蔣元文

地方立法是國家立法的重要組成部分，其立法依據(jù)除了國家法律外，還有一個重要來源就是參考依據(jù)，這是目前地方立法中比較重要的材料，包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章的修改。在此，筆者以某市人大常委會一審的《食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例（草案）》（以下簡稱《條例（草案）》）為例，進(jìn)行研究分析。

一、參考依據(jù)的概況

就《條例（草案）》而言，共六章六十三條，其中有參考依據(jù)的四十四條（同時包括部分立法依據(jù)），占總法條的69.8%。

參考的內(nèi)容：一是國家法律，如中華人民共和國食品安全法；

二是國家部委規(guī)章，如國家食品藥品監(jiān)督管理總局制定的《食品生產(chǎn)許可管理辦法》《食品經(jīng)營許可管理辦法》《食品召回管理辦法》；

三是外地的地方性法規(guī)，如《江蘇省食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例》《廣東省食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例》《陜西省食品生產(chǎn)加工小作坊小餐飲及攤販管理?xiàng)l例》《河北省食品生產(chǎn)加工小作坊小餐飲小攤點(diǎn)管理?xiàng)l例》。這個參考占的比例比較大，共有30條，占47.6%，接近一半；

四是本地的地方性法規(guī)，如《某某市安全生產(chǎn)條例》《某某市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》《某某市未成年人保護(hù)條例》；

五是本地的政府規(guī)章等，如《某某市食品安全管理辦法》《某某市食品安全責(zé)任追究暫行規(guī)定》（系某市政府辦公廳文件）。

就地方立法而言，除《條例（草案）》涉及列舉的參考依據(jù)外，還有諸如國家層面的行政法規(guī)、規(guī)劃、意見、通知、領(lǐng)導(dǎo)講話等；有的還有國外比如韓國及我國臺灣地區(qū)的法律等；有的還有副省級城市、計劃單列市的地方性法規(guī)、行政規(guī)章，以及本地的規(guī)劃、意見、通知，等等。

二、對參考依據(jù)的探討

有比較才有鑒別。參考依據(jù)作為地方立法的重要來源，在實(shí)踐中運(yùn)用比較普遍，也比較廣泛，是一個值得探討的重要問題。

現(xiàn)行的參考，只要地方立法能夠找到的資料，都作為依據(jù)，這是不恰當(dāng)?shù)?。比如有的把國家部委對某?xiàng)工作的試點(diǎn)意見，也作為制定某項(xiàng)法規(guī)制度性的規(guī)定，是有待實(shí)踐檢驗(yàn)的，也是不嚴(yán)肅、不慎重的。因此，對參考的范圍、內(nèi)容等進(jìn)行規(guī)范，是非常必要的。同時，也是提高地方立法質(zhì)量的重要內(nèi)容。

一般而言，地方立法可以將行政法規(guī)、國家部委行政規(guī)章，以及規(guī)范性文件作為參考。對法律不宜作參考依據(jù)，可以直接作為立法依據(jù)來用，地方立法一定要始終不渝堅(jiān)持法制統(tǒng)一的原則，這是做好地方立法必須把握的底線。

對本地的行政規(guī)章、政府規(guī)范性文件也可以作為立法參考依據(jù)，有的可以上升到地方性法規(guī)。而地方性法規(guī)有明確規(guī)定的，則不宜互相轉(zhuǎn)抄、重復(fù)立法，沒有的直接明確就可以了，沒必要作為參考。

對省區(qū)市制定的地方性法規(guī)和行政規(guī)章，哪些可參考、哪些不參考，現(xiàn)行的做法沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有規(guī)律和特點(diǎn)可遵循。有的是媒體宣傳報道比較好的，值得學(xué)習(xí)借鑒；有的是對相關(guān)規(guī)定感興趣，可以作為依據(jù)的；有的是率先出臺已經(jīng)成型，拿來改下即可用的；有的是對己有利的就參考，不利的就不參考，等等。外地的地方性法規(guī)、行政規(guī)章在本地立法中的作用非常重要，是地方立法依據(jù)的一個重要來源，并且在地方立法中的運(yùn)用也比較多，也容易在立法中形成共識，一般沒有不同意見，原因是別人都是這樣規(guī)定的，我們也可以這樣做。問題在于參考的內(nèi)容一定要結(jié)合本地實(shí)際，比如處罰性規(guī)定，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，內(nèi)陸和沿海地區(qū)的差距是比較大的，盲目參考、為我所用是不合適的，也容易使制定的地方性法規(guī)、行政規(guī)章“水土不服”。因此，筆者認(rèn)為，參考比較要分類進(jìn)行，特別要注意可比性、科學(xué)性、系統(tǒng)性。比如：沿海地區(qū)、東部地區(qū)、中部地區(qū)、西部地區(qū)間參考比較；內(nèi)陸地區(qū)、直轄市、周邊省區(qū)市間參考比較；全國各省區(qū)市間參考比較，等等。同時，參考的內(nèi)容要重點(diǎn)把握在立法的思路、原則、方法等技術(shù)性規(guī)范上，操作性規(guī)定一定要慎重、一定要因地制宜。

對于國外、境外的法律，一般不應(yīng)作為參考，尤其是不要進(jìn)入立法草案依據(jù)及說明對照表中，如有必要可作相關(guān)背景資料，供參閱。理由是政治體制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等情況不同，沒有可比性。

對于全國有共性的問題，就沒必要進(jìn)行地方立法，也沒必要省區(qū)市間互相照抄照搬，則可通過建議全國人大或國務(wù)院及其相關(guān)部委在總結(jié)地方立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定或修改法律、行政法規(guī)、規(guī)章來進(jìn)行規(guī)范。

同時，還要注意糾正凡地方立法都要找到依據(jù)的習(xí)慣思維，盡量避免小法抄大法、本地抄外地的情況，堅(jiān)持問題導(dǎo)向，堅(jiān)持法律的精神和原則，精簡法條，切實(shí)增強(qiáng)地方立法的創(chuàng)制性、針對性、可操作性，真正做到有效管用。

（作者系重慶市人大常委會研究室副主任、市人大制度研究會副秘書長）