孫 銳

(吉林大學 法學院，長春 130012)

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刑事證據(jù)排除規(guī)則之體系梳理
——以證據(jù)能力與證明力的區(qū)分為進路

孫 銳

(吉林大學 法學院，長春 130012)

證據(jù)規(guī)則用以規(guī)范的是哪些案件材料可以或不得被裁判者用來認定案件事實的問題，分為證據(jù)采用規(guī)則和證據(jù)排除規(guī)則。其中，證據(jù)排除規(guī)則是決定案件材料能否轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的關(guān)鍵。證據(jù)排除規(guī)則是一個層次化、系統(tǒng)化的規(guī)范體系，應(yīng)作廣義理解。以證據(jù)能力和證明力的區(qū)分為視角，又可進一步分為證據(jù)能力的排除規(guī)則和證明力的排除規(guī)則。證據(jù)能力排除規(guī)則是以價值論為導向的保障性規(guī)則，如鑒真規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等；證明力排除規(guī)則是以認識論為導向的事實認定規(guī)則，如補強證據(jù)規(guī)則、瑕疵證據(jù)排除規(guī)則等。

證據(jù)規(guī)則；證據(jù)排除規(guī)則；證據(jù)能力；證明力；真實性

一 問題的提出：由證據(jù)規(guī)則到證據(jù)排除規(guī)則

(一)何為證據(jù)規(guī)則

“證據(jù)規(guī)則”一詞，最早從英美法系“rules of evidence”的翻譯而來，指的是“那些在庭審中或者審理中對證據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則”[1]589?！白C據(jù)規(guī)則決定事實認定者在解決這些事實問題時可以使用什么材料”[2]12。由此可見，英美法系中的證據(jù)規(guī)則主要體現(xiàn)為可采性規(guī)則，規(guī)制的是何種證據(jù)可以在訴訟中向法官或者法庭提出的問題。具言之，即是以關(guān)聯(lián)性規(guī)則以及一系列的排除規(guī)則組成，包括非法證據(jù)排除規(guī)則、自白排除規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)排除規(guī)則等。也可以說，英美法系的證據(jù)規(guī)則是以排除規(guī)則為其重要內(nèi)容的。臺灣地區(qū)學者陳樸生指出:“何種資料，可為證據(jù)，如何收集及如何利用，此與認定之事實是否真實、及適用之法律能否正確，極其重要。為使依證據(jù)認定之事實真實，適用之法律正確，不能無一定之法則，以資準繩。稱此法則，為證據(jù)法則?！盵3]1即所謂證據(jù)法則，是指關(guān)乎于證據(jù)收集和利用的規(guī)范。我國學者對證據(jù)規(guī)則的界定存在著一定程度的分歧，其中具有代表性的觀點有“證據(jù)規(guī)則是指在訴訟中收集、審查、判斷證據(jù)應(yīng)該遵循的規(guī)則”[4]234。證據(jù)規(guī)則“是指確認證據(jù)的范圍、調(diào)整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱，是證據(jù)法的集中體現(xiàn)”[5]92，“證據(jù)規(guī)則的體系即取證規(guī)則、舉證規(guī)則、質(zhì)證規(guī)則、認證規(guī)則”[6]365。

由此可見，證據(jù)規(guī)則在我國語境內(nèi)是一個較為模糊和籠統(tǒng)的概念，其適用對象是僅限于證據(jù)本身，還是同時涵蓋了證明活動，仍有待厘清。筆者認為，將證據(jù)規(guī)則的調(diào)整對象限定為證據(jù)本身較為合適，應(yīng)將證據(jù)規(guī)則和證明規(guī)則、程序規(guī)則等予以區(qū)分。即對于證據(jù)規(guī)則的界定，應(yīng)嚴格限縮在證據(jù)的采用與排除問題上，也就是何種證據(jù)能用、何種證據(jù)不能用的問題。也就是說，通過對一系列具體規(guī)則的適用，來判斷某個用于證明案件事實的材料能否被賦予證據(jù)資格，以及能否成為最終定案的根據(jù)。質(zhì)言之，證據(jù)規(guī)則用以規(guī)范的是哪些案件材料可以被裁判者用來認定案件事實的問題。而之所以要將證據(jù)規(guī)則限定在比學界主流觀點更小的范圍之內(nèi)，是因為在筆者看來，進入訴訟程序中的證據(jù)最終的命運只有兩種，即要么被采用，要么被排除，因而純粹意義上的證據(jù)規(guī)則應(yīng)與此直接相關(guān)。司法證明是在控辯雙方的參與下，運用證據(jù)事實對某個已知命題(犯罪事實)的真實性進行當庭驗證和判斷的過程[7]205。證明的實質(zhì)是將證據(jù)與犯罪事實之間進行人為的聯(lián)系，前提是對證據(jù)的審查判斷已經(jīng)結(jié)束，其所依據(jù)的證據(jù)是有效的。因此，證明規(guī)則(如舉證規(guī)則、證明標準規(guī)則等)與證據(jù)規(guī)則之間存在著本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)予區(qū)分。同時，程序規(guī)則(如直接言詞規(guī)則、交叉詢問規(guī)則、庭審質(zhì)證規(guī)則等)是對控、辯、審三方訴訟行為的具體要求，其直接調(diào)整對象是訴訟行為而非證據(jù)本身，故也不宜將其歸為證據(jù)規(guī)則的體系之中?？傊?，應(yīng)當明確證據(jù)規(guī)則的調(diào)整對象和目標，剔除其他相關(guān)規(guī)則的不當干擾，唯此才能有助于梳理出證據(jù)規(guī)則的清晰脈絡(luò)。

(二)證據(jù)規(guī)則的構(gòu)成體系

我國經(jīng)過2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱為《刑事訴訟法》)的修改，關(guān)于如何收集、審查和運用證據(jù)的法律規(guī)定已經(jīng)得到了一定程度的擴充和完善，但是總體來說，仍然呈現(xiàn)出零散、雜亂的特點，未能形成一套體系化、層次化的證據(jù)規(guī)則。除此之外，學界關(guān)于刑事證據(jù)排除規(guī)則的研究，主要集中在非法證據(jù)排除規(guī)則上，對于其他種類的排除規(guī)則以及證據(jù)規(guī)則、證據(jù)排除規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則三者之間的關(guān)系則鮮有涉及。而正是由于缺少這種體系上的梳理，使得我們的研究偏重于非法證據(jù)排除規(guī)則的領(lǐng)域，掣肘了我國刑事證據(jù)規(guī)則的全面發(fā)展。筆者認為，從制定證據(jù)規(guī)則的目的進行分析，可以將證據(jù)規(guī)則分為證據(jù)的采用規(guī)則和證據(jù)的排除規(guī)則。也就是說，證據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)規(guī)則的一個有機組成部分，是其下位概念。所謂證據(jù)的采用規(guī)則是決定哪些案件材料可以作為定案根據(jù)的規(guī)則，又可具體劃分為采納規(guī)則和采信規(guī)則[8]。前者是用以規(guī)定哪些案件材料可以進入法庭審理程序中的規(guī)則，即證據(jù)能力的確認規(guī)則，如證據(jù)的法定形式規(guī)則、關(guān)聯(lián)性規(guī)則；后者是用以規(guī)定哪些進入庭審程序后的證據(jù)能夠作為最終定案根據(jù)的規(guī)則，即證明力的確認規(guī)則，如證據(jù)的相互印證規(guī)則。兩者都是對證據(jù)所進行的正面、直接的要求，在法條中體現(xiàn)為一種積極的語言表達方式。所謂證據(jù)的排除規(guī)則是決定哪些案件材料不得作為定案根據(jù)的規(guī)則，又可具體劃分為證據(jù)能力排除規(guī)則和證明力排除規(guī)則。前者是用以規(guī)定哪些案件材料不得進入法庭審理程序中的規(guī)則，其典型代表即為非法證據(jù)排除規(guī)則；后者是用以規(guī)定哪些進入庭審程序后的證據(jù)不得作為最終定案根據(jù)的規(guī)則，如補強證據(jù)規(guī)則、瑕疵證據(jù)排除規(guī)則。兩者都是對證據(jù)所進行的反面、間接的要求，在法條中體現(xiàn)為一種消極的語言表達方式。證據(jù)的采納規(guī)則和證據(jù)能力排除規(guī)則共同確定的是證據(jù)的范圍，而證據(jù)的采信規(guī)則和證明力排除規(guī)則共同確定的是定案根據(jù)的范圍。為更加直觀的表明筆者對證據(jù)規(guī)則體系的剖析，亦可通過圖1表示：

圖1.證據(jù)規(guī)則體系結(jié)構(gòu)圖

(三)證據(jù)排除規(guī)則的地位和作用

至于證據(jù)排除規(guī)則在整個證據(jù)規(guī)則中的地位，可以從證據(jù)“采用”和“排除”的博弈中來進行解讀。筆者認為，對證據(jù)規(guī)則的研究應(yīng)著重圍繞證據(jù)排除規(guī)則展開，通過對排除規(guī)則的不斷完善，實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的體系化、精細化。

第一，排除規(guī)則比采用規(guī)則更具操作性。證據(jù)是用以證明案件事實的基礎(chǔ)，無證據(jù)則無訴訟中的事實。而在司法實踐中，面對林林總總、錯綜復(fù)雜的證據(jù)以及各不相同的案件情況，采用規(guī)則僅能夠提供原則性的約束和最基本的要求，并無法為證據(jù)的篩選、甄別提供精確的評判標準。而排除規(guī)則獨特的適用方式，恰能彌補采用規(guī)則的這一天然缺陷，更易把握,也更易操作。

第二，排除規(guī)則更能體現(xiàn)法治的精神和政策。無論是基于證據(jù)能力的排除,還是基于證明力的排除，其排除理由均為國家法治精神和司法政策在證據(jù)規(guī)則中的直接反映。相較于采用規(guī)則，排除規(guī)則的指向性更加凸顯和明確。因而在研究和適用的過程中，排除規(guī)則能夠產(chǎn)生良好的反作用力，以促進理論研究的日趨完善，同時不斷深化司法人員對法治精神的理解。

第三，排除規(guī)則在適用中更具兼容性。證據(jù)能力排除規(guī)則適用的是絕對排除加自由裁量排除的模式，同時，對于那些不受排除規(guī)則所約束的證據(jù)則在很大程度上取決于法官的自由裁量。因此，排除規(guī)則有助于平衡證據(jù)法定與自由心證之間的關(guān)系，既能夠約束法官的自由裁量權(quán)又能夠有效地避免證據(jù)的僵化適用。

需要指出的是，筆者雖強調(diào)排除規(guī)則的核心地位，但并非就此否定采用規(guī)則的價值。采用規(guī)則為證據(jù)的審查判斷提出了宏觀的要求，更具整體性、全局性視野，亦不容忽視。

我國的非法證據(jù)排除規(guī)則直接關(guān)系到訴訟價值的權(quán)衡和司法政策的落實，旨在解決中國問題，極具中國特色?；谠撘?guī)則在實踐中適用效果的不甚理想，無論是在適用范圍、證明方式,還是程序保障方面，皆需進一步完善，故致力于此基礎(chǔ)上的研究理應(yīng)是重中之重。但若是因此而枉顧其他排除規(guī)則的存在，卻是有失偏頗的。非法證據(jù)排除規(guī)則旨在將通過違法手段獲取的證據(jù)排除在外，屬于一種程序性制裁[9]。但是,在審查判斷證據(jù)的領(lǐng)域中，僅依靠程序性制裁來進行排除，并不足以應(yīng)對實踐中紛繁復(fù)雜的證據(jù)情況，因為該規(guī)則無法涵蓋那些與取證方式無關(guān)，只關(guān)乎證據(jù)本身的實體性問題。由此可見，非法證據(jù)排除規(guī)則僅是我國證據(jù)排除規(guī)則體系中的一個組成部分，即便其具有舉足輕重的研究地位和實踐價值，也遠非證據(jù)排除規(guī)則的全部內(nèi)容，它不過是一種最為狹義的證據(jù)排除規(guī)則。而對于我國的證據(jù)排除規(guī)則，應(yīng)作出更為廣義和全面的理解。

二 基點的確立：由證據(jù)能力到證明力

(一)域外比較與選擇

由于兩大法系訴訟模式和證據(jù)法傳統(tǒng)的不同，在證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵及外延上也存在著一定的區(qū)別。在奉行當事人主義及陪審團制度的英美法系國家，需要通過復(fù)雜、精細的證據(jù)排除規(guī)則來防止當事人和陪審團成員因缺乏法律知識而提出或采納有礙于查明案件真相的事實和材料[10]92。美國證據(jù)法學者艾倫教授在談及證據(jù)排除規(guī)則時強調(diào)，美國的證據(jù)排除規(guī)則是一個“復(fù)數(shù)”規(guī)則，其內(nèi)涵遠遠大于非法證據(jù)排除規(guī)則[11]289。概括來說，英美法系證據(jù)法是以排除某些特定證據(jù)的不當干擾為目的的可采性規(guī)則構(gòu)成的。從《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的具體規(guī)定中不難看出，對于證據(jù)是否可采的問題，殊少有積極的規(guī)定，大多是經(jīng)由消極的排除規(guī)則來加以規(guī)制，如自白排除規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞排除規(guī)則、意見排除規(guī)則等，即對于某個符合上述排除規(guī)則調(diào)整范圍的證據(jù)資料，美國證據(jù)法的做法是剝奪其進入正式庭審程序的資格，以此阻隔其可能對事實認定者造成的不當干擾。在奉行職權(quán)主義的大陸法系國家，長久以來遵循法官自由心證原則，很少通過立法方式對證據(jù)規(guī)則加以明確的規(guī)定。不過，隨著兩大法系的日趨融合，證據(jù)排除規(guī)則便不再為英美證據(jù)法所特有，也不同程度地體現(xiàn)在大陸法系的刑事審判程序之中[12]116。在德國，排除規(guī)則是通過程序禁止和證據(jù)禁止理論來規(guī)制的。程序禁止，乃就證據(jù)資料收集與調(diào)查之程序設(shè)其條件；證據(jù)禁止，則系就其證據(jù)資料可否利用為認定事實之基礎(chǔ)設(shè)其條件[3]254。證據(jù)禁止又可進一步劃分為舉證禁止和證據(jù)使用禁止[13]212。限于文章篇幅，筆者對此不再做具體展開。但必須指出的是，無論是程序禁止規(guī)則，還是證據(jù)禁止規(guī)則，其最終排除證據(jù)的方式都不如美國可采性規(guī)則那樣絕對和明確。大陸法系國家出于對法定證據(jù)主義的警惕，在制定禁止性規(guī)則時，充分考慮了法官自由裁量權(quán)的行使空間。同時，德國立法者更加偏重于對程序的推進和保障，大多數(shù)與證據(jù)有關(guān)的規(guī)定均圍繞著程序而展開，只有證據(jù)使用禁止旨在解決證據(jù)的采用或排除這個證據(jù)法上的核心問題[12]31。

那么，我國的證據(jù)排除規(guī)則究竟應(yīng)選取何種路徑來進行建構(gòu)呢？美國的可采性規(guī)則雖然具有清晰的主線，卻難與我國實然的證據(jù)法傳統(tǒng)以及立法現(xiàn)狀相兼容。而德國的程序禁止和證據(jù)禁止規(guī)則則存在著證據(jù)能力與證明力相混同、證據(jù)與程序界限不清的問題，故雖有值得借鑒之處，仍不宜全盤接受。筆者認為，我國的證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)從審查判斷證據(jù)的全局進行把握，對傳統(tǒng)的證據(jù)三性進行反思，應(yīng)當建立起證據(jù)兩步認證模式的審查判斷證據(jù)新觀念，即以證據(jù)能力和證明力為兩條主線進行梳理，來迎合不同訴訟階段中對證據(jù)的不同要求。

(二)證據(jù)能力與證明力的區(qū)分

依照我國傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，對證據(jù)的審查判斷主要是通過證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性這三個方面進行的。但隨著對證據(jù)法學研究的不斷深入，不難發(fā)現(xiàn)通過正面表述歸納和概括的“證據(jù)三性”說已無法滿足證據(jù)的動態(tài)化、層次化需求，更難以通過高效、易行的排除規(guī)則來進行細化。因為無論是客觀性、關(guān)聯(lián)性，還是合法性，都是一種以定案根據(jù)為視角的逆推邏輯，帶有明顯的結(jié)果性、驗證性思路，而不是構(gòu)建證據(jù)規(guī)則所需要的過程性、排除性思路。因此，“證據(jù)三性”理論僅能作為對證據(jù)屬性的一種高度提煉，并不能為證據(jù)的審查判斷提供精確的指導。只有將證據(jù)能力與證明力相區(qū)分，構(gòu)建證據(jù)的兩步認證模式，才能夠為梳理脈絡(luò)清晰、功能明確的證據(jù)排除規(guī)則奠定理論基點。

第一，證據(jù)能力的審查程序[14]。受“重證明力、輕證據(jù)能力”這一傳統(tǒng)思想的影響，我國對證據(jù)能力的關(guān)注先天不足。盡管學界已經(jīng)逐漸認識到了其在證據(jù)法學領(lǐng)域中的重要地位，但相關(guān)研究仍處于雛形階段。證據(jù)之證據(jù)能力，系指該證據(jù)得提出于未來公判程序中的證據(jù)，亦即該證據(jù)得用以作為合法證據(jù)調(diào)查程序中之資料能力而言[15]21。質(zhì)言之，證據(jù)能力是一種可以在正式的庭審程序中提出的資格，又可稱為“證據(jù)資格”或“證據(jù)的適格性”。無論是在大陸法系，還是在英美法系，證據(jù)裁判原則首先解決的是什么樣的證據(jù)將會在庭審中被調(diào)查，即證據(jù)準入或證據(jù)資格問題[16]。對證據(jù)能力的理解，應(yīng)注意以下幾點：首先，證據(jù)能力是一種法庭準入資格；其次，證據(jù)能力具有先決性，是審查判斷證據(jù)的第一個步驟；最后，證據(jù)能力是審查判斷證據(jù)的核心，主要通過一系列的排除規(guī)則來發(fā)揮作用。對證據(jù)能力的審查，能夠有效地過濾證據(jù)源頭，不但阻隔了需被排除的案件材料對審判者的不當干擾，還能夠在最大程度上節(jié)約司法資源，促進公正與效率這兩大訴訟價值在證據(jù)適用過程中的動態(tài)平衡。因此，只有充分認識到證據(jù)能力的獨立性、先決性以及法定性，改變其與證明力相混同的現(xiàn)狀，才能夠為證據(jù)兩步認證模式打好基礎(chǔ)。

可以看到的是，《刑事訴訟法》第四十八條已經(jīng)對證據(jù)的含義進行了區(qū)分，“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”以及“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”。筆者并不想由此揣測立法者的真實意圖，但證據(jù)的兩步認證模式卻可以從中得到支持。在未經(jīng)證據(jù)能力的審查并賦予證據(jù)資格以前，所謂證據(jù)只是一種“案件材料”，并非所有的“案件材料”都可以被稱作“證據(jù)”。需要指出的是，該條文中“都是”的用法并不嚴謹。因為“可以用于證明案件事實”只是“案件材料”轉(zhuǎn)化為“證據(jù)”的要件之一，法條下文對證據(jù)形式的規(guī)定就是例證。而其他要件，則需由證據(jù)能力的排除規(guī)則來約束。因此，由“案件材料”向“證據(jù)”的轉(zhuǎn)化過程，正是證據(jù)兩步認證模式中的第一步——對證據(jù)能力的審查。

第二，證明力的調(diào)查程序。所謂證明力，是指證據(jù)在具有證據(jù)能力之前提下，依據(jù)證據(jù)調(diào)查之結(jié)果，具有實質(zhì)之證據(jù)價值，其可分為對于認定待證事實作用之實質(zhì)的證據(jù)價值，以及對于證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容之憑信性(信用度)程度[17]24。易言之，證明力就是證據(jù)證明案件事實的能力，又可稱為“證據(jù)價值”。根據(jù)《刑事訴訟法》第四十八條的規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！币簿褪钦f，“案件材料”在經(jīng)過證據(jù)能力的審查程序具備證據(jù)資格、轉(zhuǎn)化為“證據(jù)”之后，并不能當然地成為“定案的根據(jù)”，還需要經(jīng)歷一個查證屬實的過程，此過程即是對證明力的檢驗，也就是證據(jù)兩步認證模式中的第二步。就具體的調(diào)查內(nèi)容而言，筆者認為其重點在于對證據(jù)的實質(zhì)要求，并主要集中在對證據(jù)的可信性和證明價值的查證上?？尚判栽醋杂诓门姓叩闹饔^判斷，是思維和經(jīng)驗的產(chǎn)物，無法直接體現(xiàn)于證據(jù)本身，必須依靠于證據(jù)的客觀真實性。因此，證據(jù)的客觀真實性是其可信性的前提與基礎(chǔ)，可信性是對真實性所進行的具有主觀能動性質(zhì)的轉(zhuǎn)化和確認。同時，證據(jù)是否可信，重在查證的是單個證據(jù)的自身情況，是對證據(jù)的逐一檢驗。而證明價值，或稱“證明性”，則更加注重證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)程度以及其在證據(jù)鏈條中所起的作用，是通過對證據(jù)的整體分析而作出的綜合判斷。在滿足了上述要件之后，“證據(jù)”方可轉(zhuǎn)化為“定案的根據(jù)”。

三 價值論導向下的保障性規(guī)則：基于證據(jù)能力的排除

我國傳統(tǒng)證據(jù)法理論認為，證據(jù)法所要解決的核心問題是：如何確保司法人員能夠正確認識案件事實，也即如何保證司法人員的認識主觀符合客觀[18]1?；诖耍瑢W界的主流觀點曾將辯證唯物主義認識論作為證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)。而隨著由“證據(jù)學”到“證據(jù)法學”的理論轉(zhuǎn)型的提出，認識論主導下的“實事求是的證據(jù)制度”已經(jīng)無法為證據(jù)的內(nèi)在價值提供有益支撐。在此背景下，價值論基礎(chǔ)開始受到關(guān)注[19]。正如前文所述，在確認證據(jù)資格的時候，主要進行的是形式和程序方面的審查，并不考慮某案件材料的實質(zhì)真實性?？梢?，證據(jù)能力排除規(guī)則并沒有為認識論提供充分的適用空間，應(yīng)以價值論為導向。證據(jù)能力排除規(guī)則通過對證據(jù)資格的否定，維護著訴訟中多元價值的實現(xiàn)和平衡。每一個排除規(guī)則背后都體現(xiàn)了其特定的價值追求，比如非法證據(jù)排除規(guī)則體現(xiàn)的是人權(quán)保障價值，意見證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)的是公正審判價值以及訴訟效率價值，特權(quán)證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)的是社會秩序價值等。

同時，從證據(jù)能力排除規(guī)則的功能和作用上分析，其在本質(zhì)上屬于保障性規(guī)則。也就是說，該規(guī)則的適用并不直接作用于認定案件事實本身，而是在于對之后的案件事實認定過程提供前提保障，具體又可劃分為對司法公正的保障和對司法政策的保障。對司法公正的保障是通過對案件材料的外在表現(xiàn)形式的限定，排除其可能造成對案件事實錯誤認定的高風險性，同時合理約束法官的自由裁量權(quán)，保障法律適用過程中的統(tǒng)一，維護司法公信力，比如對傳聞證據(jù)、意見證據(jù)、品格證據(jù)的排除等。對司法政策的保障主要體現(xiàn)為，通過排除非法證據(jù)，實現(xiàn)對人權(quán)的保障，貫徹“嚴禁刑訊逼供”的刑事政策。同時，還通過賦予某些特殊證人拒絕作證的權(quán)利，維護信賴關(guān)系和社會秩序。結(jié)合我國實然的立法現(xiàn)狀以及應(yīng)然的完善路徑，應(yīng)該包括以下內(nèi)容。

(一)鑒真規(guī)則

鑒真規(guī)則是指，由提出實物證據(jù)的一方主體，對其所出示的證據(jù)與其所主張的證據(jù)之間的同一性進行證明，如若不能證明二者具備同一性，則該出示證據(jù)得因不具備證據(jù)能力而被排除在正式的庭審程序之外[20]。具體應(yīng)從以下四個方面來理解：第一，鑒證規(guī)則的適用對象是實物證據(jù)；第二，鑒真規(guī)則不同于實踐中的辨認、鑒定活動，雖未直接體現(xiàn)出“排除”二字，但同其他證據(jù)能力的排除規(guī)則一樣，作為審查判斷證據(jù)的第一步，以消極的規(guī)定來否定證據(jù)資格，而辨認或鑒定活動則更多的體現(xiàn)為對證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容的調(diào)查方式；第三，鑒真規(guī)則審查的是案件材料與待證事實之間是否具有實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性，并通過對證據(jù)同一性以及其形式真實性的確認，保障證據(jù)內(nèi)容的客觀真實性；第四，鑒真規(guī)則的審查內(nèi)容主要是實物證據(jù)的外部特征、來源、制作或收集過程、保管鏈條等，即集中于證據(jù)的外在形式和形成過程。

鑒真規(guī)則是一個域外法概念，源自于《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定。雖然我國并未以明文形式確立鑒真規(guī)則，但亦不難在相關(guān)法條中尋找到類似的規(guī)定。遺憾的是，這些規(guī)定并不能歸為純粹意義上的鑒真規(guī)則，因為其依然存在著證據(jù)能力與證明力相混同的現(xiàn)象。比如，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(以下簡稱為最高法《解釋》)第七十三條第一款的規(guī)定：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)?！奔礊榈湫偷蔫b真規(guī)則，因為無法證明來源就無法對同一性進行確認，無法進行同一性確認就無法判斷出示于法官面前的案件材料與待證事實之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)。但需要指出的是，本條中“不得作為定案的根據(jù)”的表述并不嚴謹，應(yīng)規(guī)定為“不得作為證據(jù)使用”較為合適。而第二款中“對物證、書證收集程序、方式存在瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋后可以采用的列舉，如勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對無異，無復(fù)制時間等”，則是對瑕疵證據(jù)證明力的檢驗，不應(yīng)歸為鑒真范疇。因此，應(yīng)當區(qū)分兩者的界限，對鑒真規(guī)則進行梳理和構(gòu)建。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)能力排除規(guī)則的典型代表，可謂“明星規(guī)則”，在學術(shù)界引發(fā)了廣泛的研究熱潮?！缎淌略V訟法》在《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《非法證據(jù)排除規(guī)定》)的基礎(chǔ)上，吸收了其對排除范圍、排除后果、排除程序、證明責任等事項的具體規(guī)定，并做出了進一步強化和完善。限于文章篇幅，筆者僅對該規(guī)則中的重點問題進行闡述。

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則屬于證據(jù)能力排除規(guī)則的范疇，是對證據(jù)資格的否定與剝奪。《非法證據(jù)排除規(guī)定》第二條將非法言詞證據(jù)的排除后果限定為“應(yīng)當予以排除，不能作為定案的根據(jù)”，而《刑事訴訟法》第五十四條僅將其限定為“應(yīng)當予以排除”。如前所述，能否成為定案的根據(jù)，著重的是對證據(jù)實質(zhì)真實即證明力的判斷。而對非法證據(jù)的審查主要是形式性和程序性的，并無需考慮其實質(zhì)內(nèi)容真實與否。因此，《刑事訴訟法》刪除“不能作為定案的根據(jù)”的表述，可謂是對非法證據(jù)排除規(guī)則之證據(jù)能力基點的確立。

第二，應(yīng)對非法證據(jù)作出狹義理解，嚴格區(qū)分其與瑕疵證據(jù)的界限。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，非法證據(jù)既包括非法言詞證據(jù)又包括非法實物證據(jù)，但是否所有以違反法律規(guī)定的方式獲取的證據(jù)都是非法證據(jù)呢？筆者對此持否定觀點。無論是美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，還是德國的證據(jù)禁止理論，都對非法方式進行了限定。前者針對的是警察以公民憲法性權(quán)利為對象的違法偵查方式，后者則是通過對證據(jù)收集程序、舉證議題、特定證物、舉證方法等的具體規(guī)定來加以約束[13]213。因此，我國對非法證據(jù)的界定應(yīng)當進一步細化，建議從侵犯基本人權(quán)及嚴重威脅司法公正的重大程序違法為主線進行規(guī)制，以防止實踐中的混淆和濫用。

第三，對兩種排除模式的反思。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十四條的規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除?！庇袑W者將非法證據(jù)的排除模式歸納為“強制性的排除”和“自由裁量的排除”，在“自由裁量的排除”中還包括一種中國特有的“可補正的排除”[21]。在筆者看來，這種“可補正的排除”模式是值得反思的。原因在于：首先，“可補正的排除”模糊了非法證據(jù)排除與瑕疵證據(jù)排除間的界限，不利于實踐中的準確適用；其次，證據(jù)能力是一個單純的有或者無的問題，且程序性行為具有即時性和不可逆性，一經(jīng)做出即宣告完成。也就是說，無論是“補正”還是“合理解釋”，都不可能彌補既已形成的程序違法，而只能通過一些佐證或說明來使裁判者相信，雖有程序違法但該證據(jù)的內(nèi)容依然真實可信，而此正是屬于證明力范疇。綜上，筆者認為，應(yīng)將“自由裁量的排除”限定為通過法官的自由裁量權(quán)對違法程度、因果關(guān)系、證據(jù)價值、案件情況等進行的綜合判斷，并以此來作為非法實物證據(jù)的排除模式。而“可補正的排除”，則是以判斷證明力為對象的瑕疵證據(jù)的排除模式。

第四，排除程序的獨立性和前置性。為了使非法證據(jù)排除規(guī)則能夠在司法實踐中得到有效的貫徹落實，除了對規(guī)則自身的梳理和完善以外，程序上的保障也是不可忽略的。同時，強調(diào)排除程序的獨立性和前置性還有助于提升訴訟效率，對整個訴訟過程的有序推進發(fā)揮積極作用。所謂獨立性，就是要與案件的實體審理程序相區(qū)分，專門圍繞證據(jù)收集的合法性問題進行審查和裁決；所謂前置性，是應(yīng)在調(diào)查解決實體問題之前，審查處理非法證據(jù)的問題[22]。結(jié)合我國現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)和司法實踐，可以通過庭前會議來實現(xiàn)。

(三)傳聞證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)規(guī)則又稱“反傳聞規(guī)則”，是英美法系中一項最為古老和復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則，迄今仍具有蓬勃的生命力。其在美國證據(jù)法中的基本規(guī)則是：如果一項陳述是傳聞，那么該證據(jù)必須基于對之提出的適當異議而排出，除非它屬于若干證據(jù)傳聞規(guī)則的例外之一[23]27。根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，傳聞就是陳述人在審判或聽審程序以外所作的陳述，被用以證明主張事項的真實性[24]90。在理解傳聞證據(jù)時，應(yīng)從其形式和目的來入手。首先，傳聞證據(jù)表現(xiàn)為一種在法庭外作出的陳述。需要指出的是，陳述是一個廣義上的概念，包括口頭陳述、書面陳述以及行為人有意為之的非語言動作。其次，傳聞證據(jù)的目的是用以證明該陳述中所主張事實的真實性。

而之所以要排除傳聞證據(jù)，主要原因有如下幾個方面。第一，傳聞證據(jù)的適用違背直接言詞原則，無法對其真實性進行檢驗。直接言詞原則是由“直接原則”和“言詞原則”組成的，前者要求控辯雙方及其他訴訟參與人親自出席審判，并由法官直接接觸和審查證據(jù)，后者要求參加審判的各方均以言詞陳述的方式從事訴訟行為，并且對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式進行[1]46。顯然，傳聞證據(jù)無法滿足直接言詞原則的要求，因而無法對其真實性展開調(diào)查。第二，傳聞證據(jù)的適用是對當事人基本訴訟權(quán)利的侵害。《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。”而傳聞證據(jù)的提出，直接導致了質(zhì)證權(quán)的架空，有損程序公正。第三，傳聞證據(jù)自身的準確性、真實性較弱，需要其他的證據(jù)來進行佐證或者印證，徒增審理難度，極易造成訴訟的拖延。必須強調(diào)的是，無論是在英美法系，還是在大陸法系，傳聞證據(jù)規(guī)則都存在著大量的例外，有時需要結(jié)合個案情況具體分析。傳聞證據(jù)規(guī)則在我國立法中體現(xiàn)為證人出庭作證制度，但缺乏從證據(jù)能力的角度對傳聞陳述作出不予采納的規(guī)定，應(yīng)當進一步完善與落實。

(四)品格證據(jù)規(guī)則

作為英美證據(jù)法中著墨最多的證據(jù)規(guī)則，品格證據(jù)規(guī)則在實踐中的適用難度可與傳聞證據(jù)規(guī)則相媲美，極易發(fā)生混淆與錯誤。如何理解品格證據(jù)的內(nèi)涵和外延，是準確適用該規(guī)則的前提，而這也正是造成上述情況的主要原因。至少應(yīng)從以下幾個方面把握：第一，品格既可以指某個人在社區(qū)中的整體聲譽，也可以指以某種特定方式行事的嗜好，還可以指個人歷史中的特殊事件[10]96；第二，既包括好的品格也包括壞的品格，英美證據(jù)法排斥的是將被告人不良的品格作為證明其當前所受指控成立的證據(jù)，但允許被告人提出用以證明自己具有良好品格的證據(jù)，來否定指控事項的成立或?qū)ψ陨淼男庞脝栴}加以佐證；第三，指征的對象廣泛，既包括被告人，也包括被害人以及證人等。品格證據(jù)規(guī)則的例外情況可以此區(qū)分適用。如上文中提到的被告人提出的證明自己品格良好的證據(jù)及控方提出的反駁性證據(jù)、被告人提出的證明被害人品格的證據(jù)及控方的反駁性證據(jù)、控辯雙方為動搖證人可信性而提出的證人的品格證據(jù)等，則可以采納為證據(jù)使用。排除品格證據(jù)的根本原因是：首先，個人品格與案件事實的關(guān)聯(lián)性較弱，且舉證、質(zhì)證的難度較大，不利于公正審判及訴訟效率的實現(xiàn)；其次，品格證據(jù)的排除能夠保障法律適用過程中的統(tǒng)一性，強化司法公信力；最后，品格證據(jù)規(guī)則還能夠起到“禁止惡言”[25]280的作用，維護社會秩序。因此，我國應(yīng)以明確的規(guī)則形式對品格證據(jù)的證據(jù)資格進行限定，建立健全中國式的品格證據(jù)規(guī)則。

(五)意見證據(jù)規(guī)則

該規(guī)則是英美證據(jù)法上規(guī)范證人證言的證據(jù)規(guī)則，具體是指證人只能就其自身感知的事實提供證言，一般情況下，不得發(fā)表意見，即不得以其感知、觀察得出的推斷或意見發(fā)表意見[26]203。需要指出的是，英美法系的證人證言又可進一步分為普通證人證言和專家證人證言兩種。只有前者才是本規(guī)則適用的對象；而對于專家證人證言，也就是大陸法系及我國所稱的鑒定意見，則不受此規(guī)則的約束。而之所以要對普通證人作出的意見性證言予以排除，根本原因有三個方面。第一，意見證言有損裁判權(quán)的專屬性。依據(jù)案件材料作出推斷或結(jié)論，是專屬于裁判者的職權(quán)行為，他人的干預(yù)會給其心證過程帶來影響，因而必須確保其獨立性。第二，意見證言具有很強的主觀性，難?？陀^、真實。意見證言的形成屬于思維層面而非認知層面，更加容易受到一系列難以預(yù)知的因素干擾，錯誤的風險極大。況且，人的主觀思想更是難以通過其他外在證據(jù)來進行佐證，真實性無從審查。第三，證人與案件事實之間的聯(lián)系來自于其直觀的見聞以及身體感知，而與通過思維、經(jīng)驗所形成的推斷或者評價無關(guān)。因此，無論該推斷或評價是否正確，都應(yīng)當否定其與案件事實之間的關(guān)聯(lián)性，不具備證據(jù)資格。本規(guī)則在我國立法中已經(jīng)得到了體現(xiàn)，最高法《解釋》第七十五條第二款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外?！笨梢?，我國也是采用了排除加例外的經(jīng)典模式，但在排除范圍、例外情形、審查方式等問題上仍有待進一步細化、完善。

(六)最佳證據(jù)規(guī)則

最佳證據(jù)規(guī)則起源于英國古代司法文明中的“文書審”。所謂“文書審”，就是由訴訟提起人把爭議事實有關(guān)的一般由被告人制作的文書提交給法官，以便裁定原告人的主張是否在該文書中有足夠的依據(jù)[27]252。需要說明的是，最佳證據(jù)規(guī)則也是一種旨在限定實物證據(jù)準入范圍的證據(jù)能力規(guī)則，并且只針對于實物證據(jù)中的“文書證據(jù)”。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，提供對案件非常重要的文書材料的人，必須提供原件或真實的復(fù)制品如復(fù)印件，若不能提供，必須給出充分的理由[2]422。結(jié)合《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條到1008條的具體規(guī)定[28]331-358，對于現(xiàn)代意義上的最佳證據(jù)規(guī)則可作如下理解。首先，相較于該規(guī)則的起源，“文書證據(jù)”的內(nèi)涵已經(jīng)不再局限于被告人制作的文書，而是更加的寬泛，包括文字、錄音以及影像。其次，最佳證據(jù)并非一定是原始證據(jù)或者原件，具有真實性以及采納不會導致不公正后果的復(fù)印件均被視為最佳證據(jù)，與原件具備相同程度的可采性。最后，該規(guī)則的目的是為了防止原始證據(jù)在復(fù)制的過程中所可能產(chǎn)生的不準確性，是關(guān)于文書證據(jù)可采性的規(guī)則，并與其他可采性規(guī)則一樣，采取的是原則加例外的立法方式。

我國最高法《解釋》第六十九條規(guī)定：“對物證、書證應(yīng)當著重審查以下內(nèi)容：物證、書證是否為原物、原件，是否經(jīng)過辨認、鑒定；物證的照片、錄像、復(fù)制品或者書證的副本、復(fù)制件是否與原物、原件相符，是否由二人以上制作，有無制作人關(guān)于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名……”第七十條規(guī)定：“據(jù)以定案的物證應(yīng)當是原物。”第七十一條規(guī)定：“據(jù)以定案的書證應(yīng)當是原件。取得原件確有困難的，可以使用副本、復(fù)制件?！庇纱丝梢姡覈⒎ㄖ幸呀?jīng)體現(xiàn)了最佳證據(jù)規(guī)則的相關(guān)精神，但仍需在適用范圍、例外情況等方面進行細化，并且要進一步強調(diào)該規(guī)則屬證據(jù)能力排除規(guī)則范疇，應(yīng)與證明力規(guī)則相區(qū)分。

(七)特權(quán)證據(jù)規(guī)則

特權(quán)證據(jù)規(guī)則具體表現(xiàn)為一系列的證言豁免權(quán)，又稱“拒絕作證權(quán)”或“特免權(quán)”。證據(jù)法上的特權(quán)是指基于某些特殊的信賴關(guān)系，相關(guān)人等有權(quán)拒絕作證或阻止他人作證，是對出庭作證為公民一項基本義務(wù)的否定而設(shè)立的權(quán)利[29]432。由此可見，特權(quán)證據(jù)規(guī)則作為關(guān)聯(lián)性與證人作證義務(wù)的雙重例外，其出發(fā)點在于維護人與人之間的特殊關(guān)系，以此來保障基本的社會秩序。因此，該規(guī)則的功能并不在于促進案件事實的發(fā)現(xiàn)，而是旨在實現(xiàn)外在的政策目標，帶有明確的價值導向。根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》及其司法實踐，特免權(quán)又可分為基于特定關(guān)系產(chǎn)生的特免權(quán)和基于特定身份產(chǎn)生的特免權(quán)：前者包括配偶之間的特免權(quán)、律師與當事人之間特免權(quán)、醫(yī)生與患者之間的特免權(quán)以及神職人員與懺悔者之間的特免權(quán)；后者包括政府官員對軍事和國家機密享有的特免權(quán)、警察或其他公民基于情報員身份而享有的特免權(quán)等。

我國關(guān)于特免權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)于《刑事訴訟法》第一百八十八條的規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！蔽覈鴮⑻孛鈾?quán)主體限定為配偶、父母和子女，一方面是為了保護親屬之間的相互信任關(guān)系，另一方面也是因為親屬作出的證言往往帶有偏向性，因此虛假的可能性較大。但是，需要保護的社會關(guān)系是否僅限于親屬之間呢？筆者認為，對于特權(quán)證據(jù)規(guī)則的完善應(yīng)當借鑒美國證據(jù)法的規(guī)定，以保護基于特定職業(yè)所產(chǎn)生的信賴關(guān)系和基于公務(wù)行為所產(chǎn)生的職業(yè)秘密為思路，擴充特免權(quán)的主體范圍。同時從證據(jù)能力的角度對違反后果作出明確的規(guī)定，即凡是通過侵犯證人拒絕作證的權(quán)利而獲取的證言，應(yīng)否定其證據(jù)資格，排除于庭審程序之外。

四 認識論導向下的事實認定規(guī)則：基于證明力的排除

雖然“實事求是的證據(jù)制度”已經(jīng)得到了質(zhì)疑和修正，但是由于訴訟活動的基本規(guī)律，辯證唯物主義認識論仍存在指導空間，且主要體現(xiàn)在對證明力的調(diào)查程序中。首先，從理論上看，通過對證據(jù)能力與證明力的區(qū)分，實現(xiàn)了價值論與認識論的雙重導向。前者是法律適用的問題，主要依靠價值預(yù)設(shè)進行取舍；后者是事實認定的問題，主要依靠邏輯和經(jīng)驗形成心證。而運用邏輯和經(jīng)驗的過程，也就是人的認識能力在發(fā)揮作用的過程。其次，從立法上看，《刑事訴訟法》第四十八條中關(guān)于“查證屬實”的規(guī)定也正是認識論指導下的應(yīng)有之義?！安樽C”是對人的主觀能動性的要求，“屬實”是對證據(jù)客觀性的要求。即是說，只有在主觀符合客觀、主客觀相一致的情況下，“證據(jù)”才得以轉(zhuǎn)化為“定案根據(jù)”。綜上，對證明力的調(diào)查、判斷過程就是以認識論為指導的事實認定活動。需要指出的是，法官依據(jù)主觀心證而進行的自由裁量也并非是沒有邊界的，還是需要對一些基礎(chǔ)性、重要性的問題予以規(guī)范和統(tǒng)一。那么，旨在對此過程進行約束的法律規(guī)則，也就必然要將這種認識論導向與事實認定功能一以貫之。結(jié)合我國實然立法情況，可作如下梳理。

(一)補強證據(jù)規(guī)則

補強證據(jù)規(guī)則又稱“證據(jù)補強規(guī)則”。證據(jù)補強是指某一證據(jù)能夠證明案件事實，但沒有完全的證明力，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，必須有其他證據(jù)以佐證方式補強其證明力的情況下，才能作為本案的定案根據(jù)[30]191。該規(guī)則最早是從英國發(fā)展起來的，是從證據(jù)的證明力方面對法官自由裁量權(quán)所作的一種強制限制制度[31]303，其目的是為了防止錯誤地認定案件事實，進而確保有罪判決的可靠性。在英美法系，補強證據(jù)規(guī)則的內(nèi)涵相對比較廣泛，且主要是借助于對具體罪名的區(qū)分來進行限定。比如，對偽證罪、性犯罪、共同犯罪等特殊罪行的證明，所用證據(jù)需加以補強，才可最終認定為定案的根據(jù)。而大陸法系，補強證據(jù)規(guī)則被認為是自由心證主義的例外，并將其限定為自白的補強規(guī)則，目的是防止法官輕信或者過分依賴自白。因此，自白是唯一證據(jù)時不能認定有罪，必須要經(jīng)過補強[32]271。

與大陸法系的普遍做法相似，我國立法對自白即被告人陳述也持有謹慎態(tài)度，因此我國語境下的補強證據(jù)規(guī)則又被稱為“口供補強規(guī)則”?！缎淌略V訟法》第五十三條規(guī)定：“只有被告人陳述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰?！钡?，可否以此作為補強證據(jù)規(guī)則在我國確立的依據(jù)呢？筆者認為，該規(guī)定的確表達出了補強證據(jù)規(guī)則的精神，但仍需進一步的明確和完善，需厘清以下幾個問題。

第一，補強的對象。根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，需要補強的證據(jù)種類僅限于被告人陳述，且針對的是用以證明被告人實施了指控罪行的證據(jù)，只有被告人陳述而無其他證據(jù)的情況。需要指出的是，對這里的“只有被告人陳述”應(yīng)作質(zhì)的理解，而非純粹的量的要求。也就是說，基于被告人陳述而產(chǎn)生的其他派生性證據(jù)，如指認現(xiàn)場筆錄、辨認被害人筆錄等，由于與口供具有同源性，即使種類與數(shù)量繁多，也應(yīng)視為“只有被告人陳述”。

第二，補強的原因及目的?？诠╅L期以來占據(jù)著“證據(jù)之王”的地位，在司法實踐當中頗受重視，大量刑訊逼供及冤假錯案的發(fā)生與此相關(guān)。從定案根據(jù)的視角降低口供的地位與作用，推進“由供到證”向“由證到供”的偵查方式的轉(zhuǎn)化，能夠防止過于偏重口供的傾向，同時凈化偵查行為，落實人權(quán)保障。因此，我國的口供補強規(guī)則具有鮮明的政策導向。除此之外，口供具有極強的主觀性、易變性。在僅有被告人陳述的案件中，即使已經(jīng)通過了非法證據(jù)排除規(guī)則的檢驗而具備證據(jù)能力，其內(nèi)容的真實性尚處于待定或者存疑的狀態(tài)之中，需要通過其他證據(jù)來加以確認或者鞏固。只有確保單個證據(jù)的真實性、可信性，才能夠準確認定案件事實。

第三，補強的方式。關(guān)于證據(jù)補強的方式向來有“佐證說”與“印證說”之爭[29]485。筆者贊同“佐證說”，認為補強的方式主要是靠外在證據(jù)來對需被補強的證據(jù)的真實性進行佐證。而印證是通過證據(jù)與證明案件事實的其他證據(jù)之間的關(guān)系，來對案件事實加以確認，應(yīng)與補強相區(qū)別。具言之，佐證是以微觀的角度對單個證據(jù)的證明，其指向的是某單個證據(jù)的真實性及可信性，對整個案件事實的證明作用多是間接的；而印證則是以宏觀的角度對各種證據(jù)之間的整體一致性判斷，其直接作用對象是案件事實。證據(jù)間的相互印證通常為審查判斷證據(jù)的最后環(huán)節(jié)，是一個原則性要求，未以明確的證據(jù)排除為后果。因此，筆者將印證規(guī)則歸為一種證據(jù)采信規(guī)則，與作為證明力排除規(guī)則的補強證據(jù)規(guī)則相區(qū)分。

(二)瑕疵證據(jù)排除規(guī)則

正如前文所述，對非法證據(jù)排除規(guī)則中的“非法證據(jù)”，應(yīng)做狹義理解：非法言詞證據(jù)限定為收集方式的違憲性以及對基本人權(quán)的侵害性，非法實物證據(jù)限定為收集程序的重大違法性以及對司法公正的嚴重影響性。而瑕疵證據(jù)的提出，正是與非法證據(jù)相對應(yīng)而言的。也就是說，并非一切以違法方式收集的證據(jù)都是非法證據(jù)，都需要以否定其證據(jù)能力的形式來加以規(guī)范。某些輕微的技術(shù)性違法并不會導致該證據(jù)之證據(jù)資格的喪失，而僅會對其證明力造成影響，應(yīng)對此加以區(qū)別和細化。瑕疵證據(jù)是指偵查人員在收集證據(jù)過程中存在輕微違法情形，但通過作出合理解釋或說明后，可以用作定案的根據(jù)[22]。瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別，主要是由其自身特點決定的。第一，瑕疵證據(jù)產(chǎn)生于輕微的程序違法。最高法《解釋》第七十三條規(guī)定了物證、書證收集程序、方式存有瑕疵的具體情形，如“勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)摹钡龋谄呤邨l規(guī)定了證人證言收集程序、方式存有瑕疵的具體情形，如“訊問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的”等。由此可見，瑕疵證據(jù)總體上表現(xiàn)為這種技術(shù)性的違法，且多以不作為的方式作用于證據(jù)本身，而不直接體現(xiàn)為對訴訟參與人憲法性權(quán)利及基本訴訟權(quán)利的侵害。第二，瑕疵證據(jù)的真實性處于待定狀態(tài)。與非法證據(jù)不同，瑕疵證據(jù)產(chǎn)生和發(fā)現(xiàn)于證明力的調(diào)查程序中，以已經(jīng)具備證據(jù)資格為前提。只是由于上述違法情形的存在，使得證據(jù)的真實性無法得到基本的程序保障，其所記載的事項因而具有較大的錯誤風險，處于有待調(diào)查確定的狀態(tài)。第三，瑕疵證據(jù)的真實性可以通過補正或合理解釋彌補。“補正”針對的是可重復(fù)性的取證行為，比如“對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)摹保弧昂侠斫忉尅贬槍Φ娜∽C行為往往具有不可逆性，比如證人證言的收集程序、方式中“詢問地點不符合規(guī)定的”。但不論是補正還是合理解釋，其目的都是對瑕疵證據(jù)的真實性予以確認，使其具備轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的條件。而對于不能進行補正或合理解釋的瑕疵證據(jù)，則由于真實性的缺失而必須排除于定案根據(jù)之外。

五 代結(jié)語：兩種排除規(guī)則的比較

以證據(jù)能力排除規(guī)則和證明力排除規(guī)則為兩條主線梳理證據(jù)排除規(guī)則體系，有助于實現(xiàn)對證據(jù)的動態(tài)化、層次化把握。首先，通過嚴格控制證據(jù)入口即案件材料向證據(jù)的轉(zhuǎn)化，在審查證據(jù)資格的同時完成對證據(jù)的初步篩選，凈化證據(jù)源頭，為裁判者的心證奠定基礎(chǔ)。其次，對證據(jù)證明力的判斷雖然主要通過裁判者運用審判邏輯與日常經(jīng)驗進行，但為了防止某些特定證據(jù)對準確認定案件事實、維護司法公正的侵害，仍然有必要以排除的方式對心證加以約束，實現(xiàn)證據(jù)向定案根據(jù)的轉(zhuǎn)化。綜合全文論述，筆者從宏觀的角度對兩種排除規(guī)則作如下比較。

第一，目的不同。證據(jù)能力排除規(guī)則側(cè)重于對各種訴訟價值的平衡與保障，通過對證據(jù)資格的否定，提升訴訟效率，強化人權(quán)保障，促進公正審判，維護社會秩序。證明力排除規(guī)則的目的在于準確地認定事實，通過對口供的補強以及對瑕疵證據(jù)的補正，對真實性待定或者存疑的證據(jù)進行判斷，確保唯有真實性得以確定的證據(jù)才能夠作為定案根據(jù)。

第二，適用方式不同。證據(jù)能力排除規(guī)則的適用方式主要在于對證據(jù)的外在形式審查，即某案件材料的真實性與否并不會影響對其證據(jù)能力的判斷。也就是說，只要具備了證據(jù)能力排除規(guī)則中所規(guī)定的特定形式，如傳聞證據(jù)、品格證據(jù)等，或者在形式上滿足了對非法證據(jù)的界定，即便其內(nèi)容具有真實性，也將被排除于庭審程序之外。而證明力排除規(guī)則的適用方式則主要在于對證據(jù)的實質(zhì)調(diào)查，證據(jù)若要轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)，必須要結(jié)合該證據(jù)的具體內(nèi)容，只有內(nèi)容為真的證據(jù)才具有可信性和證明價值。

第三，排除模式不同。對于證據(jù)能力，主要采用的是絕對排除與自由裁量排除相結(jié)合的排除模式。以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，對非法言詞證據(jù)采絕對排除模式、對非法實物證據(jù)采自由裁量排除模式。而對于證明力，主要采用的是可補正的排除模式。

第四，排除程序不同。對證據(jù)能力的排除，應(yīng)盡可能的在庭前會議中進行，以確保其獨立性與前置性。而對于證明力的排除，則是在庭審過程中，隨著對案件事實的調(diào)查一并完成的，體現(xiàn)的是證明力與案件事實之間的緊密聯(lián)系。即便是在正式的庭審程序中對證據(jù)能力進行審查的情況下，也要將其與證明力進行嚴格的區(qū)分，表現(xiàn)為先審查證據(jù)能力再調(diào)查證明力。

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[責任編輯：蘇雪梅]

A Systematic Analysis of the Exclusive Rule of the Criminal Evidence

SUN Rui

(Law School, Jilin University, Changchun, Jilin 130012, China)

Evidence rule, including evidence inclusive rule and evidence exclusive rule, is served to tell which materials can be used to judge the fact of a case, in which evidence exclusive rule is crucial to determine which materials can be turned into final decision. Evidence exclusive rule, as a normative system, should be comprehended in broad sense. With the distinction of evidence capability and probative force as an access, evidence exclusive rule can be divided into evidence capability exclusive Rule which is axiology-oriented, such as authenticity identification rule, exclusionary rule of illegal obtained evidence and Hearsay Evidence Rule, as well as probative force exclusive rule which is epistemology-oriented, such as corroborative rule and defective evidence exclusive rule.

evidence rule; evidence exclusive rule; evidence capability; probative force; authenticity

2016-08-22

本文系國家社科基金“非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐困境及其立法完善研究”(15BFX093)、吉林大學研究生創(chuàng)新基金資助項目(2016126)、國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心之研究成果。

孫銳(1988—)，女，吉林長春人，吉林大學訴訟法學2014級博士生，研究方向為刑事訴訟法學、證據(jù)法學。

DF713

A

1000-5315(2016)06-0066-11