【摘要】代孕作為人工生殖的重要輔助方式，自其出現(xiàn)的第一天起就飽受爭議。世界各個國家因?yàn)樯鐣^念，風(fēng)俗習(xí)慣，發(fā)展歷史的不同，其對代孕制度的法律制度，規(guī)范模式也存在諸多差異。結(jié)合各個國家的代孕制度，關(guān)于代孕的立法規(guī)范模式主要有以下幾種：私法自治型，政府管制型，完全禁止型。

【關(guān)鍵詞】代孕;模式

一、私法自治型

在這種法律規(guī)制的立法模式上，國家主要扮演制定相關(guān)法律準(zhǔn)則的角色，代孕行為的法律當(dāng)事人在此準(zhǔn)則范圍內(nèi)，自愿平等的協(xié)商代孕相關(guān)事宜，協(xié)商一致的前提下簽訂代孕合同，確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。國家對代孕行為并不禁止，僅僅對代孕行為提供法律規(guī)范，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由此規(guī)范加以調(diào)整。

私法自治型規(guī)制模式的典型代表為美國。美國的《統(tǒng)一親子法》于2000年進(jìn)行了修訂，對代孕生育法律問題進(jìn)行了具體規(guī)定。該法規(guī)定，“代孕子女法律定位的確定由法院通過頒布親權(quán)令的方式確定……代孕契約的效力和強(qiáng)制執(zhí)行力也需要經(jīng)過法院聽證決定?！蓖瑫r，美國的1988年《人工生殖子女法律地位統(tǒng)一法》對當(dāng)事人代孕條件等也做了進(jìn)一步規(guī)定。

二、政府管制型

政府管制模式下不孕夫婦若想獲得訂立代孕合同的資格需要向政府提供申請，同時，政府對代孕行為技術(shù)的設(shè)定法律規(guī)定了具體的程序。為了規(guī)范代孕行為，政府專門設(shè)立了相關(guān)的行政部門，由此來保證代孕行為在政府的規(guī)范合管制下順利進(jìn)行。

政府管制型模式的典型代表為英國。英國的代孕模式經(jīng)歷了一段曲折的歷史。1982年英國專門成立了沃諾克委員會，專門探討代孕合法性，并于1984年頒布《沃諾克報(bào)告》。該報(bào)告考慮到代孕巨大的商業(yè)風(fēng)和社會觀念問題，決定禁止一切形式的代孕，宣布任何代孕的行為均為非法。但是，由于英國1985年的“babycotton”案，迫使沃諾克委員認(rèn)識到代孕行為是不可能被禁止的，委員會應(yīng)立足現(xiàn)實(shí)，適應(yīng)社會的發(fā)展，于是出臺了《代孕協(xié)議法》。1990年《人工授精與胚胎法》進(jìn)一步規(guī)定禁止商業(yè)代孕。

三、完全禁止型

完全禁止模式下，國家禁止一切形式的代孕，不論是商業(yè)性還是非業(yè)性，無論是基因代孕還是壬辰代孕。法律對實(shí)施代孕行為的行為人無論是生育手術(shù)的實(shí)施者，介紹代孕的中介，委托夫婦，代孕人都實(shí)施嚴(yán)厲的法律制裁。此種模式以大陸法系國家居多。例如德國、法國、日本。

1989年德國頒布了《收養(yǎng)介紹法》，該法明確規(guī)定禁止任何代孕行為。對相關(guān)的商業(yè)性代孕行為實(shí)施行使制裁。如規(guī)定“因代孕母親居間介紹而獲取財(cái)產(chǎn)上利益者，處二年以下有期徒刑并判罰金;以上為商業(yè)行為時，處二年以下有期徒刑并判罰金”。1991年頒布實(shí)行的《胚胎保護(hù)法》也對代孕行為予以法律上的否定。該法認(rèn)為代孕行為的實(shí)施嚴(yán)重違反公序良俗，對社會的道德體系造成里巨大的挑戰(zhàn)，是濫用生殖技術(shù)的行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

1989年法國《生命科學(xué)與人權(quán)草案》、1992年《生物倫理法草案》為了維護(hù)倫理和社會公共秩序，否定了代孕行為有效性，無論夫妻方和代孕方的代孕行為都是無效的，同時對實(shí)施代孕手術(shù)者予以刑事制裁。

四、外國代孕立法給我國的啟示

通過對外國代孕法律模式的比較研究，我們發(fā)現(xiàn)代孕制度是一把雙刃劍，一面是對傳統(tǒng)道德和社會倫理的劇大沖擊，另一方面代孕是社會的發(fā)展趨勢和不孕不育夫婦的希望。我國是否應(yīng)當(dāng)允許法律行為，筆者認(rèn)為：我國應(yīng)當(dāng)基于寬容和理性，從尊重人權(quán)和尊重現(xiàn)代社會價值的基礎(chǔ)上，采用開放的代孕法律模式。

五、我國代孕法律模式的選擇

代孕行為關(guān)乎生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時也關(guān)乎社會利益的實(shí)現(xiàn)，社會秩序的維護(hù)，代孕行為應(yīng)當(dāng)由國家行政權(quán)利予以干涉。筆者認(rèn)為：基于各國的代孕法律模式比較，立足于中國國情，我國應(yīng)當(dāng)有條件的承認(rèn)代孕行為的合法性，同時以國家公權(quán)力予以必要的監(jiān)督和規(guī)制。我國應(yīng)實(shí)行行政為主導(dǎo)的綜合治理模式。

首先，完全禁止模式不可取。生育權(quán)是每個夫婦所享有的權(quán)利，具備生育能力與否不是享有此種權(quán)利的前提，國家有義務(wù)保護(hù)該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。臺灣大學(xué)法律系副教授顏厥安先生認(rèn)為，“對于因?yàn)樯淼脑蚨鵁o法懷孕生子的婦女，在生殖科技尚不發(fā)達(dá)的時代當(dāng)然是愛莫能助，如今既然技術(shù)上已無問題，國家就不能隨意的禁止這些不幸婦女通過代孕的方式生養(yǎng)屬于自己的下一代?！爆F(xiàn)代人工生育技術(shù)的發(fā)展，恰恰彌補(bǔ)了婦女不能生育的缺陷，國家應(yīng)該完善法律規(guī)制使者一技術(shù)更好的造福不孕不育家庭。

私法自治模式不適合我國目前的國情和社會主義的法律傳統(tǒng)。代孕技術(shù)的實(shí)施需要比較完善的技術(shù)成熟體系，同時需要制度上的監(jiān)管，要求和諧健康的社會大環(huán)境，最后也需要較高的國民法律意識。而我國當(dāng)今存在代孕立法上的不足和缺陷，人們接受代孕思想也需要漫長的時間，我國應(yīng)該盡量減少代孕行為的意思自治內(nèi)容，更大的加強(qiáng)公權(quán)力的干涉。這樣代孕制度才能有一個更加穩(wěn)定的社會環(huán)境去發(fā)展，才能更好的造福社會，造福中國千千萬萬的不孕不育家庭。

最后，采取行政主導(dǎo)的綜合治理模式有利于代孕生殖技術(shù)的運(yùn)用。代孕生殖技術(shù)實(shí)現(xiàn)需要各個環(huán)節(jié)的相互配合，從委托代孕方尋找代孕方開始到代孕行為的終結(jié)其中包括了尋找醫(yī)療機(jī)構(gòu)，代孕手術(shù)的實(shí)施等一系列的復(fù)雜程序。沒有行政權(quán)利的干涉，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都是對社會倫理的巨大挑戰(zhàn)。序的建立與維護(hù)，因此，應(yīng)當(dāng)將代孕納入行政管制范圍內(nèi)。這樣能夠有效的規(guī)制代孕行為，給代孕技術(shù)的實(shí)施提供健康、安全的法制環(huán)境，使代孕行為符合國家的計(jì)劃生育政策，通過構(gòu)建代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)、代孕手術(shù)許可證制度、以及不孕夫婦的準(zhǔn)代孕證申請制度、代孕者的注冊登記制度，使代孕健康、安全、有序的實(shí)施，將代孕生育法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低點(diǎn)，使之真正造福于不孕夫婦，造福社會。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 胡廷江， 江 ?琴. 代孕生育法律問題初探[J]. 佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)， 2004（3）.

【作者簡介】

代興亮（1989—），男，滿族，遼寧鐵嶺人，沈陽師范大學(xué)2014級在讀碩士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)。