閆澤群

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

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【民商法研討】

淺議主權(quán)債務(wù)重整制度

閆澤群

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

在過去的幾十年，解決主權(quán)債務(wù)危機(jī)的方式基本上是通過危機(jī)后的協(xié)商。而這種事后協(xié)商的方式被證明難以解決日益復(fù)雜的主權(quán)債務(wù)問題。從成本上來說，“具體案例具體解決”的協(xié)商方式耗費(fèi)了債務(wù)雙方的大量時間和精力，也耗費(fèi)了市場的資源，諸多學(xué)者多次呼吁要構(gòu)建主權(quán)債務(wù)重整機(jī)制來填補(bǔ)國際金融市場的制度空白。

主權(quán)債務(wù)；危機(jī)；重整；優(yōu)先權(quán)

國家的違約缺乏破產(chǎn)法的保護(hù)，其言外之意表明了世人對主權(quán)債務(wù)問題的擔(dān)憂。相比公司和銀行等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)，主權(quán)債務(wù)違約暴露在一個完全開放的解決機(jī)制中，沒有自動中止機(jī)制，也沒有重整案件的申請權(quán)和重整的法庭。主權(quán)國家固然有其特殊性，但是這并不意味國家的債務(wù)問題不能由法律的方式來解決。

其實(shí)，無論從理論角度還是現(xiàn)實(shí)角度，主權(quán)債務(wù)重整制度都應(yīng)該是國際經(jīng)濟(jì)秩序的重要組成部分。該制度不應(yīng)該僅僅作為化解危機(jī)的手段，更應(yīng)該是解決發(fā)展中國家高負(fù)債問題的重要出路。有學(xué)者從公司重整法的角度對這個問題作了解答，即“破產(chǎn)法不僅僅是一個市場退出法、死亡法、淘汰法，還是一個企業(yè)更生法、恢復(fù)生機(jī)法、公司新生法”。[1]在主權(quán)債務(wù)重整中，道理也是相通的。主權(quán)國家進(jìn)入國際資本市場時有相應(yīng)的法律制度，其退出和違約也應(yīng)該有相應(yīng)的解決制度來匹配，而主權(quán)債務(wù)重整制度作為主權(quán)國家在資本市場上的退出法、違約之后的解決法和陷入困境后的重生法，是解決主權(quán)債務(wù)危機(jī)的良方。

一、主權(quán)債務(wù)重整制度中的重要機(jī)制

主權(quán)債務(wù)重整制度應(yīng)該至少達(dá)到以下兩個目標(biāo)：首先，能夠吸引更多的債權(quán)人參與重整，并且能夠保證債權(quán)人之間的地位平等；其次，能夠促進(jìn)債務(wù)國的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇，并且保證債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益得到實(shí)現(xiàn)。

要實(shí)現(xiàn)以上兩個基本目標(biāo)，重整制度需要解決四個重要問題：第一，需要一個國際性的、能保持中立性的管理機(jī)構(gòu)；第二，如何分配啟動重整程序的請求權(quán)(petition right)；第三，有應(yīng)對不合作債權(quán)人的有效措施；第四，吸引重整融資并提供優(yōu)先權(quán)?！胺蓱?yīng)是一個內(nèi)在統(tǒng)一的體系，各具體規(guī)范是體系的組成部分，它們具有意義和含義上的相互關(guān)聯(lián)性?！盵2]以上的四個重要問題就是重整制度中緊密聯(lián)接的制度問題，在邏輯上有統(tǒng)一性和不可分割性，解決其中一個問題往往會帶動其他問題的解決。

本部分將就以上關(guān)于主權(quán)債務(wù)重整中的四個重要問題展開論述，并且提出可行的法律措施解決現(xiàn)有的問題。

(一)重整的管理機(jī)構(gòu)

債務(wù)國和債權(quán)人需要向哪個機(jī)構(gòu)提出重整申請，這是需要慎重考慮的問題。重整的管理機(jī)構(gòu)的選擇一直以來也是富有爭議的話題，這是因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)將在事實(shí)上成為重整程序的主導(dǎo)者和監(jiān)督者。從工作內(nèi)容和實(shí)質(zhì)來說，這個機(jī)構(gòu)應(yīng)該被稱為管理機(jī)構(gòu)(administrator)更為恰當(dāng)，而不僅僅是監(jiān)管者(supervisor)。從職能來說，該管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該負(fù)責(zé)接受重整申請、審核申請、組織談判以及監(jiān)督等工作。所以，以管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行角色定位更符合實(shí)際要求。而這個管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該由什么樣的機(jī)構(gòu)或部門來擔(dān)任是存有爭議的。

針對重整的管理機(jī)構(gòu)的選擇，有以下三種不同的立場：第一，由國際貨幣基金組織擔(dān)任管理機(jī)構(gòu)。筆者對此持反對意見。第二，由臨時法庭(ad hoc tribunal)擔(dān)任管理機(jī)構(gòu)。臨時法庭是在債務(wù)人出現(xiàn)違約后臨時召集有關(guān)方面組成管理機(jī)構(gòu)，在債務(wù)重整結(jié)束后則該法庭解散。有學(xué)者對臨時法庭有以下提議，在短期內(nèi)，更可行的方式應(yīng)該是建立一個臨時的法庭。在每個案件中，這個法庭都需要依據(jù)具體情況適用不同的規(guī)則和程序，并且由債務(wù)雙方分別指派兩人作為代表，這四個人再共同指定一名其他成員作為臨時法庭的裁判。從該提議的設(shè)想來看，這種臨時法庭類似于國際商事仲裁的模式，實(shí)質(zhì)上仍然是協(xié)商，不符合主權(quán)債務(wù)重整的價值。而且在臨時法庭的模式下，重整規(guī)則和程序都是臨時約定的，不具有穩(wěn)定性，只會浪費(fèi)更多的時間和成本，故筆者不贊成此做法。第三，有學(xué)者建議國際性的法庭來擔(dān)任管理機(jī)構(gòu)。比如，針對歐洲的債務(wù)危機(jī)，Paulus教授提出，更可取的方式應(yīng)該是在歐洲法院的框架之下設(shè)立特殊且獨(dú)立的重整法庭。

筆者認(rèn)同Paulus教授的提議，即在一個現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的框架下來創(chuàng)設(shè)重整法庭的角色。比如，通過在國際法院中設(shè)立破產(chǎn)法庭，各國政府之間可以在現(xiàn)有的框架之下，以簽訂條約的形式賦予國際法院新的職能。相較于設(shè)立新的機(jī)構(gòu)，這種方式更加節(jié)省成本，更加可行。關(guān)于國際性破產(chǎn)法庭的具體構(gòu)設(shè)，可以由3到5名專職法官組成，負(fù)責(zé)執(zhí)掌法庭的日常事務(wù)和重整程序等。法庭的作用應(yīng)該限于“保證重整程序的公平和規(guī)范，比如在確定優(yōu)先權(quán)順序的方面”。而對于重整計劃的商業(yè)條款，法庭沒有決定的權(quán)力。在受理重整案件時，可以組織成立專家委員會進(jìn)行論證以決定是否受理重整案件。在重整程序中，法庭有權(quán)負(fù)責(zé)組織成立債權(quán)人委員會。國際性破產(chǎn)法庭還需要對重整程序進(jìn)行監(jiān)督，并對有關(guān)規(guī)定做出解釋。同時，破產(chǎn)法庭也享有一定職權(quán)，比如在談判陷入僵局時，法庭可以行使強(qiáng)裁的權(quán)力促使重整方案通過。

(二)重整的請求權(quán)

在主權(quán)債務(wù)重整中，重整請求權(quán)將是整個程序的起始點(diǎn)，申請重整是程序開始的一個前提條件。根據(jù)公司破產(chǎn)法的原理，債務(wù)人和債權(quán)人均可以申請進(jìn)入重整程序。例如，《美國破產(chǎn)法》第一千一百二十一條規(guī)定，債務(wù)人或者任何利益相關(guān)方，包括債權(quán)人、信托或者其他各方，均可以申請進(jìn)入重整程序。同樣地，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行)規(guī)定，債務(wù)人和債權(quán)人均有權(quán)直接向法院申請重整?？梢?，在企業(yè)破產(chǎn)法中，債務(wù)人和債權(quán)人等在請求權(quán)上有同等的法律地位。這種安排賦予了債權(quán)人申請重整程序的權(quán)利，可以防止債務(wù)人惡意破產(chǎn)來躲避債務(wù)，增加了債權(quán)人對抗債務(wù)人的籌碼。同時，這種安排使得債務(wù)人沒有絕對的權(quán)利來控制重整程序的開始，這也會促進(jìn)債務(wù)人更為積極的應(yīng)對債務(wù)問題。

目前，在沒有重整請求權(quán)規(guī)定的條件下，債務(wù)國實(shí)質(zhì)上成為了發(fā)起主權(quán)債務(wù)重整的唯一權(quán)利人。通常，債務(wù)國會自己制定一份債務(wù)重整計劃，以要約(exchange offer)的形式發(fā)給債權(quán)人。該要約中往往包含了“要么接受，要么什么也得不到”(take it or leave it)的條款。筆者認(rèn)為，主權(quán)債務(wù)重整中應(yīng)該賦予債權(quán)人明確的重整請求權(quán)，這是公平的基本價值的自然體現(xiàn)。從實(shí)踐中講，債務(wù)國獨(dú)占重整請求權(quán)的事實(shí)挫傷了債權(quán)人參與重整的積極性。在這種情況下，債權(quán)人只能被動接受條件或者通過各種手段極力反對重整，造成“雙輸”的局面。

具體而言，賦予債權(quán)人和債務(wù)人雙方特別是債權(quán)人以重整請求權(quán)制度有三個優(yōu)點(diǎn)：第一，有利于雙方盡早進(jìn)入重整，便于雙方協(xié)商和信息共享，防止局勢惡化，為及早解決危機(jī)提供了可能。第二，賦予債權(quán)人對抗債務(wù)人的權(quán)利，防止債務(wù)人通過交換要約等形式損害債權(quán)人利益。第三，重整請求權(quán)也是債務(wù)雙方和市場經(jīng)濟(jì)自由意志的表現(xiàn)，該權(quán)利將強(qiáng)化債務(wù)雙方的主觀能動性，減少行政干預(yù)的可能性，使得債務(wù)重整更合理的回歸市場。

對于重整請求權(quán)的規(guī)定，前文曾提到國際貨幣基金組織根據(jù)主權(quán)原則所提出的債務(wù)國獨(dú)占請求權(quán)的建議。筆者認(rèn)為，該提議過分保護(hù)債務(wù)國的主權(quán)和利益，并不可取。如果是出于防止請求權(quán)被濫用的情況發(fā)生，本文認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的。首先，無論是債務(wù)國提出重整，還是債權(quán)人提出重整，都必須要有債務(wù)國可能違約的證據(jù)。其次，如果債權(quán)國提出重整請求，債務(wù)國可以通過抗辯的形式提出反對。在這種情況下，完全能夠遏制債務(wù)國和債權(quán)國的投機(jī)行為或者錯誤行為的發(fā)生，防止請求權(quán)被濫用。而且，為了保證債權(quán)人合理、順利地行使請求權(quán)，債務(wù)國還應(yīng)該提供必要的、真實(shí)的經(jīng)濟(jì)信息等。

(三)多數(shù)重整、自動中止和強(qiáng)裁機(jī)制

債權(quán)人的合作程度和債務(wù)重整的進(jìn)度有很大的關(guān)聯(lián)。不合作債權(quán)人(holdout creditors)往往給主權(quán)債務(wù)重整帶來許多額外的干擾，因此成為了主權(quán)債務(wù)重整中最為棘手的問題之一。產(chǎn)生該問題的原因主要有以下兩種：其一，沒有充分的事前協(xié)商，債務(wù)雙方之間有較大的利益沖突存在；其二，沒有法律制度防止不合作債權(quán)人的投機(jī)行為，如有禿鷲基金(vulture funds)通過訴訟方式迫使債務(wù)國足額償還債務(wù)。

針對第一種原因，可以通過加強(qiáng)重整前和重整中的信息分享，保證債權(quán)人的知情權(quán)和其他基本權(quán)益。筆者建議應(yīng)當(dāng)在主權(quán)債務(wù)重整制度中構(gòu)建一個信息交換的平臺，債務(wù)國、債權(quán)人和專家等均能夠充分的交換意見。在充分溝通的前提下，重整的方案才能夠更加科學(xué)和民主，容易被各方所接受。如果在充分溝通的基礎(chǔ)上，分歧仍然難以彌合，或仍有少數(shù)債權(quán)人抱有投機(jī)心理，則必須有相應(yīng)的措施防止不合作問題的發(fā)生。這些機(jī)制應(yīng)該包括：多數(shù)重整、自動中止和強(qiáng)裁機(jī)制。

1.多數(shù)重整機(jī)制。對于多數(shù)重整機(jī)制的設(shè)置，可以參考集體行動條款對投票規(guī)則的設(shè)定。有學(xué)者建議，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，每個債權(quán)人組都要有超過75%的債權(quán)人同意，重整計劃才能通過。依據(jù)該文章的觀點(diǎn)，首先需要75%的絕對多數(shù)贊成才能通過重整計劃；其次，就是每個組的債權(quán)人的贊成票數(shù)都要達(dá)到75%這個標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如果需要每個債權(quán)人組都達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)是有難度的，這極有可能拖延重整的進(jìn)行。對于這種建議，筆者持懷疑態(tài)度。還有學(xué)者建議，不需要將債權(quán)人進(jìn)行分組，應(yīng)該通過法律的方式將所有的債權(quán)人納入到統(tǒng)一的投票規(guī)則之下，減少投票過程中不必要的拖延。

2.自動中止制度。對于不合作債權(quán)人的投機(jī)行為，重整制度還可通過自動中止的機(jī)制防止債務(wù)國被起訴等。如果債務(wù)國進(jìn)入重整，債權(quán)人對于債務(wù)國的訴訟行為也應(yīng)該暫停，同時，債務(wù)國支付的義務(wù)將被暫停，直到重整執(zhí)行完畢。

3.強(qiáng)裁機(jī)制。前文已經(jīng)有所提及，即強(qiáng)裁機(jī)制的目標(biāo)是必須要保證債權(quán)人之間的公平和利益的最大化。

(四)重整融資和優(yōu)先權(quán)

重整融資(post-petition financing or DIP financing)是指在債務(wù)雙方達(dá)成重整協(xié)議后，債務(wù)國執(zhí)行重整計劃的過程中得到的融資。一直以來，私人部門(即商業(yè)銀行等)在主權(quán)債務(wù)重整中并不是很活躍，公共部門(國際組織和其他政府)的救助往往成了重整中資金的最主要來源，這是產(chǎn)生道德危機(jī)的根源。

道德危機(jī)在法律詞典中的釋義是，在心理上的不誠實(shí)和漠視。用在主權(quán)債務(wù)危機(jī)的案例中，這個概念是描述債務(wù)國不實(shí)行審慎的經(jīng)濟(jì)政策，導(dǎo)致違約風(fēng)險增大，但是真正承擔(dān)這些風(fēng)險成本的是債權(quán)國和納稅人。 道德危機(jī)的負(fù)面影響不僅僅限于個案，它對整個主權(quán)債務(wù)問題的負(fù)面影響也極為巨大。首先，債務(wù)國會認(rèn)為自己大而不倒(too big to fail)，總會有最后貸款人助其渡過難關(guān)。此外，由于擔(dān)憂重整資金被債務(wù)人不合理的使用，而私人部門難以通過制度約束主權(quán)國家，從而導(dǎo)致最后貸款人的角色只能由公共部門來扮演。這就導(dǎo)致債務(wù)國在違約后，公共部門總是利用納稅人的錢去填補(bǔ)這個無底洞。

以公共的部門資金去填補(bǔ)債務(wù)國的資金缺口是一個非常不明智和低效的做法：一方面，資金的來源和數(shù)量是相對有限的，能夠提供援助的國家一般是有利益關(guān)聯(lián)或者鄰近國家，主要原因是擔(dān)心債務(wù)國違約后的傳導(dǎo)效應(yīng)。另一方面，官方的救助往往附帶政治條件或其他苛刻條件。

筆者建議重整制度應(yīng)該鼓勵私人部門的參與(private sector involvement，PSI)。第一，私人部門的資金有助于緩解債務(wù)國的資金壓力，如同為受傷的病人輸入新鮮的血液一樣，新的資金可以緩解債務(wù)國現(xiàn)金流的枯竭。第二，通過新的資金可以償還部分債務(wù)利息，可以緩解來自銀行債權(quán)人的壓力。比如，按照會計準(zhǔn)則和監(jiān)管原則，如果銀行能按時得到利息，這些債務(wù)即不會被記為損失。第三，私人部門的廣泛參與可以減少政治干預(yù)。公共部門的資金往往伴隨著政治的干預(yù)，如果可以減少對公共資金的依賴，政治干預(yù)的可能性也會下降。

優(yōu)先權(quán)的創(chuàng)設(shè)能夠使得破產(chǎn)法為困境中的債務(wù)人提供更多的流動性。優(yōu)先權(quán)制度能夠吸引新的債權(quán)人進(jìn)入，增加債務(wù)人的現(xiàn)金流。這不僅可以減少現(xiàn)有債權(quán)人的壓力，也可以防止債務(wù)人的資產(chǎn)被迫變現(xiàn)。借鑒到主權(quán)債務(wù)重整制度中，優(yōu)先權(quán)能夠?yàn)樾碌膫鶛?quán)人提供保障，促進(jìn)更多的債權(quán)人參與主權(quán)債務(wù)重整。依據(jù)《美國破產(chǎn)法》第三百六十四條規(guī)定，債務(wù)人可以通過給予重整債權(quán)人超級優(yōu)先權(quán)(superpriority)的方式獲得所需的資金，這種權(quán)利使得重整融資人能夠優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)人得到償付。主權(quán)債務(wù)重整制度也可以通過賦予重整債權(quán)人以類似超級優(yōu)先權(quán)的方式吸引更多的私人部門參與。

與此同時，伴隨著資金來源的擴(kuò)大，債務(wù)國對官方救助資金的依賴就會減少，通過這種“開源”“節(jié)流”的約束方式，降低道德風(fēng)險和政治干預(yù)發(fā)生的可能性。

二、主權(quán)債務(wù)重整制度對中國的啟示

在77國集團(tuán)和中國的授意下，玻利維亞向聯(lián)合國提出了建立主權(quán)債務(wù)重整的法律框架的草案，由此可見我國對于主權(quán)債務(wù)問題的關(guān)切。實(shí)際上，作為國際金融體系的重要參與者，主權(quán)債務(wù)重整的法律框架與我國的利益息息相關(guān)。

(一)作為債務(wù)國的中國

根據(jù)國家外匯管理局的數(shù)據(jù)，本文初步統(tǒng)計了2004年至2014年我國的對外債務(wù)總量以及外債占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比率。

從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，我國對外債的依存度低，并且由于巨大的生產(chǎn)總值導(dǎo)致我國對外債的違約風(fēng)險非常低。

不過，出于未雨綢繆的考慮，在我國經(jīng)濟(jì)下行的背景下，需要對難以償還外債的情況做出處置預(yù)案。如果債權(quán)人數(shù)量有限且為官方機(jī)構(gòu)或國際組織，則建議通過談判的方式進(jìn)行債務(wù)重整。如果債權(quán)人的數(shù)量眾多，且多為私人部門，則建議適用重整制度進(jìn)行債務(wù)重整，以約束不合作債權(quán)人的行為并保證債務(wù)重整的順利進(jìn)行。

(二)作為債權(quán)國的中國

中國目前在國際市場上更多扮演了債權(quán)人的角色。以我國持有的美國國債為例，我國已經(jīng)成為了美國的最大債權(quán)國。

表1 中國外債情況表

表2 中國持有美國國債總額(十億美金)

根據(jù)美國財政部的統(tǒng)計顯示(見表2)，我國持有的債券基本保持在1.2萬億美元，超過日本等國排在世界首位。與其他國家相比，作為發(fā)展中國家的中國成為世界最發(fā)達(dá)國家的最大債權(quán)人是史無前例的，中國也暴露在了巨大的違約風(fēng)險之下。如果美國對這些債券違約，中國的損失難以估計。

為了應(yīng)對這些國家對中國的違約，本文建議通過主權(quán)債務(wù)重整制度解決。首先，為了防止債務(wù)國政府對重整的政治干預(yù)，需要有法律制度對債務(wù)國進(jìn)行約束；其次，中國可以通過申請債務(wù)重整，主動地應(yīng)對債務(wù)國違約，以防止債務(wù)國債務(wù)惡化；最后，通過重整制度可以提高解決危機(jī)的效率，減少我國的經(jīng)濟(jì)損失。

[1]李曙光.新企業(yè)破產(chǎn)法的意義、突破與影響[A].破產(chǎn)法的轉(zhuǎn)型——李曙光破產(chǎn)法文選[C].北京：法律出版社,2013.

[2]鄭永流.法律方法階梯[M].北京：北京大學(xué)出版社,2008.

(責(zé)任編輯：李麥娣)

2016-09-18

閆澤群(1990-)，男，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士。

DF522

A

1672-1500(2016)04-0051-04