袁琴武+毛鵬程

摘要： 判例制度起源于英國(guó)，在不斷完善的過(guò)程中也在世界范圍內(nèi)得到了英美法系國(guó)家的廣泛運(yùn)用。近幾年來(lái)，大陸法系國(guó)家也逐步引入案例指導(dǎo)制度。英美法系判例制度的發(fā)展歷程和大陸法系國(guó)家制定法同判例制度相互融合的具體做法可以得出啟示：案例指導(dǎo)制度對(duì)我國(guó)案例制度的構(gòu)建具有一定的必要性，案例制度的合理運(yùn)用有利于我國(guó)法治體系的完善。

關(guān)鍵詞：英美法系；判例制度：?jiǎn)⑹?/p>

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.14.078

1西方判例制度的發(fā)展演變

中國(guó)的案例指導(dǎo)制度與英美法系的判例制度有著天然的內(nèi)在聯(lián)系和相似之處。對(duì)英美判例制度的形成與發(fā)展的考察實(shí)際上就是對(duì)普通法的形成與發(fā)展的考察。英國(guó)的普通法是在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，由國(guó)王派往各地的巡回法官根據(jù)國(guó)王詔書(shū)和敕令的指引，堅(jiān)持尊重各地固有的習(xí)慣法，在各地進(jìn)行辦案，然后根據(jù)辦案實(shí)踐相互交換意見(jiàn)進(jìn)而把各地的習(xí)慣法逐漸的予以統(tǒng)一，以判例的形式表現(xiàn)出來(lái)，形成通用于全國(guó)的法律，就是所謂的普通法，而普通法成為完全意義上的判例法應(yīng)該追溯到19世紀(jì)，19世紀(jì)70年代，英國(guó)進(jìn)行司法改革，建立了具有嚴(yán)格等級(jí)的統(tǒng)一的法院體系，先從組織上為“遵循先例”提供條件，并于1854年通過(guò)《國(guó)王法令》對(duì)判例的應(yīng)用作出原則性的規(guī)定，標(biāo)志著“遵循先例”原則在理論上最終確定。1898年負(fù)責(zé)審理倫敦街道有軌電車有限公司訴倫敦市政府案的法官海斯伯里引用諺語(yǔ)“訴訟應(yīng)有結(jié)果乃是共同的福祉”闡述了終審法院應(yīng)遵從其先前判決的原則，標(biāo)志著“遵循先例”規(guī)則在實(shí)踐中的最后確定。至此，嚴(yán)格意義上的“遵循先例”規(guī)則被英國(guó)法院普遍接受，完全意義上的判例法最終形成。

判例法在英國(guó)得到孕育之后，通過(guò)向殖民地進(jìn)行制度輸出，開(kāi)始在美國(guó)、中國(guó)香港等地?cái)U(kuò)散開(kāi)來(lái)。這一時(shí)期，各國(guó)和地區(qū)根據(jù)自己的實(shí)際情況，為判例法引入了很多創(chuàng)新的因素，使判例制度更為完善實(shí)用，由此獨(dú)立成系。比較有代表性的是美國(guó)和中國(guó)香港。

自北美獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束勝利之后，美國(guó)將英國(guó)普通法的傳統(tǒng)吸收進(jìn)美國(guó)的文化，并以此作為美國(guó)法律的基石，并沒(méi)有過(guò)多的排斥或者進(jìn)行大規(guī)模的改造。但是美國(guó)對(duì)于英國(guó)判例法的繼承也不是一成不變的，而是結(jié)合本國(guó)實(shí)際，對(duì)英國(guó)的普通法進(jìn)行了一定程度上的改革，例如廢除了英國(guó)古老的令狀訴訟形式，在程序上予以簡(jiǎn)化，相對(duì)于英國(guó)普通法，美國(guó)的普通法顯得更為靈活，并較多的采用了制定法，不僅使判例法制度得到了完善，而且發(fā)展了判例法國(guó)家中的成文法。

不同于美國(guó)之前法律傳統(tǒng)的空白，中國(guó)香港在被英國(guó)占領(lǐng)的時(shí)候，已有了自己的法律制度，當(dāng)時(shí)的刑事案件還是適用《大清律例》，民事糾紛的處理沿用華人的習(xí)慣和宗族規(guī)范，但在殖民者的強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治下，英國(guó)的判例法體系直接而廣泛地移植到了中國(guó)香港。香港地區(qū)回歸祖國(guó)后，在“一國(guó)兩制”體制下，保留了普通法的傳統(tǒng)，當(dāng)時(shí)已有的普通法、條例、習(xí)慣法等除與基本法抵觸的法律外，均得以保留。在各種法律相互交織和碰撞的過(guò)程中，中國(guó)香港形成了相對(duì)獨(dú)立的法律體系，在英國(guó)普通法的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的審判實(shí)踐發(fā)展出了中國(guó)香港本地的判例法。

不管怎么發(fā)展，“遵循先例”原則作為判例法的核心始終不變，在經(jīng)驗(yàn)主義的法律觀下，判例法是對(duì)已然事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，為了在可能的范圍內(nèi)使人們了解他們應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，使他們盡量在考慮到法律后果的前提下去進(jìn)行他們的行為，判例的法律效力就必須予以特別重視，而且在判例法的發(fā)展過(guò)程中，人們基本形成共識(shí)，“遵循先例”并非只是盲目的服從，而是應(yīng)當(dāng)從判例中抽象概括出一般性的法律原則以及理解和適用這些原則的最佳途徑，使其更能指導(dǎo)人們的行為，而且具有普遍的適用性。

2判例在大陸法系國(guó)家的演變發(fā)展

我們現(xiàn)將制定法和判例法進(jìn)行簡(jiǎn)單的比較來(lái)看看兩者之間能否取長(zhǎng)補(bǔ)短。制定法是大陸法系的最主要法律淵源，而普通法系的最主要淵源是判例法，兩者是大陸法系與普通法系區(qū)別的主要標(biāo)志，兩者有著各自擅長(zhǎng)的領(lǐng)域，但是如果非要在兩者之間選出哪個(gè)更好則就沒(méi)有了可比性，因?yàn)楣P者認(rèn)為兩者不存在孰優(yōu)孰劣問(wèn)題，只不過(guò)是因歷史發(fā)展，法律思維方式等不同產(chǎn)生了不同的法律文化，進(jìn)而培育出適合各自生存和發(fā)展的土壤。但是判例法與制定法之間的關(guān)系不是互相排斥，互相抵觸的。結(jié)合各自的優(yōu)劣勢(shì)以及發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)看，兩者應(yīng)該是相互補(bǔ)充、有機(jī)協(xié)調(diào)，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相輔相成的關(guān)系。實(shí)踐是最好的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，兩大法系在如今的社會(huì)已經(jīng)或正在以相互融合的方式迅猛發(fā)展，下面就幾個(gè)主要國(guó)家進(jìn)行舉例說(shuō)明。

先以判例法的鼻祖英國(guó)為例，英國(guó)自19世紀(jì)中葉起就開(kāi)始頒布各種制定法，與判例法相輔相成，如由制定法對(duì)公司法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，制定了《貿(mào)易公司法》、《公司法》、《票據(jù)法》和《合伙法》等。同時(shí)，也制定了一系列單行法，如《侵犯人身法》，此外，還制定了《濟(jì)貧法》和限制雇傭童工等社會(huì)法。再以移植了英國(guó)判例傳統(tǒng)的美國(guó)為例，在美國(guó)，除了以判例法為主要法律淵源外，也頒布了大量的制定法。不僅美國(guó)國(guó)會(huì)逐年會(huì)在一些領(lǐng)域頒布相應(yīng)的單行法規(guī)，而且美國(guó)的很多州也會(huì)自行頒布適用于本州的成文法典，例如美國(guó)國(guó)會(huì)頒布的《美國(guó)法典》就是對(duì)歷年頒行的單行法規(guī)進(jìn)行整理編撰的結(jié)晶。

在大陸法系的一些國(guó)家當(dāng)中，雖然有些國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)，以及一些地區(qū)如中國(guó)臺(tái)灣等，在理論上并不承認(rèn)判例法作為法律淵源的地位，但事實(shí)上在這些國(guó)家判例一般都具有一定程度的約束力。舉個(gè)例子，在中國(guó)臺(tái)灣，從法律理論上看“最高法院”的判例并沒(méi)有法律意義上的約束力，但是在司法實(shí)踐中，“最高法院”的判例卻為下級(jí)法院所普遍遵守，少有逆者。著名法學(xué)家王澤鑒老師對(duì)此進(jìn)行分析，歸納了三點(diǎn)原因：（1）王老師認(rèn)為，首先是因?yàn)樽罡叻ㄔ豪锩娴姆ü俦旧韺W(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)豐富，法律見(jiàn)解也比較穩(wěn)妥，而下級(jí)法院自信程度不夠，自然會(huì)選擇“最高法院”的判例為準(zhǔn)據(jù)；（2）從以往判例變更的數(shù)據(jù)來(lái)進(jìn)行分析，王老師認(rèn)為中國(guó)臺(tái)灣“最高法院”自1927年公布“判例要旨”以來(lái)，變更判例的次數(shù)很少，判例具有很大的穩(wěn)定性；（3）王老師認(rèn)為對(duì)于判例的尊重是法律安定性的使然，有利于統(tǒng)一法律適用，維護(hù)法律權(quán)威。

再以日本為例，日本也是屬于大陸法系國(guó)家，但是二戰(zhàn)之后深受美國(guó)判例制度的影響，在本國(guó)法律中融入了大量判例法的因素，并采納了遵循先例的原則。日本《裁判所構(gòu)成法》第49條的規(guī)定：“就同一法律問(wèn)題，有與先前一個(gè)或兩個(gè)以上的庭所為判決相反的意見(jiàn)時(shí)，該庭應(yīng)向大審院長(zhǎng)報(bào)告，大審院長(zhǎng)因該報(bào)告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予以審問(wèn)及裁判”依據(jù)此條，我們可以得出，在日本，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例，最高法院的判例在司法實(shí)踐中是具有嚴(yán)格的拘束力的。

3對(duì)我國(guó)構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的啟示

從上述對(duì)英美法系判例法形成發(fā)展的歷史，以及與大陸法系國(guó)家制定法相互融合的具體做法可以得出幾點(diǎn)啟示。

3.1判例的較強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性可以彌補(bǔ)成文法滯后性等特點(diǎn)

法律是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，最終也是要服務(wù)于社會(huì)的發(fā)展，所以其必須要跟上社會(huì)發(fā)展的步伐，否則就會(huì)阻礙社會(huì)的發(fā)展。制定法天生就具有穩(wěn)定性的特點(diǎn)，但隨之而來(lái)的又是難以克服的滯后性，因?yàn)樯鐣?huì)是處于不斷發(fā)展變化之中的，這就需要在穩(wěn)定之外尋找一個(gè)靈活性的辦法來(lái)彌補(bǔ)這一缺陷，而判例的適時(shí)靈活性正好可以作為彌補(bǔ)的手段。英美法系的判例法本身就是法官面對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需求而逐步形成和發(fā)展起來(lái)的，因此在司法過(guò)程中具有一定靈活性，法官在法律的具體適用過(guò)程中有很大的自由裁量權(quán)，相似性質(zhì)的案件可以根據(jù)“遵循先例”的原則予以援用，而對(duì)于新出現(xiàn)的社會(huì)問(wèn)題，沒(méi)有先例的情況下法官又可以創(chuàng)造新的法律規(guī)則，這種立法方式充分調(diào)動(dòng)了法律自身來(lái)應(yīng)對(duì)不斷變化的社會(huì)，在變化中實(shí)現(xiàn)法律的生長(zhǎng)和發(fā)展，這正是判例法優(yōu)越性所在，也是大陸法系可以適當(dāng)借鑒的地方。

3.2判例法的運(yùn)作機(jī)制有助于我國(guó)解決“同案不同判”，統(tǒng)一法律適用

我國(guó)雖然建立了比較完善的法律體系，但是由于制定法的規(guī)定原則性和概括性比較強(qiáng)，在具體的適用過(guò)程中模糊度比較高，容易出現(xiàn)“同案不同判的現(xiàn)象”，而判例法“遵循先例”的原則在很大程度上克服了這一問(wèn)題?！白裱壤本褪鞘雇瑯拥那闆r可以得到同樣的對(duì)待，這種確定性更容易為人們所認(rèn)可和接受，因?yàn)樗尸F(xiàn)出來(lái)的是一種比較形象直觀的正義，在實(shí)踐中就可以更好的為法官、律師，乃至社會(huì)大眾更好地把握，操作性比較強(qiáng)。判例法蘊(yùn)含著豐富的事實(shí)、規(guī)則、原則，它可以實(shí)現(xiàn)成文法穩(wěn)定性與適應(yīng)性，確定性與靈活性，抽象性與具體性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，判例法的這種優(yōu)越性可以為大陸法系適當(dāng)借鑒采用，以彌補(bǔ)制定法概括籠統(tǒng)之傷，實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一性，保障司法公正。

3.3判例制度的合理因素可以被我國(guó)借鑒吸收

判例制度在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家的發(fā)展演變?cè)跒槲覀兲峁┲贫仍O(shè)計(jì)提供借鑒的基礎(chǔ)上，明確的告訴我們，我們同樣可以吸收借鑒判例制度，建立符合我國(guó)國(guó)情的一種類判例制度。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，同樣出現(xiàn)了諸如德國(guó)和日本的現(xiàn)象，比如說(shuō)在下級(jí)法院審判案件過(guò)程中遵循上級(jí)意見(jiàn)和先例的現(xiàn)象在中國(guó)也是普遍的存在，因?yàn)橹袊?guó)法院將上訴率，發(fā)回重審等作為法官能力考核的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，與工資獎(jiǎng)金也掛鉤，這就導(dǎo)致下級(jí)法官在實(shí)踐中不大愿意違背上級(jí)法官的意愿或者在先的判例，實(shí)際上就是賦予了上級(jí)法院在先裁判實(shí)質(zhì)上的拘束力。這些內(nèi)在的運(yùn)行原理，以及外在表現(xiàn)出來(lái)的迫切需要構(gòu)建能夠?qū)ι鐣?huì)反應(yīng)靈敏的制度的需求，決定了案例指導(dǎo)制度在中國(guó)的發(fā)展是必要的，也是很具有操作性的。

王澤鑒教授在其《法律思維與民法實(shí)例—請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》自序中指出：“法學(xué)乃實(shí)用之學(xué)，旨在處理實(shí)際問(wèn)題，實(shí)例研究系依據(jù)法律論斷具體案件當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。為發(fā)現(xiàn)可適用于案例事實(shí)的法律，一方面須本諸案例事實(shí)去探尋法律規(guī)范，另一方面須將法律規(guī)范具體化于案例事實(shí)?！狈杀旧砭褪菍?shí)踐與理論相互促進(jìn)的，只要是認(rèn)為合理的好的東西，而且能夠?yàn)槲宜玫模蛻?yīng)該拿來(lái)為我所用，讓實(shí)踐說(shuō)話，確實(shí)好的就留下來(lái)，不合適的再予以改善甚至剔除，不能固守成規(guī)，不思創(chuàng)新。

參考文獻(xiàn)

[1]劉作翔.我國(guó)為什么要實(shí)行案例指導(dǎo)制度[J].法律適用，2006，（8）.

[2]陳大剛，魏群.論判例法方法在我國(guó)法制建設(shè)中的借鑒作用[J].比較研究，1988，（1）.

[3]匡愛(ài)民，嚴(yán)楊.論我國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建[J].中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009，（6）.

[4]孫謙.建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討[J].中國(guó)法學(xué)，2010，（5）.