[英]魏　華

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

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歐洲人權(quán)法院對藝術(shù)表達(dá)自由的規(guī)制
——以爭議藝術(shù)判例為切入點

[英]魏華

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

摘要：歐洲人權(quán)法院對“裁量余地原則”的保守理解以及對藝術(shù)作為特殊表達(dá)方式的缺乏認(rèn)同，導(dǎo)致它屢次喪失為表達(dá)自由、尤其藝術(shù)表達(dá)自由明確更寬容規(guī)則的機(jī)會。相比它對所謂不道德及涉及宗教藝術(shù)表達(dá)的苛刻對待，它對帶有政治意圖藝術(shù)表達(dá)的另眼看待和絕對保護(hù)給人以不同形式的表達(dá)自由有高低貴賤之分的錯誤印象。對現(xiàn)代藝術(shù)的潛意識排斥、對締約國人權(quán)進(jìn)行實質(zhì)監(jiān)督和強(qiáng)制管轄意愿的缺失，使歐洲人權(quán)法院在表達(dá)自由裁判上堅守著保守立場。

關(guān)鍵詞：歐洲人權(quán)法院；爭議藝術(shù)；裁量余地原則；表達(dá)自由

“表達(dá)自由”是人類最基本的權(quán)利之一，是人格及自主性最不可或缺的一部分。它常被簡單等同于“言論自由”，但嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣f，前者比后者更全面地詮釋了以自由表達(dá)個人觀點及意愿為目的的權(quán)利，除了通常理解的“言論”外，還有多種其他行使這項權(quán)利的方式，比如通過詩歌、美術(shù)、舞蹈、歌曲、照片、影像作品等表達(dá)情感或思想。換言之，藝術(shù)，是表達(dá)自由很重要的一種行動方式。要對藝術(shù)表達(dá)予以恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，無疑需要對“藝術(shù)”的定義、范疇及表現(xiàn)方式有所了解，以明確保護(hù)對象。但這恰恰是問題所在：藝術(shù)難以界定——什么是藝術(shù)、什么行為是藝術(shù)表達(dá)、藝術(shù)的好壞優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)歷來眾說紛紜。世界上最有影響力的哲學(xué)家——包括但不僅限于柏拉圖、亞里士多德、休謨、康德、叔本華、黑格爾、尼采、佛洛依德、海德格爾、本雅明等等——都對藝術(shù)的本質(zhì)是什么、藝術(shù)表達(dá)為了什么、審美標(biāo)準(zhǔn)如何制定等核心問題做過詳細(xì)探討，但觀點卻大相徑庭。*參見Thomas E. Wartenberg, The Nature of Art: An Anthology, 3rd edition, Cengage Learning, 2011.可見該領(lǐng)域問題之深奧和復(fù)雜。尤其是進(jìn)入后現(xiàn)代藝術(shù)時代，有爭議的超出傳統(tǒng)藝術(shù)內(nèi)涵與范圍的作品紛紛出現(xiàn)，藝術(shù)的界定更加困難。

藝術(shù)作品通過文字、顏色、畫面、聲音等向外界傳遞信息，表達(dá)觀點——不僅表達(dá)美學(xué)的、藝術(shù)的觀點，也可用來表達(dá)政治態(tài)度和立場，是推動人類文明進(jìn)步的重要途徑與方式。但藝術(shù)表達(dá)自由卻是最不受人權(quán)學(xué)者關(guān)注、保護(hù)最不完善的一種表達(dá)形式，無論是國際人權(quán)法條，還是區(qū)域人權(quán)判例，對它的保護(hù)都可用“吝嗇”來形容，其國際地位與言論自由(尤其政治言論自由)毫無可比性，不可同日而語。雖然歐洲人權(quán)法院曾明確表示，不同表達(dá)方式不分主次、不分等級、同等重要，*Thorgeison v. Iceland (1992) 14 EHRR 843.但其判例所揭示的現(xiàn)實卻與之截然相反：除了僅有的個別例外，*Karata v. Turkey [1999] ECHR 23168/94. 文章第三部分會對該案進(jìn)行詳細(xì)分析，闡述其作為藝術(shù)表達(dá)自由領(lǐng)域在歐洲人權(quán)法院唯一勝訴案的理由。“藝術(shù)表達(dá)自由遭到侵犯”這一申訴理由幾乎從未在歐洲人權(quán)法院勝訴過。本文以《歐洲人權(quán)公約》為背景，以人權(quán)法院相關(guān)判例為切入點，分析其規(guī)制藝術(shù)表達(dá)自由的具體理由及方法，探究在歐洲人權(quán)體系中保護(hù)藝術(shù)表達(dá)自由的難點所在，探討改進(jìn)方法。

一、藝術(shù)表達(dá)的本質(zhì)功能及限制原則

藝術(shù)表達(dá)自由在國際、區(qū)域、國內(nèi)法律體系中，是作為“表達(dá)自由”或“言論自由”的一個組成部分抑或文化權(quán)利的一種得以直接或間接受保護(hù)的?！妒澜缛藱?quán)宣言》第19條規(guī)定人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由，這包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由；第27條規(guī)定人人有權(quán)參加社會文化生活和享受藝術(shù)，所創(chuàng)作的科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)作品所產(chǎn)生的精神、物質(zhì)利益應(yīng)受保護(hù)。*http://www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights/index.html. 最后瀏覽日期：2015年12月27日?！稓W洲人權(quán)公約》是歐洲最重要的人權(quán)文件，也是世界上第一份區(qū)域人權(quán)公約，其第10條第1款規(guī)定人人享有表達(dá)自由，包括保持主張的自由，以及在不受公共機(jī)關(guān)干預(yù)和不分國界的情況下接受并傳播消息和思想的自由；但第10條第2款也明確闡述了言論表達(dá)自由并非無界線，而是受成員國法律所規(guī)定的程序、條件、限制或懲罰所約束，受在民主社會中為了國家安全、領(lǐng)土完整或公共安全利益，為防止混亂或犯罪，保護(hù)健康或道德，維護(hù)他人的名譽(yù)或權(quán)利，防止情報泄漏，或者為了維護(hù)司法權(quán)威與公正性所需要的約束。*http://www.coe.int/web/human-rights-convention. 最后瀏覽日期：2015年12月27日。在歐洲人權(quán)保護(hù)框架體系中，履行公約責(zé)任、保護(hù)人權(quán)的義務(wù)由各締約國承擔(dān)，歐洲人權(quán)法院予以監(jiān)督，在一定程度上可實施強(qiáng)制管轄。自1998年起，人權(quán)法院開始實施個人申訴管轄權(quán)，任何自然人、非政府組織或個人團(tuán)體如果認(rèn)為自己的公約權(quán)利遭到了來自國家公權(quán)力的侵害，且申訴案件的國內(nèi)救濟(jì)已經(jīng)窮盡，均有權(quán)直接向人權(quán)法院提起申訴，締約國不得以任何形式妨礙這項權(quán)利的行使。一旦受理，人權(quán)法院會根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》的根本宗旨和具體條款，重新審理涉案締約國法院的相關(guān)判決。*歐洲人權(quán)法院也審理締約國對締約國的指控。這不屬于本文范疇。遍覽以藝術(shù)表達(dá)自由為訴因的判決，我們會發(fā)現(xiàn)，“對道德的保護(hù)”往往是此類案件的主要爭點和司法裁判的主要依據(jù)。需要追問的是：限制藝術(shù)表達(dá)自由的道德標(biāo)準(zhǔn)是否充分考慮了這一表達(dá)形式的特殊性？進(jìn)而要追問：限制藝術(shù)表達(dá)自由的道德標(biāo)準(zhǔn)底線如何劃定？

用法律規(guī)制藝術(shù)表達(dá)、為藝術(shù)表達(dá)方式及內(nèi)容劃定所謂道德底線的難點歸根結(jié)底來源于藝術(shù)的本質(zhì)。哲學(xué)家們嘗試用三種不同路徑探索藝術(shù)本質(zhì)問題:*參見Thomas E. Wartenberg, The Nature of Art: An Anthology, 3rd edition, Cengage Learning, 2011, p.8.第一種最普遍，即給藝術(shù)下定義，回答“藝術(shù)是什么？”。這一源于亞里士多德的“本質(zhì)主義”路徑認(rèn)為藝術(shù)的本質(zhì)特征可從理論角度加以界定和分析，世間多樣的藝術(shù)形式其實都有共同的本質(zhì)或本性，可以歸入同一概念和理論系統(tǒng)；判定某件物品是否藝術(shù)品，只需要找到這種本質(zhì)特征。隨著20世紀(jì)早期分析哲學(xué)的興起，哲學(xué)界開始用“分類方式”和“評價方式”判斷藝術(shù)，前者用以區(qū)分藝術(shù)和非藝術(shù)，后者用以界定好藝術(shù)和不好的藝術(shù)，但現(xiàn)實中二者并不總?cè)菀讌^(qū)分開來。

與“本質(zhì)主義”相對立的第二種探索藝術(shù)本質(zhì)的路徑，是興起于20世紀(jì)后半葉的“反本質(zhì)主義”，它從根本上質(zhì)疑定義藝術(shù)的可能性。理論家們用現(xiàn)代藝術(shù)、后現(xiàn)代藝術(shù)的例子來說明藝術(shù)的本性決定了它不可界定：追求新奇、挑戰(zhàn)傳統(tǒng)是現(xiàn)代藝術(shù)的主流價值觀，藝術(shù)家們竭盡所能、持續(xù)不斷、以多種多樣的表達(dá)手法沖破傳統(tǒng)界線、挑戰(zhàn)信念、表達(dá)自己的觀點。在這個后現(xiàn)代主義時代，一根斜靠在美術(shù)館墻壁上的竹竿是“藝術(shù)”；用一億顆手繪陶瓷葵花子鋪滿倫敦泰特現(xiàn)代美術(shù)館1000平方米展廳的地板是“藝術(shù)”；馬塞爾·杜尚在一個工廠批量生產(chǎn)的小便池上隨意簽上一個名字，并將其命名為《泉》后送去展覽，也是“藝術(shù)”。*參見Susie Hodge, Why Your Five Year Old Could Not Have Done That: Modern Art Explained, Thames and Hudson, 2012. 該書對顛覆傳統(tǒng)的現(xiàn)代藝術(shù)作品進(jìn)行了選擇性展示和分析。此外，后現(xiàn)代藝術(shù)還強(qiáng)調(diào)行動與參與，由此派生了多種多樣、新潮迭出的行為藝術(shù)、觀念藝術(shù)、裝置藝術(shù)等等新的藝術(shù)表現(xiàn)手法，使藝術(shù)不再是靜觀的、以藝術(shù)家為主導(dǎo)，一切都在參與者的行動中得以生成、進(jìn)行、變化、不斷產(chǎn)生新的景觀和意義。*參見陳旭光:《藝術(shù)為什么》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第262頁。這正是藝術(shù)、尤其現(xiàn)代及后現(xiàn)代藝術(shù)與一般表達(dá)、言論的不同之處——前者更多樣，界線更模糊，方式更多，影響亦更不可預(yù)測和控制?？梢?，現(xiàn)代及后現(xiàn)代藝術(shù)和柏拉圖所定義的“模仿”不再有絲毫關(guān)系。這些從根本上對本質(zhì)主義和傳統(tǒng)藝術(shù)表現(xiàn)手法的挑戰(zhàn)和沖擊，是否意味著藝術(shù)哲學(xué)理論作為分析工具已全然失效？如果是這樣，我們又該如何理解“藝術(shù)”? 更重要的是，我們要保護(hù)的“藝術(shù)表達(dá)自由”到底是誰的自由、什么樣的自由？

這些問題指向源于黑格爾的第三種思想路徑：藝術(shù)會在不同的歷史、文化、社會和政治背景中經(jīng)歷一系列的發(fā)展階段，因此人們既不該試圖去給藝術(shù)下一個一成不變、單一而抽象的定義，也不必去過分糾結(jié)藝術(shù)的具體內(nèi)容，而應(yīng)專注于藝術(shù)的社會角色、它在社會中所起的作用、它的目的、以及社會條件的改變對藝術(shù)本質(zhì)的改變所起的作用。*參見Thomas E. Wartenberg, The Nature of Art: An Anthology, 3rd edition, Cengage Learning, 2011, p.11.這也是馬克思主義哲學(xué)家們所廣泛持有的觀點，對他們而言，理解藝術(shù)在具體時代背景下的實際功能——即“藝術(shù)為了什么”、“藝術(shù)的目的是什么”——遠(yuǎn)比知道它該叫什么、是什么要重要。

文章第二部分的案例會揭示，正是這第三種路徑所強(qiáng)調(diào)的藝術(shù)強(qiáng)大的社會功能和目的，使“藝術(shù)表達(dá)”成為需要法律規(guī)制的對象，而這種社會功能的原動力則來源于藝術(shù)傳統(tǒng)和基本觀念的變化甚至顛覆。傳統(tǒng)認(rèn)為，藝術(shù)和日常事物不沾邊，完全分離，高高在上并因此具有欣賞價值，尤其應(yīng)與政治劃清界限，否則即是對崇高藝術(shù)的侵犯和褻瀆。而自上世紀(jì)60年代起，西方藝術(shù)開始進(jìn)入一個不同于以往任何一個發(fā)展階段的革命性時代，藝術(shù)家們開始不再讓藝術(shù)有別于生活，而要讓它跟生活一樣真實、普通、不完美；他們開始以最普通的日常俗物為素材進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作，不再重視藝術(shù)的外表和觀感，是刻意要把藝術(shù)從高貴的地位上拽到現(xiàn)實中來，最真實直白地表達(dá)想法，反映生活——由此，藝術(shù)成為觀點表達(dá)，新興藝術(shù)實踐(比如上文提到的杜尚的《泉》)對傳統(tǒng)藝術(shù)理論的無情抨擊和全面挑戰(zhàn)，使得觀者在不安、嘲諷和質(zhì)問“這也叫藝術(shù)？！”的同時，不知不覺地、自愿或被迫地開始重新思考藝術(shù)基本概念、范疇、欣賞標(biāo)準(zhǔn)和功能作用。

正是在這樣的變化中，藝術(shù)開始與現(xiàn)實密不可分，開始反映現(xiàn)實中的黑暗和不公，也正是在這樣的環(huán)境中，哈貝馬斯說藝術(shù)能滿足人們被解放的意愿，從不必要的、壓迫性的社會文化傳統(tǒng)和政治束縛中解脫出來。無論這種意愿是否正當(dāng)合理，有的貌似挑戰(zhàn)的行為也未必是有意識的，但既然要“解放”，就需要有意或無意地挑戰(zhàn)已經(jīng)固化的社會準(zhǔn)則和底線，甚至站在社會的對立面譴責(zé)和挑戰(zhàn)主流思想和行為準(zhǔn)則——正是在這種情境中，藝術(shù)表達(dá)會產(chǎn)生爭議、沖擊社會傳統(tǒng)、挑戰(zhàn)傳統(tǒng)道德、不為社會所容，社會將以“保護(hù)道德”或“維護(hù)和平氛圍”為名限制和壓抑這種挑戰(zhàn)。但規(guī)制不當(dāng)、規(guī)制過度，即侵犯藝術(shù)表達(dá)自由。

自由都有不可逾越的界線，但界線該劃在哪里導(dǎo)致了不休的爭論。約翰·斯圖亞特·密爾(John Stuart Mill)用他的“傷害原則”(the harm principle)為自由劃定了邊界，其實也為藝術(shù)表達(dá)自由及其規(guī)制劃定了邊界: “人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害。若說為了那人自己的好處，不論是物質(zhì)上的或者是精神上的好處，那不成為充足的理由?！?[英] 約翰·密爾：《論自由》，商務(wù)印書館2009年版，第10、11頁。也就是說，政府和社會限制藝術(shù)表達(dá)自由的唯一合法理由，是防止它對“他人”造成危害；藝術(shù)表達(dá)的公共性又決定了“他人”所指的并非獨立的個人，而是整個社會群體；且“危害”所指的并非身體上的傷害，而是心靈上的、道德上的。

歐洲人權(quán)法院在審理涉及藝術(shù)表達(dá)自由的案件時明顯使用“傷害原則”(盡管下文案例揭示出它對該原則的理解和使用有前后矛盾之處)，并依次考察對涉案藝術(shù)表達(dá)的限制是否符合以下三個條件：(1)涉案藝術(shù)表達(dá)違反了明確的國家法相關(guān)規(guī)定；(2)當(dāng)局限制表達(dá)的目的合理合法；(3)該限制在一個民主社會是必須的。下文將注意力集中在歐洲人權(quán)法院對兩類藝術(shù)表達(dá)形式的分析和判決上，一類是所謂不道德的藝術(shù)表達(dá)，另一類是帶有政治目的、抒發(fā)政見的藝術(shù)表達(dá)。

二、裁量余地原則及對藝術(shù)表達(dá)的道德審判

“裁量余地原則”(margin of appreciation)是人權(quán)法院在審理該領(lǐng)域案件時與“傷害原則”配套使用的一個國際人權(quán)法通行原則，也是能夠準(zhǔn)確闡述人權(quán)法院和各締約國關(guān)系的一個核心概念。就藝術(shù)表達(dá)自由來說，各締約國因歷史、文化、社會、政治等原因和環(huán)境的差異，對藝術(shù)、道德、藝術(shù)與道德的關(guān)系、道德標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)道德的方式等有各自不同的理解。為表達(dá)對差異的尊重，也為避免過度干涉締約國主權(quán)，人權(quán)法院在判例中遵從“裁量余地原則”，給予締約國充分的空間和自由去根據(jù)國情制定限制自由、規(guī)制行為的標(biāo)準(zhǔn)和方法，以避免過度干預(yù)。在涉及爭議藝術(shù)表達(dá)觸犯主流道德底線的案件中給予締約國的自由度尤其大。這種做法一方面體現(xiàn)了對國家主權(quán)的尊重，使區(qū)域人權(quán)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和“干預(yù)”在政治上得到主權(quán)國家認(rèn)可和接受；但另一方面，起碼在藝術(shù)表達(dá)自由領(lǐng)域，這種做法也助長了締約國的家長作風(fēng)，為墨守成規(guī)提供了理由，并在一定程度上削弱了人權(quán)法院監(jiān)督、解釋公約和指引方向的功能。下文案例會揭示：歐洲人權(quán)法院在比較棘手的藝術(shù)表達(dá)自由裁判問題上，當(dāng)涉及道德時，已形成了盡量不推翻締約國法院判決的習(xí)慣。這一規(guī)律的出現(xiàn)，貌似可以將其歸因為締約國多是法治健全、尊重人權(quán)的發(fā)達(dá)國家，它們的法庭判決通常已根據(jù)本國特殊性尤其對道德標(biāo)準(zhǔn)的理解做過公正的利益平衡。但如果我們深入到這些判決的背后就會發(fā)現(xiàn)這一解釋可能僅是表層的，在更深層次上法院的保守判決是源自法律人對藝術(shù)缺乏了解所導(dǎo)致的；尤其是藝術(shù)與法律在思維方式和表達(dá)路徑上的格格不入，使得無論是締約國法院還是歐洲人權(quán)法院在面對爭議藝術(shù)表達(dá)形式時都容易基于“公共安全利益，防止混亂或犯罪，保護(hù)健康或道德”等理由進(jìn)入道德審判誤區(qū)，從而喪失因應(yīng)社會發(fā)展變遷更主動、更準(zhǔn)確、導(dǎo)向性更明確地闡釋、發(fā)展公約權(quán)利的機(jī)會。

Handyside v. United Kingdom (1976)案*Handyside v. United Kingdom ECHR A 24 (1976) 1 EHRR 737.是歐洲人權(quán)裁判領(lǐng)域的一個經(jīng)典案例，原因在于判詞第49段對表達(dá)自由做出了方向性闡釋：“表達(dá)自由不應(yīng)只適用于那些獲得好評的、不得罪人或者無關(guān)痛癢的信息或觀點，也應(yīng)適用于那些得罪人的、甚至讓人感到驚訝和不安的信息或觀點?！?“Freedom of expression […] is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population.”歐洲人權(quán)法院雖然闡釋了表達(dá)自由的真諦，但最終并沒有做出支持申訴人的裁決。本判決由于闡釋了表達(dá)自由原則和“裁量余地原則”而成為一個備受關(guān)注與廣泛引用的經(jīng)典，所以在進(jìn)入爭議藝術(shù)案例討論之前首先需要就此案例作一介紹和分析。本案申訴人是備受爭議的《小紅教科書》(The Little Red Schoolbook)的英國出版商。這本由兩位丹麥老師寫給未成年人的作品，鼓勵孩子們質(zhì)疑、挑戰(zhàn)社會成規(guī)，并指導(dǎo)他們具體如何去做，尤其如何在學(xué)校里挑戰(zhàn)成年人的權(quán)威，伸張自己的權(quán)利；此外，該書200多頁的篇幅中有26頁講授性知識，30多頁涉及毒品和酒精。不難理解，自出版之日起該書就遭到來自四面八方的抨擊和批判，瑞士一度禁止該書進(jìn)口，法國和意大利亦把它列為禁書，希臘出版商因出版此書而坐牢，教宗批評此書不道德。英國法院依據(jù)《淫穢出版物法》(Obscene Publications Act 1959)要求英國出版商立刻停止發(fā)售該書，并予以罰款，同時收繳所有出版物及相關(guān)宣傳品。*但英國政府后來允許了刪節(jié)后的第二版的出版。法庭上的專家證人并未一致認(rèn)定該出版物的內(nèi)容必然會使人腐化墮落，也不否認(rèn)書中有正面的、以傳授知識為目的的內(nèi)容，但考慮到書中正面內(nèi)容與大量兒童不宜的內(nèi)容摻雜在一起，而書的意向讀者是正處于特殊成長時期、缺乏判斷力的未成年人，且書的公開出版導(dǎo)致受影響的孩子會很多，所以法庭作出了上述判決。上訴法院維持原判后，英國出版商以《歐洲人權(quán)公約》第10條賦予的表達(dá)自由遭到侵害為由，將案子申訴至歐洲人權(quán)法院。

歐洲人權(quán)法院以13比1維持英國法院的判決，認(rèn)定英國為“保護(hù)道德”而對申訴人表達(dá)、出版自由所設(shè)的限制沒有超出《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款允許的范圍，因此沒有侵犯公約權(quán)利。法院強(qiáng)調(diào)，歐洲沒有統(tǒng)一的道德標(biāo)準(zhǔn)，各締約國有滋生于各自傳統(tǒng)和文化的道德標(biāo)準(zhǔn)和底線，因此各國保護(hù)道德的相關(guān)法律法規(guī)亦各不相同，當(dāng)然也不會一成不變，而是會隨著時間推延及社會發(fā)展不斷更新。締約國相關(guān)機(jī)構(gòu)和法院與社會有直接、持續(xù)的接觸，對本國文化所賦予道德的內(nèi)涵、它的演變及社會認(rèn)知的轉(zhuǎn)變更加敏感，理解更加透徹到位，因此比人權(quán)法院的國際法官們更有資格判斷某一表達(dá)方式是否觸碰了道德底線，是否應(yīng)該合理限制。

這一判決理由無疑是“裁量余地原則”的最充分體現(xiàn)。但筆者認(rèn)為法院強(qiáng)調(diào)的判決理由實質(zhì)上是一種不必要的駁回申訴的托詞。歐洲人權(quán)法院實質(zhì)上是自我放棄了在類似案件上的實質(zhì)審查權(quán)，這與《歐洲人權(quán)公約》精神和設(shè)置歐洲人權(quán)法院的初衷顯然不一致。在此類案件中，作為締約國的申訴人恰恰是認(rèn)為在締約國遭受了國內(nèi)陳舊、過窄道德標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)限制，才申訴到歐洲人權(quán)法院，申訴人認(rèn)為國際法官們置身于締約國之外，受締約國道德標(biāo)準(zhǔn)影響較小，在道德問題上地位、態(tài)度相對中立，期盼他們能依照《公約》推翻締約國過窄道德標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)限制。所以，筆者認(rèn)為《小紅教科書》一案的關(guān)鍵點不在于上述理由而在于表達(dá)的對象、傳播和影響范圍，如果《小紅教科書》的意向讀者不是還在學(xué)校讀書、好奇心強(qiáng)、理解能力有限且自我保護(hù)能力有限的孩子，判決未必會是如此；而且如果它在被禁前沒有熱賣，即影響范圍如果不大，判決也可能不同。

但X Ltd and Y v. United Kingdom (1982)似乎證明了針對某個特定人群所進(jìn)行的、傳播范圍極窄的藝術(shù)表達(dá)并不能幸免，此案是藝術(shù)表達(dá)與褻瀆宗教交織在一起的一個案件。在本案中，申訴人X和Y分別是英國同性戀雜志Gay News的出版商和編輯，他們在其中一期雜志上刊登了一首描寫想象中耶穌生前和死后同性性行為細(xì)節(jié)的詩，并附有一張插圖予以形象展示。英國法院盡管認(rèn)定X和Y沒有褻瀆神靈的主觀意愿，但依然判處X和Y褻瀆誹謗神教罪(blasphemy)成立并依法予以處罰，二人上訴但被駁回，于是向當(dāng)時的歐洲人權(quán)委員會(European Commission of Human Rights)提起申訴，抗議英國侵犯了《歐洲人權(quán)公約》第九條賦予他們的思想和宗教自由，以及第10條賦予的表達(dá)自由。

但人權(quán)委員會認(rèn)為英國法院的相關(guān)判決沒有侵害申訴人的公約權(quán)利，并提出當(dāng)審視締約國法院判決是否違反《公約》時不僅應(yīng)參照列舉限制公約自由合法理由的《公約》第10條第2款，還應(yīng)參照第7條，即任何人的行為在其發(fā)生時如果依據(jù)國內(nèi)法或國際法不構(gòu)成刑事犯罪，不得被認(rèn)定為刑事犯罪。而人權(quán)委員會認(rèn)定，X和Y的行為依照英國法律已構(gòu)成刑事犯罪，且國家保護(hù)人民宗教情感不受不當(dāng)攻擊的義務(wù)決定了英國法院的判決是適當(dāng)且必要的，并未超出第10條第2款所規(guī)定的范圍和尺度。

值得商榷的是，在認(rèn)定保護(hù)人民宗教感情不受傷害為限制表達(dá)自由的合法理由時，人權(quán)委員會似乎并沒有仔細(xì)斟酌這首詩的影響范圍: Gay News是個發(fā)行量很小、讀者僅限于同性戀人群、沒有任何影響力的雜志，有宗教信仰的信徒去翻閱這本雜志從而遭到這首詩和插圖冒犯和傷害的概率基本為零，即密爾“傷害原則”中所講到的“對他人造成傷害”的幾率基本為零。此外，人權(quán)委員會也沒有考慮詩歌作為藝術(shù)表達(dá)形式的特殊性，即它所描述的并非事實，而純粹是為了用文藝的描述手法形成一種氛圍以激起讀者的一種反應(yīng)，類似對幽默作品的反應(yīng)。

另一個關(guān)于藝術(shù)創(chuàng)作褻瀆誹謗神教的爭議判決，是Choudhury v. United Kingdom (1991)案*Choudhury v. United Kingdom (1991), (17439/90) 12 Human Rights Law Journal 172.。英國穆斯林公民Choudhury要求英國法院以褻瀆誹謗神教罪處理著名幻想型小說《撒旦詩篇》的作者拉什迪和出版商企鵝書店，因為該書褻瀆了伊斯蘭教和先知默罕默德。但英國法院予以拒絕，并指出英國的褻瀆神教罪只適用于基督教，不保護(hù)伊斯蘭。歐洲人權(quán)委員會支持英國法院的判決，認(rèn)定它沒有違反《歐洲人權(quán)公約》第9條關(guān)于宗教信仰自由的規(guī)定。雖然此案只涉及《公約》第9條，它對第10條的適用也有深遠(yuǎn)影響，因為它的導(dǎo)火索是一本小說，屬于藝術(shù)創(chuàng)作表達(dá)自由的范疇。假設(shè)申訴人不是穆斯林而是基督徒，申訴理由是一本小說褻瀆了基督教，那么人權(quán)委員會就需要判斷一本建立在幻想之上、杜撰的但卻無疑映射事實的藝術(shù)作品從理論上能否構(gòu)成褻瀆神教罪?？梢姡瑲W洲人權(quán)法院支持英國法院判決的根本原因在于英國國內(nèi)法“褻瀆神教罪”罪名的特定性。

同樣，Müller and Others v. Switzerland (1988)案*Müller and Others v. Switzerland 13 EHRR 212 (24/5/1988).也涉及到規(guī)制藝術(shù)表達(dá)自由到底是要保護(hù)誰，保護(hù)什么，以及保護(hù)到什么程度的問題。第一申訴人是位畫家，在另外九位申訴人籌辦的一次畫展中展出了三幅畫。瑞士當(dāng)局在接到兩宗投訴后認(rèn)為畫作淫穢、對觀者構(gòu)成道德上的冒犯，并以此為由沒收了畫作并處以罰款。歐洲人權(quán)法院在判決中雖然承認(rèn)社會道德觀念在近些年已發(fā)生了巨大變化，但畫作中對性行為、尤其人獸性行為的粗野刻畫和展示依舊會冒犯擁有正常敏感程度的主流人群的性道德觀，所以認(rèn)為瑞士當(dāng)局的處理理由成立，遂以6比1判決申訴人敗訴，判定瑞士沒有違反《歐洲人權(quán)公約》第10條。這一判決體現(xiàn)了人權(quán)法院對裁量余地原則的堅守。但需要強(qiáng)調(diào)的是，這次畫展所展出的爭議畫作并沒有引起社會輿論的激烈沖突，恰恰相反，媒體完全是一邊倒地站在畫家一邊。此外，涉案畫家一直在瑞士其他城市展出類似畫作，從未引起當(dāng)局類似的干涉和禁止?？梢?，這三幅畫對所謂社會道德的沖擊并沒有強(qiáng)烈到需要禁止的地步。再說，這三幅畫作是在一個有限的空間、有限的時間段內(nèi)被展出的——為期僅兩個月的畫展——因此能看到它們的人數(shù)極為有限，來參觀者也通常會是藝術(shù)家或愛好者，他們沒有普通人那么容易被爭議藝術(shù)表達(dá)所冒犯。但遺憾的是，法院并沒有充分考慮這些因素。

Otto-Preminger Institute v. Austria (1994) 案*Otto-Preminger Institute v. Austria (1994), 19 EHRR 34, [1994] ECHR 26. 類似案例還有Wingrove v. United Kingdom [1997] 24 EHRR 1。是涉及影視藝術(shù)作品的一個重要案例。申訴人在奧地利城市因斯布魯克經(jīng)營的藝術(shù)影院準(zhǔn)備上映一部名為《愛的盛典》(Das Liebeskinzil)的爭議影片，并在事先發(fā)布的宣傳資料中將影片目的描述為“以諷刺手法揭示基督教信仰的荒謬”和“研究宗教信仰和世俗壓迫機(jī)制之間的關(guān)系”。影片將上帝描繪成一個糊涂愚蠢的人，將耶穌和圣母瑪利亞均塑造成了智力不健全的人。天主教會提出抗議，奧地利當(dāng)局在電影上映前將其收繳。奧地利法庭認(rèn)為收繳影片的做法是適當(dāng)?shù)模驗橛霸悍噶藠W地利刑法中的“貶低褻瀆宗教教義”罪，盡管《奧地利基本法》(Austrian Basic Law)第17條a款明確保護(hù)藝術(shù)表達(dá)自由。歐洲人權(quán)法院維持了奧地利法院的判決，認(rèn)為當(dāng)局為維護(hù)人民宗教感情可以依法限制對宗教進(jìn)行無理攻擊的電影的播出。盡管奧地利是個保守的天主教國家，這個判決還是令人有些意外。這部影片被它的發(fā)起人明確定義為“藝術(shù)電影”，只在小眾的“藝術(shù)影院”內(nèi)小范圍上映，觀眾極為有限。這就如同畫展中的畫作，只有那些專門為了欣賞藝術(shù)作品的人才會自主選擇走入特定的藝術(shù)場所，他們通常有特定的審美標(biāo)準(zhǔn)、心理、態(tài)度和觀念，對“冒犯”、尤其藝術(shù)產(chǎn)生的“冒犯”有非主流的理解和駕馭能力；任何有強(qiáng)烈宗教信仰、不希望看這部影片的人，都不可能看到它，即密爾“傷害原則”中所講的“對他人造成傷害”的幾率很??；而一部能夠“貶低褻瀆宗教教義”的影片需要有一定的曝光度和收視率，需要在一定程度上是“公害”。

歐洲人權(quán)法院在藝術(shù)表達(dá)褻瀆神教領(lǐng)域的保守在I.A. v. Turkey (2005)案*Unreported, decision of the European Court on 13 September 2005.中得以延續(xù)。申訴人因其出版的小說中提到先知默罕默德不禁止人尸交和人獸交而被土耳其法院判處兩年徒刑，后改為罰款。人權(quán)法院在判詞中強(qiáng)調(diào)對“挑釁性語言”和“謾罵攻擊”要予以區(qū)別，前者應(yīng)被容忍，后者應(yīng)被限制，并與土耳其法院觀點一致，認(rèn)為此書的部分內(nèi)容已超越表達(dá)自由的底線，傷害了穆斯林的宗教感情。因為土耳其當(dāng)局并未收繳出版物，而只是對申訴人進(jìn)行了少量罰款，人權(quán)法院以4比3判定土耳其當(dāng)局的做法適當(dāng)，并未侵犯《歐洲人權(quán)公約》第10條中的表達(dá)自由權(quán)。

人權(quán)法院對“挑釁性語言”和“謾罵攻擊”的區(qū)別在Tatlav v Turkey(2006)案*Unreported, decision of the European Court of Human Rights on 2 May 2006.中亦起了決定性作用。申訴人因其出版的一本書中闡述了宗教以神靈的名義使一切社會不公合法化的觀點而在土耳其被判刑。人權(quán)法院一致判定土耳其當(dāng)局違反了《歐洲人權(quán)公約》第10條，因為該書只是對宗教進(jìn)行嚴(yán)厲批判，并沒有進(jìn)行謾罵攻擊，盡管信徒們可能會被這些尖刻評論所冒犯，但那不足以構(gòu)成限制申訴人表達(dá)自由的理由。影響人權(quán)法院判斷的另一重要原因是該書的前四版并未被當(dāng)局禁止，第五版因遭到一個人投訴而導(dǎo)致當(dāng)局啟動司法程序。

近年來歐洲人權(quán)法院似乎對藝術(shù)作為一種特殊表達(dá)方式的認(rèn)同感有所加強(qiáng)，態(tài)度有所轉(zhuǎn)變。在Alnak v. Turkey (2005)案*http://www.rtdh.eu/pdf/alinak_c_turquie_20050329.pdf . 最后瀏覽日期：2015年12月28日。中，一位土耳其前議員撰寫了一部描寫土耳其東南部舍爾納克省一村莊的村民被當(dāng)局以酷刑對待的小說，遭到土耳其當(dāng)局收繳并禁止發(fā)行，因為書的內(nèi)容煽動民族仇恨和地域歧視。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為申訴人的出版物雖然是杜撰的小說，但含有不少現(xiàn)實的內(nèi)容，杜撰與紀(jì)實邊界不清晰，從字面上理解很可能導(dǎo)致對抗情緒甚至暴力事件，尤其在安全局勢嚴(yán)峻的土耳其東南地區(qū)更是如此。但要判斷它在現(xiàn)實中是否真會導(dǎo)致惡劣影響時，人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)涉案的表達(dá)方式是一本小說，與大眾媒體相比所面向的是一個窄得多的公共空間，傳播范圍有限。而《歐洲人權(quán)公約》第10條不僅保護(hù)表達(dá)的實質(zhì)內(nèi)容和具體信息，也保護(hù)表達(dá)的具體方式。申訴人的作品雖然是根據(jù)真實事件所著，但歸根結(jié)底是一本小說，土耳其當(dāng)局對該藝術(shù)作品的禁止和處罰不符合《公約》第10條所允許的限制條件，對申訴人文化權(quán)利及表達(dá)自由的干涉與當(dāng)局所追求的目的不成比例，侵害了申訴人公約權(quán)利。*https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=862667&Site=COE. 最后瀏覽日期：2015年12月28日。與此案十分類似但判決結(jié)果相反的是Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France (2007) 21279/02, [2007] ECHR 836——因為涉案小說中涉及真實人名及事件的內(nèi)容過多，導(dǎo)致小說已不為小說，人權(quán)法院認(rèn)定法國法院判處申訴人誹謗罪的做法并未侵害其《公約》第10條權(quán)利。

同樣，在Vereinigung Bildender Kunstler v. Austria (2007)案*(2008) 47 EHRR 189.中，維也納一個美術(shù)家協(xié)會在100周年紀(jì)念展覽上展出了一幅奧地利畫家Otto Mühl的畫作，這是一幅34位名人的集體照，其中包括德蘭修女、奧地利紅衣大主教以及幾位奧地利自由黨政客——均是裸體且正在進(jìn)行性行為。這幅畫在奧地利引起很大爭議，后被一位觀眾潑紅油漆破壞。1998年6月，畫作中被作為原型嘲弄的其中一位自由黨政客Meischberger將美術(shù)家協(xié)會告上法庭，指控這幅畫不僅侵犯了他的肖像權(quán)，還侮辱貶低了他的政治身份。在一審敗訴后，奧地利上訴法院和最高院做出裁決，永久禁止美術(shù)家協(xié)會展出這幅畫，并要求他們對Meischberger進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。美術(shù)家協(xié)會向歐洲人權(quán)法院提起申訴。*https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1086359&Site=COE. 最后瀏覽日期：2015年12月28日。人權(quán)法院同意該畫的確粗暴地描繪了Meischberger，但同時強(qiáng)調(diào)該畫是一幅諷刺漫畫作品，是藝術(shù)表達(dá)及社會評論的一種正當(dāng)方式。此外，該畫并不涉及Meischberger真實的私生活，而是指向他作為政治家的社會生活，可被理解為畫家對其政黨的抨擊。再說，在Meischberger提起訴訟前畫面就已被潑上紅油漆，他已被完全覆蓋，寫照已不復(fù)存在。最后，人權(quán)法院認(rèn)為奧地利法院的禁令不限時間和空間，太過嚴(yán)苛，與其所欲達(dá)到的目的不成比例，最終判定美術(shù)家協(xié)會的《公約》第10條所賦予的表達(dá)自由受到了不當(dāng)干擾和侵害。

從以上這些代表性案例可以看出：第一，總的來說，《歐洲人權(quán)公約》作為捍衛(wèi)藝術(shù)表達(dá)自由的盾牌在歐洲人權(quán)法院的作用是有限的，因為人權(quán)法院對“裁量余地原則”的堅守和使用導(dǎo)致它不會輕易以捍衛(wèi)藝術(shù)表達(dá)自由為由推翻締約國法院的原始判決，這就使得藝術(shù)家群體不會輕易向人權(quán)法院申訴，因為勝訴可能性很低。第二，有主流宗教信仰的歐洲國家對本宗教的題材極為敏感，總以嚴(yán)肅態(tài)度予以對待，對輕蔑態(tài)度和諷刺藝術(shù)手法通常會予以法律制裁——對宗教情感的尊重高于對藝術(shù)表達(dá)自由的保護(hù)；對針對弱勢群體(比如未成年人、穆斯林)有意無意進(jìn)行攻擊或傷害的藝術(shù)表達(dá)也可能會予以規(guī)制。但話又說回來，這些案例是歐洲廣泛、頻繁的現(xiàn)代藝術(shù)活動的極個別個案，還有大量的同樣存在爭議的作品由于沒有原告啟動程序就不會進(jìn)入法庭，所以沒有被限制的無疑是大多數(shù)。第三，后兩個案例反映出近年來人權(quán)法院似乎越來越愿意細(xì)致分析藝術(shù)與其他表達(dá)方式的不同之處，并以此作為裁決依據(jù)。如下文將詳細(xì)揭示，無論是對締約國法院還是對歐洲人權(quán)法院來說，藝術(shù)表達(dá)的具體目的在判斷是否應(yīng)予保護(hù)時起決定性作用，法院對含有政治元素、帶有政治目的的藝術(shù)表達(dá)總是予以高度保護(hù)，《歐洲人權(quán)條約》第10條第2款基本不限制政治言論以及對公眾關(guān)心問題的公開討論，因此人權(quán)法院對明確表達(dá)政治意圖的藝術(shù)作品會給予最大自由空間，留給締約國法院極小的裁量余地。

三、政治元素決定藝術(shù)表達(dá)自由的界線

藝術(shù)與政治愈發(fā)緊密的聯(lián)系開始于“讓藝術(shù)成為觀念表達(dá)、成就觀念性藝術(shù)”的上世紀(jì)60年代——藝術(shù)不僅要解放藝術(shù)本身、反傳統(tǒng)藝術(shù)，也開始反映藝術(shù)家對現(xiàn)實社會的思考與政治性意見。藝術(shù)因其政治元素而未被《歐洲人權(quán)條約》締約國限制的一個經(jīng)典案例，是轟動西方及穆斯林世界、被丹麥?zhǔn)紫喾Q為二戰(zhàn)以來丹麥最嚴(yán)重國際關(guān)系事件的“穆罕穆德漫畫事件”。盡管該事件并沒有被申訴到歐洲人權(quán)法院，但它對下文對人權(quán)法院判例的繼續(xù)分析起關(guān)鍵作用，需要先予分析。

丹麥銷量最大的日報《日德蘭郵報》在2005年9月30日刊登出12幅題為《穆罕穆德真容》(Muhammeds ansigt)的諷刺伊斯蘭教和先知默罕默德的漫畫，引起穆斯林世界極度不滿，*在伊斯蘭教中，描繪先知圖像即褻瀆先知，是最嚴(yán)重的犯罪。不僅導(dǎo)致全世界范圍穆斯林民眾的抗議，也帶來了伊斯蘭極端分子的恐怖襲擊威脅。2005年10月27日，丹麥穆斯林組織聯(lián)名向丹麥警局*在丹麥，警察局和檢察院是合二為一的機(jī)構(gòu)，警局既負(fù)責(zé)偵破案件，也負(fù)責(zé)提起公訴?？卦V《日德蘭郵報》觸犯丹麥刑法第140條和第226b條。第140條禁止在公眾場合取笑、諷刺和侮辱在丹麥境內(nèi)一切合法存在的宗教。在實踐中，該條款很少使用，在丹麥歷史上僅有1938年的一個反猶太組織因違反該條款被定罪。第226b條禁止基于種族、膚色、國籍、族群、宗教信仰或性取向侮辱、威脅或貶低他人。2006年1月6日，丹麥維堡公訴人認(rèn)定這組漫畫沒有觸犯丹麥刑法并終止了對事件的調(diào)查。他強(qiáng)調(diào)，漫畫的主題有很高的公眾關(guān)注度，丹麥案例法對新聞工作者發(fā)表或評論這類主題的自由予以高度保護(hù)；此外，在判定一個行為是否觸犯刑律時，必須要考慮言論表達(dá)自由的重要性；當(dāng)然，自由表達(dá)時必須顧及他人不受侮辱和貶低的權(quán)利。穆斯林組織向上級機(jī)關(guān)繼續(xù)申訴，但丹麥檢查公署主任維持了維堡公訴人的決定。

盡管獲得了官方和主流輿論的支持，但面對巨大壓力，《日德蘭郵報》主編還是選擇于2006年1月底發(fā)表公開信致歉。但德國、瑞典、比利時、挪威、西班牙、美國等國家紛紛轉(zhuǎn)載了這組漫畫，對《日德蘭郵報》予以聲援，捍衛(wèi)表達(dá)自由。丹麥政府盡管譴責(zé)漫畫的表現(xiàn)手法，但也強(qiáng)調(diào)了丹麥人的幽默風(fēng)趣以及捍衛(wèi)言論自由、表達(dá)自由和民主的重要性。這導(dǎo)致穆斯林世界的抵觸情緒進(jìn)一步升溫，最終引發(fā)了世界范圍的暴力示威、焚燒教堂、襲擊外國大使館、劫持人質(zhì)等暴力恐怖事件。

這個事件與前文所分析的幾個褻瀆神教罪案例的區(qū)別在于：第一，它并非司法判例，未經(jīng)丹麥法院審理，因此國內(nèi)司法救濟(jì)路徑并未窮盡，不得申訴至歐洲人權(quán)法院；第二，丹麥的褻瀆神教罪保護(hù)丹麥境內(nèi)所有合法存在的宗教，不像英國在廢除該罪名前只保護(hù)基督教；第三，前文幾個被判褻瀆神教罪的藝術(shù)作品都是為藝術(shù)而藝術(shù)，不含政治目的；而這組漫畫的目的明確，即對伊斯蘭教部分教義及一些信徒的極端行為進(jìn)行批判，同時對丹麥新聞工作者因恐懼而導(dǎo)致的“自我言論審查”(self-censorship)程度進(jìn)行一次測試性調(diào)查。*有42位漫畫家受邀為《日德蘭郵報》畫這組漫畫，15位回復(fù)，3位拒絕，最終有12位交稿。漫畫的說明文字這樣解釋這組漫畫的目的：“一些穆斯林拒絕現(xiàn)代世俗社會，卻要求社會賦予他們一個特殊的位置，對他們的宗教感情予以特別關(guān)注和特殊對待。這與現(xiàn)代民主和言論自由不相符合?，F(xiàn)代社會中每個人都應(yīng)做好準(zhǔn)備忍受辱罵、嘲弄和嘲笑。這當(dāng)然是不幸的，人們不該不惜代價去傷害他人的宗教情感。但這在當(dāng)前并非最重要的，我們正從一個大滑坡上下滑，無人知曉何處是自我言論審查的盡頭。這就是《日德蘭郵報》邀請丹麥漫畫家聯(lián)盟成員按他們所看到的樣子繪制穆罕默德的原因所在?！?Flemming Rose, “Muhammeds ansigt”, Jyllands-Posten(《日德蘭郵報》), 2005年9月29日。第四，前文幾個案例中的藝術(shù)作品都是孤立事件，而這組漫畫則是由一系列新聞事件構(gòu)成的、正在進(jìn)行中的關(guān)于伊斯蘭教與西方民主之間矛盾關(guān)系討論中的一個環(huán)節(jié)。這樣一來，漫畫不再單純是藝術(shù)表達(dá)形式，而成了在西方具有至高無上地位的政治言論表達(dá)。

政治元素同樣突出、也是歐洲人權(quán)法院迄今為止藝術(shù)表達(dá)自由領(lǐng)域申訴人獲勝的屈指可數(shù)的判例之一，是Karata v. Turkey (1999)案。*Karata v. Turkey [1999] ECHR 23168/94.與以上案例不同，這個案子所涉及的不是危害公共道德，而是煽動罪。 申訴人是庫爾德裔土耳其人，在伊斯坦布爾發(fā)表了一本題為《暴亂之歌》(The Song of a Rebellion)的詩集，被土耳其國家安全法庭(Turkish National Security Court)以進(jìn)行分裂宣傳為由定罪入獄一年零八個月，詩集被收繳。他以土耳其當(dāng)局侵害了他《歐洲人權(quán)公約》第10條賦予的表達(dá)自由為由通過當(dāng)時的歐洲人權(quán)委員會向歐洲人權(quán)法院提起申訴。

人權(quán)委員會出人意料地站在了土耳其當(dāng)局一方，認(rèn)為土耳其當(dāng)局雖然限制了申訴人的表達(dá)自由，但沒有超出《公約》第10條第2款允許的范圍，是基于國家安全考慮的合法、必要手段。*Karata v. Turkey [1999] ECHR 23168/94.委員會承認(rèn)，詩歌作為信息傳達(dá)方式的確使本案有別于普通的煽動罪案件，但就算藝術(shù)表達(dá)再特殊、再有別于普通表達(dá)方式，詩歌的部分內(nèi)容煽動武裝叛亂、美化殉道是不爭的事實，部分表達(dá)方式甚至給人以支持分裂國家的暴力行為、呼吁對土耳其政府發(fā)動武裝斗爭的印象。因此，人權(quán)委員會認(rèn)為土耳其當(dāng)局完全有理由以危害國家安全和公共安全為由對此詩及其作者予以懲處。

歐洲人權(quán)法院多數(shù)法官站在了人權(quán)委員會的對立面，以12比5判定土耳其當(dāng)局違反了《歐洲人權(quán)公約》第10條對表達(dá)自由的規(guī)定。法院雖然承認(rèn)涉案詩歌在個別地方顯得激進(jìn)暴力，但認(rèn)為是詩人為達(dá)到最佳效果而進(jìn)行的刻意創(chuàng)作，并強(qiáng)調(diào)《公約》第10條保護(hù)具有攻擊性的、令人震驚和不安的藝術(shù)表達(dá)內(nèi)容和方式。雖然國家安全是合法限制表達(dá)自由的理由，土耳其東南部的安全局勢也使當(dāng)局有理由對煽動暴力、危害公共安全和國家領(lǐng)土完整的行為及言論格外敏感而進(jìn)行規(guī)制；但法院認(rèn)為，申訴人是獨立的個體，用詩歌的手法看似表達(dá)了一些激進(jìn)觀點，但與廣播電視不同，詩歌的讀者非常少，對國家安全和領(lǐng)土完整的危害很受限。此外，申訴人一直強(qiáng)調(diào)藝術(shù)自主性，即他的詩歌只是藝術(shù)創(chuàng)作，其中所描繪內(nèi)容不代表個人觀點。人權(quán)法院也認(rèn)為他在詩中表達(dá)了對政治局勢的深深不安，而非號召和煽動暴力沖突。因此，經(jīng)過多方面權(quán)衡，人權(quán)法院認(rèn)定土耳其法院的判決與申訴人詩歌所造成的危害不成比例，不合理地限制了《歐洲人權(quán)公約》所賦予的表達(dá)自由。

這個案例的特別之處在于，歐洲人權(quán)法院極少如此關(guān)注藝術(shù)表達(dá)形式有別于其他表現(xiàn)形式的特殊性，也極少如此強(qiáng)調(diào)藝術(shù)表達(dá)的具體語境。如果人權(quán)法院在文章第二部分所分析的案例中也采取同樣態(tài)度，沿用在這個案子中對密爾“傷害原則”的理解，對傷害采用很實際的度量方法——有限的傳播意味著有限的傷害——幾個案例的判決結(jié)果也許會截然相反(比如Otto-Preminger Institute v. Austria，Müller and Others v. Switzerland，X Ltd and Y v. United Kingdom)。

由此可以得出兩個結(jié)論。第一，在歐洲人權(quán)法院面前，爭議藝術(shù)表達(dá)有一個政治層面顯然是巨大優(yōu)勢，這與法院案例所揭示的“政治表達(dá)是最需要保護(hù)的表達(dá)”的思想相吻合。但是保護(hù)藝術(shù)表達(dá)自由僅僅因為政治元素是有問題的，這樣一來，“藝術(shù)”被等同于了“政治意見”的形式，也就失去了藝術(shù)表達(dá)自由保護(hù)的獨立意義。第二，藝術(shù)表達(dá)自由作為《歐洲人權(quán)公約》第10條中表達(dá)自由的一個子類別似乎并沒有得到明確司法認(rèn)可，再加上人權(quán)法院的法官們并不遵循判例法原則，這在一定程度上解釋了為什么Karata v. Turkey中的法律推理和最終結(jié)論絲毫沒有之前同領(lǐng)域判例的影子。這意味著人權(quán)法院沒有、近期內(nèi)也不會形成一套線條清晰、針對藝術(shù)表達(dá)自由的普遍性規(guī)則，這不利于該領(lǐng)域問題精致、高效的解決，藝術(shù)表達(dá)自由特別是爭議藝術(shù)表達(dá)自由仍將長期處于荊棘叢生的狀態(tài)。

結(jié)語

19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)60年代以來，新潮迭出的現(xiàn)代藝術(shù)、后現(xiàn)代藝術(shù)對傳統(tǒng)美學(xué)和藝術(shù)理論展開了強(qiáng)勁、全方位的沖擊。這一巨變仿佛是馬克思天才預(yù)言之驗證：“一切固定的僵化的關(guān)系以及與之相適應(yīng)的素被崇敬的觀念和見解都被消除了，一切新形成的關(guān)系等不到固定下來就陳舊了。一切等級的和固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了。”*馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》(第一卷)，人民出版社1995年版，第275頁。與舊時不同，如今的藝術(shù)表達(dá)形式多樣，目的也多樣。現(xiàn)代爭議藝術(shù)不是為了表達(dá)美，至少不再是單一的表達(dá)傳統(tǒng)的定式的美，而更多的是為了表達(dá)本身，不僅表達(dá)對主流藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、定式和束縛的觀點和看法，也表達(dá)對社會現(xiàn)實的意見和看法；它沒有統(tǒng)一的美的標(biāo)準(zhǔn)和表達(dá)方法，而是一種因人而異的、直白的宣泄情感和意見表達(dá)，這并非風(fēng)俗習(xí)慣或美學(xué)理論可以準(zhǔn)確界定。因此，它是否該是自由的，取決于情感宣泄和意見表達(dá)是否該是自由的，它自由的合法邊界也是情感宣泄和意見表達(dá)的邊界。

顯然，從典型判例可以看出，歐洲人權(quán)法院在處理此領(lǐng)域案件時仍然堅持傳統(tǒng)藝術(shù)概念，更傾向于門羅·比爾茲利的“藝術(shù)即帶有審美意圖的美感展示”觀點；*Thomas E. Wartenberg, The Nature of Art: An Anthology, 3rd edition, Cengage Learning, 2011, Chapter 20.藝術(shù)表達(dá)自由也不是人權(quán)法院關(guān)注的重點，判例非常有限。對主要案例的分析既直觀展現(xiàn)了人權(quán)法院的風(fēng)格和理念，也反映了更深層次、可能無解的疑難問題。第一，相比藝術(shù)表達(dá)自由，人權(quán)法院對政治言論自由和宗教情感維護(hù)明顯高看一眼，盡管它對此予以明確否認(rèn)。第二，人權(quán)法院對密爾“傷害原則”有極為狹窄的理解，導(dǎo)致其極易維護(hù)締約國對涉及性主題的藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行道德審判，而這背后的主要技術(shù)原因是它對公共空間里的“含性元素的爭議藝術(shù)”與“色情”不加區(qū)分，尤其對它們的目的不予以細(xì)致甄別，由此生成了“一切含有露骨性元素的爭議藝術(shù)表達(dá)均違反公共道德法則”的不當(dāng)法律假定。這一假定一旦穩(wěn)固而成為習(xí)慣，法官們將不再去細(xì)致分析兩個概念的區(qū)別、剖析涉案藝術(shù)表達(dá)到底對誰產(chǎn)生了什么具體危害，而是自動采用適用于“色情”的危害標(biāo)準(zhǔn)來衡量爭議藝術(shù)表達(dá)的危害性，這導(dǎo)致有的“危害”可能純粹是想象出來的。

這種判決理路背后的深層原因有三：首先，歐洲人權(quán)法院過于保守、克制。關(guān)于人權(quán)法院到底該是什么風(fēng)格——以國家主權(quán)為重，以“裁量余地原則”為上，還是按照《歐洲人權(quán)公約》的初衷，真正成為《公約》的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對締約國履行公約責(zé)任和義務(wù)進(jìn)行實質(zhì)監(jiān)督和強(qiáng)制管轄，或者避免二元思維，在兩種風(fēng)格間尋找平衡？但平衡點在哪里一直爭議不斷。面對不同的公約權(quán)利，人權(quán)法院有不同的態(tài)度。比如，在引渡恐怖分子問題上，出于對他們回到母國后可能遭到迫害的擔(dān)憂，人權(quán)法院總是站在締約國的對立面，為引渡設(shè)置層層法律和政治障礙；*參見[英]魏華、張?zhí)m蘭:《論正當(dāng)反恐法律機(jī)制的創(chuàng)建》, 載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第5期。但面對涉及道德標(biāo)準(zhǔn)的表達(dá)自由，尤其藝術(shù)表達(dá)自由，人權(quán)法院基本站在締約國一邊。至于為何政治權(quán)利可以有超越主權(quán)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而與政治權(quán)利不可分割但觸及道德底線的藝術(shù)表達(dá)自由就得以本地標(biāo)準(zhǔn)為上，并沒有建立起具有說服力的理據(jù)。

與此相關(guān)的第二個深層原因是，與其他國際人權(quán)法律文書相比，《歐洲人權(quán)公約》及兌現(xiàn)公約權(quán)利的具體實踐中，“文化藝術(shù)權(quán)利”這一權(quán)利實體的可訴性缺乏應(yīng)有的細(xì)致支撐?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、《美洲人權(quán)公約》以及《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》中都有對文化藝術(shù)權(quán)利的專門具體規(guī)定；而《歐洲人權(quán)公約》第10條僅僅暗示、映射了對藝術(shù)表達(dá)自由的保護(hù)。這種定位無疑是歐洲人權(quán)法院難以對締約國以保護(hù)道德為由侵害藝術(shù)表達(dá)自由予以實質(zhì)性審查的主要障礙。

歐洲人權(quán)法院對藝術(shù)表達(dá)自由過度規(guī)制的第三個深層原因關(guān)乎法律和藝術(shù)的關(guān)系。法律以節(jié)制、紀(jì)律和控制為追求，界限清晰；而藝術(shù)(尤其后現(xiàn)代藝術(shù)、爭議藝術(shù))關(guān)乎想象力、創(chuàng)造力、嬉鬧、宣泄情緒乃至挑戰(zhàn)傳統(tǒng)定式的底線——也就是說，法律和藝術(shù)的特征、目的、行為方式、是非標(biāo)準(zhǔn)都大相徑庭、格格不入、沒有可比性。前者為后者劃定合適的活動范圍，相當(dāng)于要求法律用客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量一個由主觀喜好構(gòu)建的錯綜復(fù)雜的世界的意義及好壞，這起碼需要法官有更系統(tǒng)的藝術(shù)知識儲備，特別是對爭議藝術(shù)要有足夠的寬容精神和開放態(tài)度，以增進(jìn)對藝術(shù)表達(dá)的價值和特殊功能的了解，將之融入到往往充斥著習(xí)慣性道德偏見和過度保守的裁決中去，審視和重新劃定藝術(shù)表達(dá)自由的合理界線。當(dāng)然，這需要歐洲人權(quán)法院的法官們有明確規(guī)則的意愿。

[責(zé)任編輯：王德福]

收稿日期：2016-05-10

作者簡介：[英]魏華(Hanna H. Wei)(1981-)，女，廣東廣州人，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：法理學(xué)、政治哲學(xué)、人權(quán)學(xué)。

中圖分類號：D90

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0151-10

Subject:European Court of Human Rights' Regulation of Freedom of Expression——The Example of Controversial Art

Author & unit:Hanna H. Wei

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong 250100, China)

Abstract：The European Court of Human Rights lack of appreciation of modern art coupled with its conservative interpretation of margin of appreciation have caused it repeatedly and consciously to miss opportunities to lay down more coherentrules for the protection of freedom of expression especially toleration of controversial artistic expression. The underlying reason is not only the rejection of modern and post-modern art forms, but also the lack of will meaningfully to exercise its Convention-sanctioned duty to oversee and regulate human rights issues of member states.

Key words：European Court of Human Rights; controversial art; margin of appreciation; freedom of expression