分為股權式的合作開發(fā)與非股權式的合作開發(fā)。前者投資者享有股權。后者對于投資者來說雖然沒有股權,但是主要表現(xiàn)為特許協(xié)議、合營制、服務合同等合作類型。對于前者而言,股權比例要求的重要性和并購模式中一樣不言而喻,而特許協(xié)議則主要涉及審核是否難以通過的問題,下文將進行詳細闡述。

        3. 審批程序繁瑣

        不同的市場準入立法模式下,審批程序也不盡相同,但共同特征就是程序繁瑣、審批嚴格、材料繁多。如果是內外資分開立法或者按照東道國國內有關外商投資的條例申請市場準入,一般都要經(jīng)過繁瑣的外資準入審批程序,即使是內外資統(tǒng)一立法的國家,能源領域的外資準入也大多屬于特許經(jīng)營項目,而特許經(jīng)營許可證的取得對于外國的投資者而言并不簡單。

        如在印尼,需要展開一項能源投資項目,不僅需要經(jīng)過外資準入管理機構的批準,具體包括印尼海外代表機構、投資協(xié)調委員會、地區(qū)投資協(xié)調委員會等管理機構,還需要獲得能源礦產(chǎn)部門對具體涉及能源項目的審批。其次,投資者需要提供一系列材料,如有限進口許可證、海關批準書、公司章程、納稅注冊登記號等。[8]與此同時,印尼的每個地區(qū)政府機構都會進一步制定有關能源審批的規(guī)定,這就意味著能源企業(yè)不僅需要先獲得中央一級的準入資格,還要再獲得地方一級的同意,極大地增加了能源企業(yè)的準入難度。

        老撾屬于內外資統(tǒng)一的立法模式,因而對于外資準入的審批程序等也由《投資促進法》作出基本規(guī)定,能源領域屬于特許經(jīng)營類項目,其市場準入也需要通過一定審批程序。投資者需要向計劃投資部一站式服務機構提交申請書,初審通過后投資者需要按照政府部門的規(guī)定提交一系列材料,如項目基本信息或科研報告、商業(yè)計劃書、投資者的財務狀況證明文件和經(jīng)營業(yè)績等。投資計劃部門應提請投資促進委員會會議決定審批通過后,投資者再與政府相關部門進行談判,并交納項目保證金等,最后由計劃投資部辦公室會向投資者頒發(fā)項目特許經(jīng)營許可證。[9]

        柬埔寨設柬埔寨發(fā)展理事會管理投資,其肩負重建、發(fā)展和投資監(jiān)管事務等職責。但是發(fā)生以下情況需提交內閣辦公廳批準:五千萬美元以上的投資額;涉及政治敏感問題;礦產(chǎn)及自然資源的勘探與開發(fā);可能對環(huán)境產(chǎn)生不利影響;基礎設施項目,包括BOT、BOOT、BOO和BLT項目;長期開發(fā)戰(zhàn)略。就中國對其能源投資來看,大多數(shù)項目是要由柬埔寨內閣辦公廳予以批準,這也將大大地延長了審批期限以及增加審批難度。

        三、 能源投資市場準入法律困境的應對措施

        能源行業(yè)的發(fā)展以一個國家的礦產(chǎn)資源為基礎,關涉到礦產(chǎn)資源的勘查、開發(fā)、利用、保護和貿易等各個環(huán)節(jié),事關一個國家的戰(zhàn)略安全和主權實現(xiàn)。盡管我國和“21世紀海上絲綢之路”沿線國家簽訂了一系列友好條約以獲得能源資源,但是如何限制、禁止外資進入本國仍然是東道國固有的權利,即使我國能源企業(yè)會受限于這些規(guī)定,但是我國無法干涉。因此,我們能做的首先是加強企業(yè)自身的法律意識和風險防范與應對能力,其次是完善我國境外能源投資管理的相關法律制度。目前,我國并沒有一部專門的法律用以規(guī)制境外能源投資活動,因此我們應當立足于當前《境外投資管理辦法》《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》以及《境外投資項目核準和備案管理辦法》等行政法規(guī)中的相關規(guī)定,厘清各個政府機關的職能和審批權限,為我國能源企業(yè)更好地進行境外投資提供制度保障。與此同時,我們必須務實地全面、系統(tǒng)與深入地研究東道國的相關法律規(guī)范體系,在其現(xiàn)有的法律規(guī)定框架下,通過簽訂雙邊或者多邊條約或者加入國際性組織從而降低市場準入門檻。

        (一) 我國能源企業(yè)應對能源投資準入法律風險之措施

        對于我國能源企業(yè)而言,在“21世紀海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構想和措施體系下,預期成功進入一國進行能源投資活動,需要從以下幾點降低海外能源投資法律風險:

        1. 充分了解投資東道國和投資母國有關能源投資的市場準入規(guī)范。在公司股權比例、治理結構等方面都需要時刻關注投資東道國相關的法律政策,全面掌握本國和東道國在能源投資以及相關領域的法律規(guī)范,研究與剖析在對外能源投資領域的風險類型,構建有效的風險防范法律機制。尤為重要的是,需要高度重視能源準入方面的特殊規(guī)定,并且不僅僅存在于東道國對于外資準入的投資法之中,還可能規(guī)定在相關具體能源部門法之中,如礦產(chǎn)資源法、油氣法、可再生能源法等。

        2. 防范與應對投資東道國的政治風險。宏觀的政治環(huán)境也是能源企業(yè)決定進入他國市場前需要考量的因素。如果說投資并購文件中的法律風險是基本可以預防和控制的,那么戰(zhàn)爭、東道國政局不穩(wěn)、內亂等政治風險往往是不可控的。比如,恐怖主義帶的安全隱患不可忽視,印尼常常發(fā)生宗教沖突,緬甸政局動蕩,民族成分復雜,存在宗教差異,并且其北部武裝沖突不斷,對該地區(qū)的投資可能會因此中斷等。

        3. 充分利用我國與投資東道國之間簽訂的一系列投資保護協(xié)定和條約。當前,我國與“一帶一路”沿線64個國家共簽署約2000項雙邊、多邊協(xié)定,與東南亞地區(qū)國家簽訂雙邊、多邊協(xié)定多達四百余項。中國和東盟十國都分別簽訂了有關投資的雙邊協(xié)定,如1985年與泰國簽訂的《中華人民共和國政府和泰王國政府關于促進和保護投資的協(xié)定》,1985年與新加坡簽訂的《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關于促進和保護投資協(xié)定》等。兩國簽訂的雙邊投資協(xié)定中約定的相關內容往往對企業(yè)市場準入更有力,因為根據(jù)兩國國情而具體簽訂的協(xié)定,與政治相關的一些因素可以得到很好的規(guī)制。

        (二) 我國政府應對能源投資準入法律風險之路徑

        對于我國政府而言,最重要的是將企業(yè)自主經(jīng)營權與政府的宏觀行政管理權區(qū)分開來。在企業(yè)自主經(jīng)營權方面,政府需要做的是依據(jù)相關法律規(guī)定,在自身的審批權限以內,提高工作效率,為企業(yè)更好地走出去提供便利;在宏觀監(jiān)管方面,政府需要創(chuàng)造和維護一個有利的政治環(huán)境,加強與相關國家的能源外交。

        1. 中小能源企業(yè)的審核方式應逐漸轉為備案制

        根據(jù)前文所述,我國幾乎所有涉及能源項目的境外投資均需要國家發(fā)改委和商務部門的核準。本文認為對于中小企業(yè)的能源投資項目應當轉為備案制為主,同時,應該下放能源投資項目的審核權,使地方政府有權決定是否通過中小企業(yè)對外能源投資項目。并且要降低地方企業(yè)對小型能源投資項目的審核標準,縮短審核周期,簡化審核內容,避免企業(yè)因為復雜的審批程序而錯失投資的良好機會。省級相關部門也應該將審查職責和企業(yè)自主經(jīng)營權區(qū)分開來,不影響企業(yè)的自主經(jīng)營權,不要一涉及能源都需要政府掌控,改變政府控制能源企業(yè)的做法。

        2. 明確國家發(fā)展改革委和商務部的職責劃分

        明確劃分國家發(fā)改委和商務部在能源投資監(jiān)管領域的職責職權,不但能夠貫徹簡政放權,而且也可以促進能源企業(yè)境外能源投資中提高效率。商務部應當負責前置審批和事后監(jiān)管,發(fā)改委不負責具體能源投資項目的審核而負責宏觀規(guī)劃,從此建立起事權統(tǒng)一的、更為清晰的管理體系。抑或創(chuàng)新海外能源投資管理機制,成立專門化的能源投資管理機構,統(tǒng)籌協(xié)調,提高辦事效率。

        3. 促成國際能源合作方面的制度完善

        我們應當具體化能源投資的相關協(xié)定,充分利用現(xiàn)有投資框架中有關能源投資的相關規(guī)定,建立起完整的能源投資準入制度規(guī)范。當前,我國雖然積極與沿線國家開展多種形式的合作論壇和會議以推進能源外交戰(zhàn)略,例如,中國和印尼以“中國—印度尼西亞能源論壇”為平臺開展形式多樣的能源合作,并先后簽署了一系列能源合作協(xié)議,如《關于能源和礦產(chǎn)資源領域合作的諒解備忘錄》《中印尼全面戰(zhàn)略伙伴關系未來規(guī)劃》《中印投資促進和保護協(xié)定》等,但是,其中涉及關于能源投資的具體性規(guī)定并不多見。此外,應在投資協(xié)定中關注能源投資的特殊性,積極同“21世紀海上絲綢之路”沿線國家在既有的投資協(xié)定基礎上協(xié)商制定更為具體的能源投資規(guī)定。雖然當前一些投資協(xié)議有涉及能源內容,但是對于能源投資,尤其是能源準入并無特殊規(guī)定,如《中國—東盟自由貿易區(qū)投資協(xié)議》雖然在第1條第4款規(guī)定了投資的范圍,包括自然資源勘探、開發(fā)、開采等特許協(xié)議或商業(yè)合同,能源資源自然也包含在內。但是這只是涵蓋性地提及,具體的與能源投資相關的條文在現(xiàn)有的《中國—東盟自由貿易區(qū)投資協(xié)議》中難以體現(xiàn)。因此,在“21世紀海上絲綢之路”戰(zhàn)略得到熱烈回響的有利形勢之下,中國應與沿線國家一同針對能源領域的投資準入、運營和退出過程設計系統(tǒng)的投資協(xié)定,創(chuàng)造出一個更加自由、透明、便利、安全的能源投資環(huán)境。

        四、 結論與建議

        “一帶一路”是中國首倡、高層推動的國家戰(zhàn)略,推動我國與“21世紀海上絲綢之路”沿線國家的能源合作既是“一帶一路”宏觀戰(zhàn)略構想的重點領域,也對緩解我國能源危機、增加能源供給、保障能源安全具有重要現(xiàn)實意義。推動我國能源企業(yè)的對外能源投資健康迅速發(fā)展,是落實我國國家能源局正建立能源國際合作和服務能源企業(yè)“走出去”工作機制,實現(xiàn)我國與“21世紀海上絲綢之路”沿線國家能源合作的重要路徑。自“一帶一路”戰(zhàn)略實施三年來,我國能源企業(yè)對沿線國家能源投資雖然已取得了長足進步,但此過程中卻爭議不斷、困境叢生,其根源在于能源投資自身的高風險性、敏感性以及沿線國家的政治、經(jīng)濟與社會環(huán)境,綜合導致了我國能源企業(yè)在對外能源投資市場準入中遭遇的多重法律風險。我國能源企業(yè)對外能源投資的審核部門、審核范圍和審核方式,使得國內能源企業(yè)“走出去”進行海外能源投資并購時障礙重重;“21世紀海上絲綢之路”沿線國家作為東道國在國際能源投資立法模式上具有的多樣性則增加了國內能源企業(yè)海外投資的復雜性;且這些國家在能源行業(yè)中對外資持股比例進行的嚴格控制以及審批程序的繁瑣,則加劇了我國能源企業(yè)對外投資的法律風險與困境。

        深入剖析與類型化歸納我國能源企業(yè)對外能源投資市場準入中的法律風險與障礙,是有針對性地予以因應的前提。對于我國能源企業(yè)而言,國內外的現(xiàn)實社會背景與能源投資領域的相關法律規(guī)范是現(xiàn)實約束。作為企業(yè),必須在充分了解投資東道國和投資母國有關能源投資領域的市場準入規(guī)范基礎上,防范與應對投資東道國的政治風險,充分利用我國與投資東道國之間簽訂的系列投資保護協(xié)定和條約來規(guī)避風險。對于我國政府而言,最重要的是通過規(guī)則的修訂與完善,來盡量減少國內能源企業(yè)“走出去”的法律風險與制度障礙,具體而言,可以從中小能源企業(yè)的審核方式應逐漸轉為備案制、明確國家發(fā)展改革委和商務部的職責劃分和促成國際能源合作方面的制度完善等方面展開。

        [1] 中華人民共和國商務部,中華人民共和國國家統(tǒng)計局和國家外匯管理局.2015年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報[M].北京:中國統(tǒng)計出版社,2016.

        [2] 丁志帆,孫根緊.“一帶一路”背景下中國對外直接投資空間格局重塑[J].四川師范大學學報(社會科學版),2016(2).

        [3] 王永中,李曦晨.中國對一帶一路沿線國家投資風險評估[J].開放導報,2015(4).

        [4] 譚家才,韋龍艷. 新加坡投資法律制度概況[J].中國外資,2013(18).

        [5] Board of Investment, Philippines. Executive Order 98“Promulgating the Ninth Regular Foreign Investment Negative List”.

        [6] 徐萍.跨國戰(zhàn)略:中國企業(yè)境外投資法律與實務[M].北京:法律出版社,2013.

        [7] 谷向陽.中國能源海外投資法律風險防范研究[D].浙江大學碩士學位論文,2016.

        [8] Indonesia Investment Coordinating Board(BKOM). Presidential Regulation Number 3 Year 2014 on list of Business Fields Closed to Investment and Business Fields Open, with Condition, to Investment,2014.

        [9] Walter Heiser.Foreign Investment Issues Lao PDR[J].Senior Counsel Vientiane,2015(3).

        2017-06-05

        中國法學會2016年度部級法學研究課題“21世紀海上絲綢之路區(qū)域能源合作法律問題研究”(項目編號:CLS(2016)D157);華僑大學2014年度“海上絲綢之路”專項研究重點課題“能源海上絲綢之路安全保障法律機制研究”(項目編號:HSZD2014-05)。

        劉 超(1980-),法學博士,華僑大學法學院副教授、碩士生導師,武漢大學法學院博士后,研究方向為環(huán)境法學、能源法學; 王 靜(1993-),華僑大學法學院碩士生。

        D922.295

        A

        1009-105X(2017)05-0059-07

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