【摘要】中國傳統(tǒng)的中醫(yī)藥作為世界四大傳統(tǒng)醫(yī)藥之一，歷來在世界醫(yī)療事業(yè)中有著自己突出的貢獻(xiàn)。但是隨著醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)模式化的日益發(fā)展，中醫(yī)藥要適應(yīng)時代的變化，在現(xiàn)今的醫(yī)藥領(lǐng)域占據(jù)自己的一席之地勢必要走上經(jīng)濟(jì)化的道路，這就需要迫切的建立起有關(guān)中醫(yī)藥專利的保護(hù)制度，切實(shí)保障其能夠帶來的經(jīng)濟(jì)利益不被侵害。

【關(guān)鍵詞】中醫(yī);專利權(quán);保護(hù)

一、中醫(yī)藥的概念

中醫(yī)藥是以中醫(yī)理論為指導(dǎo)運(yùn)用于臨床實(shí)踐的，包含“中醫(yī)”和“中藥”兩個部分?！爸嗅t(yī)”主要是指中醫(yī)學(xué)的各種理論和治療方法，即非藥物療法，包含了針灸、氣功、拔罐、水療等傳統(tǒng)醫(yī)療手法。而“中藥”則是指運(yùn)用中醫(yī)理論臨床實(shí)踐的藥物療法，主要包括中藥藥材、復(fù)方制劑、飲片等。

國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略12專題《中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與利用》對中醫(yī)藥資源知識進(jìn)行了科學(xué)的界定：中醫(yī)藥資源知識是與中華民族傳統(tǒng)一脈相承的、世代相傳并且持續(xù)發(fā)展，具有現(xiàn)代或者隱形價值的醫(yī)藥知識;同時，中醫(yī)藥資源知識還包括了該學(xué)科領(lǐng)域中智力活動所產(chǎn)生的變革與創(chuàng)新。這個定義是將中醫(yī)藥資源作為傳統(tǒng)知識進(jìn)行闡述，遵照了世界知識產(chǎn)權(quán)組織秘書處的意見。

二、國內(nèi)外醫(yī)藥保護(hù)

1、我國對中醫(yī)藥的保護(hù)制度

1993年1月1日專利法修改后，我國開始給予藥品專利保護(hù)，中藥產(chǎn)品、制藥方法和中藥的新用途均開始受到專利法的保護(hù)，中藥的外包裝也可申請外觀設(shè)計和實(shí)用新型專利。中國對中醫(yī)藥的保護(hù)除法律保護(hù)外還有行政保護(hù)，例如《新藥審批辦法》、《藥品注冊管理辦法》、《地里標(biāo)志之產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》以及1992年《中藥品種保護(hù)條例》和1997年《植物新品種保護(hù)條例》、《藥品注冊管理辦法》等針對中醫(yī)藥保護(hù)的法律條例、辦法的頒行標(biāo)志著我國已經(jīng)開始通過行政法規(guī)和部門規(guī)章對中醫(yī)藥進(jìn)行專項的保護(hù)。因本國的知識產(chǎn)權(quán)法基本照搬于德國，所以構(gòu)建完整的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系雖已有政策導(dǎo)向，但是法典缺失、法律依據(jù)先天不足。

2、國外對醫(yī)藥的保護(hù)制度

發(fā)達(dá)國家及其國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)都極其重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，他們將知識產(chǎn)權(quán)管理意識全面的滲透到藥品開發(fā)、申請、維護(hù)、利用、保護(hù)和生產(chǎn)的全過程，并將知識產(chǎn)權(quán)普遍作為國家發(fā)展的強(qiáng)國戰(zhàn)略和企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略核心以及市場競爭的有效手段。相對我國的知識產(chǎn)權(quán)管理而言，國外的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在制度、管理、創(chuàng)造和應(yīng)用上已形成一套成熟的模式，尤其在中醫(yī)藥專利保護(hù)方面值得我國進(jìn)行學(xué)習(xí)、借鑒。

美國法律規(guī)定在藥物方面可以取得專利的途徑主要是化合物、組合物、生產(chǎn)方法和用途四種，因而在美國中藥提取物、中藥中分離的有效單體、中藥的制備方法都可以申請專利。美國對中藥沒有規(guī)定明確的審查制度，也沒有規(guī)定天然藥物經(jīng)過改變或者提純進(jìn)而申請專利的物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但是用于治療的天然植物不允許申請專利。

日本也是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較為先進(jìn)的國家，他們具有完整的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系以及相應(yīng)的保護(hù)、管理機(jī)構(gòu)。日本早期只對藥品制造的方法給予專利保護(hù)，到1976年才對藥品進(jìn)行專利保護(hù)。日本對藥品的專利保護(hù)包括化學(xué)物質(zhì)保護(hù)、化學(xué)物質(zhì)的醫(yī)藥用途、藥物的制備方法、藥品的外觀設(shè)計、制藥的機(jī)械和生物制品等。日本對中醫(yī)有特別保護(hù)，包括藥用植物及其提取物、中藥組方，但是只限于210個漢方，不保護(hù)以原有植物為原料的中藥復(fù)方。

三、對中醫(yī)藥專利保護(hù)的建議

1、法律制度保障

現(xiàn)行的先占先得的專利法邏輯不能很好地保護(hù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要立足我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥陣地。同時，也要適應(yīng)入世國際環(huán)境的需求，在“求生存”的基礎(chǔ)上更要“求發(fā)展”。

首先，傳統(tǒng)中醫(yī)藥專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)基于利用現(xiàn)有專利法關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥發(fā)展的各方面內(nèi)容，不斷嘗試從各種途徑實(shí)現(xiàn)對中藥“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”的認(rèn)定，并且通過對天然動植物、礦物質(zhì)增加高科技因素，得到國際社會的認(rèn)可實(shí)現(xiàn)國際對其的專利保護(hù)。

其次，積極參加國際條約，研讀國際條約中與中醫(yī)藥相關(guān)的法律法規(guī)，保證中醫(yī)藥所在國受到應(yīng)有的待遇，避免出現(xiàn)當(dāng)遇到不可預(yù)見的風(fēng)險或者合法權(quán)益受到侵害時，卻得不到所在國的保護(hù)以及國際社會的幫助。

最后，在中醫(yī)藥的國際化與現(xiàn)代化過程當(dāng)中，絕大部分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范要依據(jù)我國傳統(tǒng)中醫(yī)院幾千年的理論與實(shí)踐，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的有效機(jī)制由我國自己依據(jù)本國國情來制定。并且要在此基礎(chǔ)上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認(rèn)可并成為國際植物藥的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)，制定符合我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥理論的最具排他性的、對中醫(yī)藥具有保護(hù)作用的專利法律條款。

2、中醫(yī)診療手法的轉(zhuǎn)化保護(hù)

鑒于傳統(tǒng)中醫(yī)非藥物診療手法，雖然其不在專利法的保護(hù)范圍內(nèi)，但是由中醫(yī)診療手法帶來的客觀利益仍然可以通過其他方式得到保障。例如，擁有獨(dú)特針灸、拔罐、推拿療法的中醫(yī)，可以其個人名義注冊成立相關(guān)醫(yī)療服務(wù)性質(zhì)的公司，將診療手法以商業(yè)秘密的形式予以保護(hù)。中醫(yī)特殊的醫(yī)療技巧和方法如果以為企業(yè)獲得利益重要來源的形式出現(xiàn)，其具有實(shí)用性，且因?yàn)橹嗅t(yī)診療手法師徒相承的因素，每位醫(yī)者的手法都具有不為公眾所知悉的獨(dú)特性，完全符合商業(yè)秘密的要求。將中醫(yī)診療手法作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)是一項捷徑也是不違背法律的有效保護(hù)手段。再者，中醫(yī)診療所使用的器材，如銀針、藥罐、艾棒，熏爐等，如果在反復(fù)試用的過程中，推陳出新，有屬于個人獨(dú)特的創(chuàng)新改造，并且具有實(shí)用性，便可以申請外觀設(shè)計專利權(quán)的方式獲得保護(hù)。中醫(yī)個人亦可編撰相關(guān)的診療書籍，將自己的經(jīng)驗(yàn)、手法編入其中，使其可以著作權(quán)的方式得到承認(rèn)與保護(hù)。

3、專利意識和自主創(chuàng)新

欲使中醫(yī)藥在世界醫(yī)療大環(huán)境中占領(lǐng)一席之地，從中醫(yī)藥原材料的供應(yīng)國到真正的中醫(yī)藥生產(chǎn)大國，僅僅依靠國家制度的保障和國際認(rèn)可是不夠的，最重要的是自主創(chuàng)新能力的提高。雄厚研究資金的投入，高新人才隊伍的建設(shè)以及醫(yī)藥技術(shù)的革新，都是目前我國想要奪回中醫(yī)藥影響力，搶占中醫(yī)藥國際市場要面對的問題，我認(rèn)為可以從以下幾個方面入手：

（1）醫(yī)者個人要突破“秘方”“偏方”的固執(zhí)保守思想，優(yōu)秀的中藥配方應(yīng)當(dāng)是整個國家的財富，醫(yī)者在注重自身醫(yī)術(shù)水平的同時更應(yīng)當(dāng)擁有“兼濟(jì)天下”的廣闊胸襟。將私人保有的中藥“秘方”制成人人可用的中藥藥品，才能真正發(fā)揮其救治病患的醫(yī)學(xué)價值，并且在為國家?guī)碡S厚利潤的同時，更加有利于良方、古方的傳承。

（2）企業(yè)要樹立創(chuàng)新觀念和專利意識。制藥企業(yè)不應(yīng)當(dāng)只局限于國內(nèi)市場的利益之爭，要遠(yuǎn)瞻國際中醫(yī)藥市場的巨大潛力。單純的仿制無法帶來長久的利益，市場上各種品牌的“板藍(lán)根”高達(dá)上千種，毫無意義的模仿除了耗費(fèi)資金一無是處。企業(yè)應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家研制新藥的技術(shù)，引進(jìn)先進(jìn)的制藥儀器設(shè)備，培養(yǎng)專業(yè)性人才，構(gòu)建強(qiáng)大的研發(fā)機(jī)構(gòu)。此外，企業(yè)要重視專利申請，才不會在國際市場上出現(xiàn)本國產(chǎn)品外銷被訴侵權(quán)的尷尬局面。

（3）國家應(yīng)當(dāng)保障中醫(yī)藥制藥企業(yè)充足的研究資金，保證研究項目的良好運(yùn)行。政策的適度傾斜，扶持有潛力的制藥企業(yè)，對相關(guān)專業(yè)院校和中堅性人才給予制度和資金的雙重鼓勵。

中醫(yī)藥是實(shí)踐價值與歷史價值結(jié)合的產(chǎn)物，時間越久，中醫(yī)藥配方和診療手法的價值越高。這一特性使得中醫(yī)藥的實(shí)用性得到世界的認(rèn)可，但卻為后世的創(chuàng)新帶來了難題。新的配方、新的診療手法未經(jīng)時間的檢驗(yàn)難以被接納，傳統(tǒng)的中醫(yī)藥資源在專利保護(hù)新穎性和保護(hù)時限上無法保證。制度缺失、人才匱乏、科技水平落后是中醫(yī)藥發(fā)展的癥結(jié)所在，在較短的時間內(nèi)很難一蹴而就，我國的中醫(yī)藥專利保護(hù)的發(fā)展與革新任重而道遠(yuǎn)。

【作者簡介】

井淵源（1989—），男，漢族，河南濮陽人，中國石油大學(xué)（華東）文學(xué)院在讀碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。