張一雄

(南京工業(yè)大學 法學院，江蘇南京 211816)

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論行政合作契約的法律屬性及其法制化進路
——在公私合作背景下的展開

張一雄

(南京工業(yè)大學 法學院，江蘇南京 211816)

摘要：行政合作契約形式作為公私合作中最典型的行政行為形式，關于其法律屬性在學界爭論不一，但就從行政合作契約的參與主體、執(zhí)行內(nèi)容以及產(chǎn)生的法律效果來看，應將其界定為行政契約。對公私合作背景下的行政合作契約進行立法規(guī)制宜在公法學基本原則的約束下，從公私合作私主體的選任與行政合作契約的簽訂、行政合作契約的全面履行以及行政合作契約履行障礙時公部門擔保責任之保證三個方面為進路進行制度化設計。

關鍵詞：公私合作；行政合作契約；行政契約

引言

在合作國家理念大背景的時代潮流下，公私合作行政行為形式主要以行政合作契約為典型代表。在國際公私合作領域中，在此等執(zhí)行行政任務之新興手段架構下，所謂的“行政合作立法”乃因應而生(如德國的《公私合作制促進法》)，并成為現(xiàn)代行政法學研究中最為熱門的研究對象?！靶姓献鞣ā敝拍?，最早可追溯自德國行政法學。此概念的提出，旨在強調(diào)因公、私部門以公私合作方式執(zhí)行行政任務，所引發(fā)行政法上權利義務關系之變動與調(diào)整等問題。因公私合作所形成的“行政合作法”，以行政合作契約形式作為公私合作進程中最為重要和典型的行政行為形式履行行政任務。包括現(xiàn)在的公私合作在行政實務操作上，公、私部門共同合作執(zhí)行行政任務，其內(nèi)部法律關系之形成，最主要形式便是簽訂契約，從行政行為形式的角度來看，便是以行政合作契約的形式為之。

一、學說爭議：域外行政合作契約理論與定性

在德國，雖然其《行政程序法》對“行政契約”做出了規(guī)定，但目前《行政程序法》中并未對公私合作背景下所討論的“行政合作契約”加以規(guī)定。但是，從德國《行政程序法》對納入“行政合作契約”的修法草案以符合公私合作下國家與私人主體合作履行公共任務的合法行為形式以及德國學界通說認可行政合作契約應與現(xiàn)行《行政程序法》中規(guī)定的和解契約、雙務契約并存且獨立為公法契約類型來看，“行政合作契約”似乎應作為一種新的公法契約類型。但是，根據(jù)德國《政府采購法》及相關法規(guī)之規(guī)定，立法與實務上對于公私合作的行政合作契約，仍將其定性為私法契約。我國臺灣地區(qū)在“促參法”中規(guī)定了不同種類的公私合作形式(主要以民間參與公共建設為代表)，并在“促參法”中引入了“投資契約”的概念，不僅跟臺灣地區(qū)“行政程序法”中所規(guī)定的“行政契約”有所區(qū)分，也與臺灣地區(qū)“民法”所規(guī)定的“契約”產(chǎn)生了定性問題。雖然“促參法”第12條規(guī)定了“投資契約得以民事法相關規(guī)定為適用”，但并未明確將其定性為民事契約，這種立法技術與我國《政府采購法》第43條規(guī)定的“政府采購合同適用合同法”如出一轍。至于在“行政合作契約”的后續(xù)履約階段，鑒于私人主體執(zhí)行公共任務，是否應當遵循行政程序，行政機關是否得以公法規(guī)定對私人主體為一定之請求，以及因“行政合作契約”產(chǎn)生的爭議如何處置，當事人救濟途徑如何保障等均與“行政合作契約”的法律性質(zhì)息息相關。以我國臺灣地區(qū)學理上對“行政合作契約”的研究為例，主要分為“行政契約說”、“私法契約說”和“公私混合契約說”三種主流學說。

第一種是行政契約說。主張該學說的學者認為，其一，“促參法”中所規(guī)定的“投資契約”是根據(jù)該法以及“獎參條例”等公法性法規(guī)簽訂的，而且在履約內(nèi)容中包括了特許經(jīng)營權的授予、建設規(guī)劃用地的取得與建設、政府對私人主體相應的經(jīng)濟補貼或者稅率政策等公法性內(nèi)容，影響了當事人間的公法權利義務關系；其二，公私合作進程下的“投資契約”主要內(nèi)容即執(zhí)行公共任務，緩解財政壓力，因此涉及范圍廣泛的公共利益，而私法契約只是調(diào)整契約雙方或多方間私人權利義務關系，適用意思自治原則，如將“投資契約”定性為私法契約則難免陷入“公法遁入私法”的理論困境；其三，將“投資契約”定性為公法契約，則其應首先遵循公法基本原則，憲法上的基本權之約束以及信賴保護原則等均有其適用之余地，對私人主體也能提供應有的合理保護，不至于蒙受預測不到之損害。*參見陳清秀：《特許合約與公權力之行使》，載《月旦法學雜志》1998 年第34期。

第二種是私法契約說。持該說學者認為，首先，“促參法”中所規(guī)定的“投資契約”項下內(nèi)容包括的是在公部門許可的經(jīng)營范圍內(nèi)，進行建設、運營以及移轉(zhuǎn)等權利義務，和私法契約的本質(zhì)并沒有差異。其次，該部分學者認為“特許經(jīng)營的公共建設事業(yè)(例如交通建設事業(yè))，并非全專屬于行政機關始得為之，民間機構經(jīng)特許或許可者，亦得經(jīng)營該事業(yè)。是故，投資契約的簽訂，并不構成任何公權力或公法關系之移轉(zhuǎn)”。*參見吳小燕，許登科，洪國欽：《促參案件之爭議與仲裁》，載《仲裁季刊》2006 年第77 期。再次，有學者擔心若將“投資契約”定性為行政契約，則容易導致行政權過度介入公私合作項目，一來導致合作效率降低，影響公共利益；二來由于行政權的過度干涉，影響私主體的契約權利，因此其更傾向于將其定性為私法契約。最后，若“投資契約”解釋為行政契約，則依臺灣地區(qū)“行政程序法”相關規(guī)定，公部門在涉及到情勢變更時，可單方要求調(diào)整契約內(nèi)容，或終止契約，此時私主體則無法立于平等地位，極可能遭遇不公平、不合理的待遇，*同②。這種尷尬的困境也是我國大陸目前公私合作項目中經(jīng)常遭遇的。

第三種是公私法混合契約說。持該說學者認為“促參法”所規(guī)定的“投資契約”，內(nèi)容中含有公私法權利義務交叉部分，在涉及到私法上的權利義務部分時，可以按照契約約定或者私法相關規(guī)定進行處理；在涉及到公法上的權利義務內(nèi)容時，應當按照公法相關規(guī)定進行處理，因此將其定性為公私法混合契約，更能周全地保護私主體的合法權益。*同②。同時，持該說的學者尚未進一步探究分析混合契約的學理定義以及適用在公私合作領域的妥適性。

二、學理定性：行政合作契約在法律性質(zhì)上屬于行政契約

作為公私合作中最典型也最具代表性的行政行為形式，行政合作契約的法律屬性在學理上應界定其為行政契約。雖然關于公私合作行政合作契約的法律性質(zhì)，學說爭論在學界尚未有所定論，從我國臺灣地區(qū)典型的“ETC案”司法裁判結果來看，臺灣地區(qū)“行政法院”主張系屬行政契約，但是遭受到不少臺灣地區(qū)學者之批判。這部分學者認為“行政法院”針對ETC案在裁判書中所做的論證，并非當然地通案性地擴及至所有內(nèi)容之行政合作契約，正如前文所提及的“促參法”修正案中所闡述的，我國臺灣地區(qū)“促參法”適用范圍極為廣泛，所涉及公私合作公共建設項目在性質(zhì)上亦有很大的差異。正如詹鎮(zhèn)榮教授所言，在立法者不愿針對“促參法”之適用范圍進行檢討或進一步思考類型化之前，即率然透過立法方式，對于合作契約之公、私法性質(zhì)予以單一定性，不僅無法定紛止爭，更可能治絲益棼，遭受公、私法契約體系之更為紊亂。參照域外關于公私合作行政行為形式的理論學說以及對于行政合作契約的法制化定性，應當將其法律屬性歸為行政契約。

第一，從行政合作契約主體上來看，有一方為行政主體參與。行政契約和私法契約一樣，由兩個及以上的法律主體，為達成共同法律效果而互相為要約和承諾達成合意，但對于行政契約意義上的法律主體，就主體而言，一方應具有行政主體資格，行政主體通常經(jīng)由其所屬的行政機關為代表，對外做成法律行為。*參見陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版有限公司2003年版，第554頁。因此，就形式表征來看，一方有行政主體的參與乃公私合作的根本屬性，而公私合作雙方簽訂的行政合作契約即滿足行政契約屬性的形式主體要件；就實質(zhì)表征而言，邏輯上來說行政主體和私人主體簽訂的契約雖滿足形式表征的要求，但并不一定是行政契約，類如有不少學者認為政府采購契約雖然是由行政主體和民間私人主體所簽訂，但其性質(zhì)仍然屬于私法契約，并不因為其有行政主體參與締結契約就徑可認定其為行政契約。*參見肖北庚：《論政府采購合同的法律性質(zhì)》，載《當代法學》2005年第4期。雖然部分持該觀點的論據(jù)并不能完全支撐政府采購契約屬于私法契約，但其所指出的形式主體表征在邏輯上并不當然構成有行政主體參與的行政合作契約即為行政契約屬性的應然理由。因此，在行政契約主體要件上，行政合作契約在形式表征上滿足其法律屬性，其只能作為認定行政合作契約法律屬性為行政契約的必要而非充分要件，仍需進一步探究其他內(nèi)在構成要件。

第二，從行政合作契約的內(nèi)容上看，是為執(zhí)行公共任務而簽訂。從理論上來說，行政合作契約亦隸屬于“契約”的概念之下，屬于債的一種，雖然“債”屬于民法上的概念，但現(xiàn)代行政法基本理論均沿襲于民法，關于債的理論適用，對于行政合作契約而言，應當予以承繼。而對于債的性質(zhì)，王澤鑒先生認為現(xiàn)行債之關系乃建立在“給付義務”之上，學說上稱為“主給付義務”，其是指債之關系(尤其是契約)上固有、必備，并用以決定債之關系(契約)類型的基本義務。*參見王澤鑒：《債法原理(第一冊)》，中國政法大學出版社2001年版，第36頁。對于公私合作所簽訂的行政合作契約而言，核心內(nèi)容便是為了借助民間資源，執(zhí)行公共任務，而且這種行政合作契約的簽訂，符合憲法上的法治國家原則和行政法上的行政法定原則之要求。例如具有代表性的地方性法規(guī)《廣東省深圳市人民政府關于印發(fā)<深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法>的通知》中規(guī)定，深圳市污水處理廠得以中標人或者中標人組建的項目公司形式與政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議(BOT協(xié)議)，該協(xié)議內(nèi)容即為在協(xié)議期內(nèi)對污水處理項目進行融資建設，運營和維護該設施并取得合理的投資回報和利潤；協(xié)議期滿，經(jīng)營者將運營良好的項目及附屬設備等資產(chǎn)完整無償?shù)匾平唤o政府或政府指定的接收機構。這便是該行政合作契約的主要內(nèi)容，其中最為核心的便是民間私主體需完成融資建設并維護運營，這替代了政府自身去執(zhí)行該公共任務，從契約內(nèi)容性質(zhì)上來看符合行政契約的本質(zhì)內(nèi)涵。那么隨之而來的另一個問題便是，到底何為行政合作契約的核心內(nèi)容從而決定行政合作契約的法律性質(zhì)。契約之給付內(nèi)容，如為金錢之支付或土地之轉(zhuǎn)移等，在公法及私法內(nèi)皆可能發(fā)生，并非必然為公法或私法之性質(zhì)，即無法單純據(jù)以判斷契約之為行政契約或私法契約。*陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版有限公司2003年版，第559頁。就參照我國臺灣地區(qū)“促參法”所規(guī)定的“投資契約”內(nèi)容來看，其內(nèi)容系指“為提升公共服務水平，加速社會經(jīng)濟發(fā)展，促進民間參與公共建設”，因此私人主體進行公共建設，才是該行政合作契約中私主體對公部門的主給付義務*關于主從給付義務相關學理論述參見王澤鑒：《債法原理(第一冊)》，中國政法大學出版社2001年版，第36頁。，而具體所謂的“公共建設”，又是指“供公眾使用或促進公共利益之建設”，在性質(zhì)上屬于涉及公共利益的行政任務。

盡管如此，無論是我國大陸還是臺灣地區(qū)，均不能如上述《廣東省深圳市人民政府關于印發(fā)<深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法>的通知》或者“促參法”列舉規(guī)范詳盡的行政合作契約之內(nèi)容，因此在我國臺灣地區(qū)亦有司法判決，對這一問題進行認定并認為只要行政契約所約定內(nèi)容沒有在公法規(guī)范上具備法源表征，便不得將其認定為行政契約。該判決書裁判要旨指出，“公法上契約與私法上契約，其主要區(qū)別為契約之內(nèi)容與效力，是否均為公法所規(guī)定。茍契約之內(nèi)容及效力，并無公法規(guī)定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執(zhí)行公務，仍屬于公法上契約之范圍”，*參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”“臺上第1672號”判決書。該判決顯然嚴格按照行政法定原則對行政合作契約之定性進行審查，但這份判決顯然年代系屬早期，并未對近代公私合作浪潮下的行政法學理論及體系革新有所更新，更進一步而言，該判決亦沒有明顯區(qū)分契約定性的實質(zhì)性要件，行政契約的內(nèi)容雖然大部分均以公法上的給付為形式而存在(尤其在公私合作領域)，但這也僅僅是將行政合作契約定性為行政契約的充分而非必要條件，正如陳敏教授指出的，行政契約所以與其他契約不同者，則在于其以發(fā)生行政法上的法律效果為目的。*參見陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版有限公司2003年版，第554頁。

第三，從行政合作契約的法律效果上看，以發(fā)生行政法上的效果為標的。在上述所提到的，若行政合作契約的內(nèi)容沒有在現(xiàn)行法規(guī)范中予以規(guī)定，則難以界定這種合作契約性質(zhì)上是否屬于行政契約。在德國公私合作司法實踐中，其允許行政主體(即公部門)以行政行為形式選擇裁量的方式選擇是否用行政契約形式或私法契約形式簽訂，因而德國的行政合作契約屬性應由契約客觀綜合地加以判斷，契約當事人的意思表示或契約內(nèi)容不能單獨作為契約性質(zhì)的判斷標準。我國立法上除了行政行為形式選擇裁量外，尚未賦予公部門在行政合作契約的簽訂過程中得以對契約類型進行裁量的空間，因此德國法制的這種情況對于我國公私合作法制并不完全適用，依舊應以行政合作契約標的(即發(fā)生行政法律關系的變動)來界定其為行政契約的最終標準。

當然，在行政合作契約具有多層法律關系變動的情況下(這也是在公私合作進程最為普遍的情形)，其法律屬性到底如何界定，亦值得研究分析。關于這種情形，前述關于“公私法混合契約說”的觀點認為行政合作契約乃混合契約，尚有值得商榷之處。在法理上，雙方當事人得以外觀上一個協(xié)議文書，對多數(shù)事項，綜合為契約上之約定，建立多數(shù)之契約法律關系，其中有公法性質(zhì)者，有私法性質(zhì)者，唯在一個契約之法律關系內(nèi)，則不容許其中部分之權利義務為公法性質(zhì)，其他部分則為私法性質(zhì)，從而對同一契約之不同部分，分別適用公法或私法，因此并無所謂的混合契約或者公私法混合契約。*參見陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版有限公司2003年版，第562頁。更何況，混合契約本身就是私法契約的下位概念，混合契約是指由數(shù)個典型(或非典型)契約的部分而構成的契約，混合契約在性質(zhì)上系屬一個契約，與契約聯(lián)立有別，應予注意。*參見王澤鑒：《債法原理(第一冊)》，中國政法大學出版社2001年版，第112頁。因此，我們通常所說的“混合契約”應如王澤鑒先生所言，是為契約之間的混合，而非法律關系的混合，因此行政合作契約雖然應當以其發(fā)生行政法上的法律關系之變動效果為根本論據(jù)，將其定性為行政契約。

類如我國臺灣地區(qū)關于ETC案的立法佐證，在法制上即確認行政合作契約為行政契約之性質(zhì)。從ETC行政合作契約的簽訂目標來看，該行政合作契約的契約內(nèi)容為公部門特許民間私主體建設高速公路電子收費系統(tǒng)同時進行運營管理，代政府收取通行費。從公私法二元論以及國家任務理論視角來看，無論我國大陸還是在我國臺灣地區(qū)、德國，高速公路通行收費權是典型的公權力，原則上只有公權力主體或其授權主體方有資格行使收費權。但就我國臺灣地區(qū)“促參法”法制而言，在該法中進行了特殊規(guī)定，公部門可與私主體簽訂行政合作契約而將這種收費權讓渡出去，并且這種讓渡作為行政合作契約的內(nèi)容之一，同時私主體需要進行建設運營并且在一定時期后移交給公部門。無論私主體的何種法律行為，也不論這種行為的公私法定性或是有無在契約中明確約定，均是以公部門轉(zhuǎn)移收費權為對價并且約定在行政合作契約之下的，而這種公權力的讓渡行使決定了行政合作契約的真正定性。

三、進路選擇：構建行政合作契約法制——基于公法基本原則的展開

行政合作契約立法設計上，我國臺灣地區(qū)的“促參法”修正草案于第12條中擬將增定第二項：前項投資契約，因履約所生之爭訟，由普通法院管轄。在針對增列這一條的立法理由書中解釋道：投資契約之性質(zhì)，究為民事契約，抑為行政契約，實務上有不同見解，為杜爭議，參酌司法院釋字第四六六號解釋“訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質(zhì)及既有訴訟制度之功能等而為設計”之意旨，并利快速解決履約爭議，爰增訂第二項，明定主辦機關與民間機構依本法所訂之投資契約，其因履約所生之爭訟，由普通法院管轄。*參見我國臺灣地區(qū)“‘促進民間參與公共建設法’部分條文修正草案總說明”。從這份修正草案的理由書來看，立法者似乎有意回避行政合作契約在實體法上的定性問題，只是從程序法上落實因行政合作契約出現(xiàn)糾紛時的救濟問題，因此從以上分析論證來看，我國臺灣地區(qū)雖然有類似“促參法”對公私合作在法律層面上的制度保障，然而關于公私合作行政合作契約在定性上依舊未能有學理通說，更沒有在立法上加以落實。

我國大陸地區(qū)沒有在立法上將公私合作以及行政合作契約制度予以落實，也沒有像我國臺灣地區(qū)那樣有關于公私合作在法律層面的正式法律。然而，我國臺灣地區(qū)的這種關于行政合作契約的定性缺漏，卻能幫助我國大陸地區(qū)在對公私合作進行立法時，同時將行政合作契約納入到立法層面上來，以免出現(xiàn)我國臺灣地區(qū)現(xiàn)在的法律缺漏。同時，我國大陸在將來制定行政程序法時，同樣可以在行政契約這一章節(jié)項下將公私合作的行政合作契約納入到程序法的立法規(guī)制中去。雖然前述的理論關于行政契約和公私合作的行政合作契約在性質(zhì)界定問題上有所爭議，但行政合作契約仍應為行政契約的一個分支，只是在公私合作層面上而言，行政合作契約所限定的范圍較小，其客體和內(nèi)容均比較單一，而且行政合作契約是公私合作行政行為形式選擇的產(chǎn)物，具有更強的行政屬性，效仿德國的立法模式，將其納入到行政程序的立法范疇中并無不妥。

更進一步而言，我國大陸現(xiàn)階段在關于BOT、BOOT、OT等契約的學理定性上常常徘徊于行政契約和私法契約之間而未能統(tǒng)一而定，現(xiàn)有司法實踐中的判決均大部分將其認定為私法契約，亦有部分法院將其認定為行政契約，因此在學界和實務界均不能有一個統(tǒng)一的定論。我國臺灣地區(qū)“促參法”的立法模式是，將這些公私合作契約均納入到一部法律中予以規(guī)制，類如德國的《行政合作法》，在理論上宜將其定性為行政契約，而在行政程序法的制定過程中，專設一項之類將其歸為行政契約項下的行政合作契約，予以更為規(guī)范化的制度設計。在我國將來對公私合作進行立法時，行政合作契約作為公私合作行政行為形式選擇最為重要的合作形式，大致可以從以下幾個角度進行框架性制度設計：

(一)對合作私主體的選任及行政合作契約的簽訂

公私合作契約，雖然是由公部門和私主體基于一定遴選程序而簽訂的對雙方都具有約束力的契約，但也是基于雙方意思表示一致的基礎之上而訂定的契約關系，無論是基于誠信原則，還是基于合同法具體規(guī)則，應當對雙方都具有契約上的拘束力，同時在認定其為行政契約法律屬性的基礎之上，仍需將公法基本原則適用在具體規(guī)則當中。

具體來說，首先應當依照公平原則，根據(jù)一定的程序(類如招投標方式)選定合作私主體。我國臺灣地區(qū)“促參法”第42條第1項規(guī)定：“主辦機關為辦理民間參與公共建設時間，應將該建設之興建、營運規(guī)劃內(nèi)容及申請人之資格條件等相關事項，公告征求民間參與” ，就民間私主體參與政府公共工程建設而言，我國《招投標法》第3條亦有相關規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標”，具體包括“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目等”。再如《重慶市人民政府關于加強和規(guī)范政府投資項目BT融資建設管理的通知》第1條規(guī)定：“實行BT模式的政府投資項目，市、區(qū)縣(自治縣)人民政府要通過授權確定項目業(yè)主，由項目業(yè)主通過招標方式選擇投融資人，由融資人組建BT模式項目公司對項目進行建設”。類似規(guī)定在地方各地關于公私合作建設公共設施的政府規(guī)范性文件中均有相同規(guī)定，應當說無論基于我國當下尚無公私合作立法的現(xiàn)狀還是地方普遍進行公私合作的實踐，招投標程序應當是目前為止比較適合公部門遴選私主體進行公私合作的法定程序之一。同時，《招投標法》關于對中標人條件的審核、評標程序的進行、評標結果的公示以及后續(xù)接受監(jiān)督以及投訴的保障措施，均符合公法原則上關于公平公正的要求。當然，《招投標法》中對其他投標人(尚未中標的)的救濟措施并未十分周全，尚有值得進一步修訂和改進的空間，在公私合作遴選私主體制度設計上，亦應進行全面的考量，無論是中標人還是其他投標人，其合法權益均應當?shù)玫奖Ｕ稀?/p>

其次，在簽訂行政合作契約后引入?yún)f(xié)商機制。公私合作項目與政府采購的不同之一便是，公私合作項目(尤其是建設公共設施項目)中公部門對于民間私主體參與合作的方式、所提供設備以及技術的規(guī)格、將來的運營模式變化、公共利益的確保模式以及風險承擔方式等，并非能在招標公告中詳盡地列明，公私合作項目也比政府采購更為復雜，因此需要更為嚴密周詳?shù)钠跫s設計和法規(guī)制度設計。就對于簽訂行政合作契約后引入?yún)f(xié)商機制的立法規(guī)制，我國臺灣地區(qū)“民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法”第21條規(guī)定：“協(xié)商時，應平等對待各入圍申請人；協(xié)商內(nèi)容涉及原公告內(nèi)容之變更者，該可變更事項均應以書面通知各入圍申請人；協(xié)商內(nèi)容涉及融資者，主要融資機構得參與協(xié)商；協(xié)商結束后，應由各入圍申請人依據(jù)協(xié)商結構，于一定期限內(nèi)重新遞送修改之投資計劃書”，該種立法設計確保了公平原則在協(xié)商選定私主體合作方時的適用，也滿足了學理上行政行為形式選擇應當受到公平原則的約束，值得我們大陸在制定公私合作立法時借鑒。

最后是關于中標通知書中關于中標人資格認定的法律定性，應將其定性為行政行為，應受正當行政程序的約束。對于在招投標程序中對中標人選定行為的法律性質(zhì)，學說上爭論不一。我國臺灣地區(qū)沿用德國的“雙階理論”將其認定為行政行為。德國學者伊普森于1956年出版《對私人的公共補貼》一書，對“雙階理論”進行了系統(tǒng)闡述，他將“政府補貼”明確區(qū)分為兩個階段：第一階段是決定階段，即國家是否向私人提供補貼的階段，適用公法；第二階段是履行階段，即國家如何向私人提供補貼的階段，適用私法。*參見嚴益州：《德國行政法上的雙階理論》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期。這里所謂的“補貼”行為，亦可類推適用在招投標行為的中標決定行為之上，我國臺灣地區(qū)在立法上已普遍承認適用此理論，且學理通說也采之。但我國臺灣地區(qū)在實務操作上，尤其是司法判決以及大法官解釋均有不同見解，主要分為肯定說與否定說兩種觀點。

采“否定說”的司法裁判，例如我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”于2002年度“裁字第343號”裁定中認為：“公務員因任職關系而獲準配住宿舍，其與服務機關關系屬民法上之使用借貸之性質(zhì)，向為實務所持之見解。故抗告人請求相對人準其繼續(xù)借住宿舍，并申領輔遷補助款，乃私法上之請求”。在這個判決中，我國臺灣地區(qū)法院似乎沒有將此法律關系階段化而適用雙階理論，只是將其視為一個單一的私法關系予以處理。類似的裁判還有“最高行政法院”2002年“裁字第561號”裁定：“抗告人與相對人簽訂‘臺北市國民住宅土地設定地上權契約書’及‘臺北市土地設定地上權國民住宅之房屋買賣及貸款契約書’，兩造約定，就臺北市XX號之土地設定五十年之地上權，由抗告人以‘售屋不售地’之方式，向相對人購買國宅。經(jīng)查上開之房屋買賣及貸款契約書及地上權設定契約書之上雖冠有‘國民住宅’字樣，惟其契約內(nèi)容與‘國民住宅條例’規(guī)定之要件不符，雖謂抗告人系依國民住宅條例規(guī)定買受國民住宅，應認系相對人以私人身份出售房屋及出租土地予抗告人之民事混合契約，抗告人對該民事契約如有爭執(zhí)，應向普通法院循民事訴訟解決。上開契約既系民事私法契約，依私法自治原則，抗告人自應受契約約定之約束，抗告人請求相對人取消地上權設定之租賃契約，改將系爭房屋基地所有權出售予抗告人，相對人不予否準，雖謂系行政處分，亦非公法上之爭議?！贝祟惒门幸娊猓J為此種具有行政處分性質(zhì)的“私法契約”均僅可依私法自治原則處理，而無需分兩階段處理，顯然這種司法裁判不持贊成適用“雙階理論”的觀點。

采“肯定說”的有如我國臺灣地區(qū)“大法官釋字第540號”解釋理由書，其中提及“國民住宅條例系為統(tǒng)籌興建及管理國民住宅而定，主管機關興建住宅，先由有承購需求者，向主管機關提出申請，經(jīng)主管機關認定其申請合于法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣契約。此等契約系為私經(jīng)濟措施，并無任何之權力服從關系，性質(zhì)上相當于私法上法律關系，尚難徑謂政府機關直接興建國民住宅并參與分配及管理，即為公權力之行使。至于申請承購者，經(jīng)主管機關行使裁量權之結果，不符合要件，而未能進入訂約程序之情形，即未成立任何私法關系，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，系另一問題” 。*參見臺灣地區(qū)“大法官釋字第540號”解釋理由書。由此可見，大法官在處理此類申購住宅案件時，將申購過程及訂約、履約分為兩個不同階段，分別定性為公法行為與私法行為。即決定是否申購住宅為公法性質(zhì)，而在準許申購后續(xù)發(fā)生的買賣或租賃等契約關系是為私法關系。該“大法官解釋理由”書是我國臺灣地區(qū)首次以大法官做成的正式文件將行政機關的行為依不同性質(zhì)而劃分為不同階段，分別定性為前階段的公法性質(zhì)和后階段的私法性質(zhì)，顯然承認“雙階理論”在臺灣地區(qū)的實踐適用。

基于行政正當程序，將招投標行為認定為行政行為并無不妥，而且與行政合作契約屬于行政契約的法律屬性相結合，亦彌補了“雙階理論”在我國大陸地區(qū)適用的學術爭議，不存在前后兩行為分別為兩種法律屬性而對司法救濟造成的困擾。同時，基于行政法基本原則的約束，在未來立法中將行政合作契約的締結(現(xiàn)為招投標程序)納入到行政程序法的立法框架之下亦符合行政正當程序的要求，這種立法模式當下亦是德國關于公私合作法制的立法模式，不論從訴訟救濟途徑保障中標人權利而言，還是從保障其他投標人的合法權益出發(fā)，將選定私人主體行為定性為行政行為均凸顯了公法基本權利對私人主體的法益保障，也切合當下合作政府的法治理念。

(二)行政合作契約的全面履行

首先，關于行政合作契約內(nèi)容的規(guī)定，在地方實踐中的規(guī)定，有如《廣東省深圳市人民政府關于印發(fā)〈深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法〉的通知》第12條規(guī)定，“雙方簽訂的污水處理廠BOT項目特許經(jīng)營協(xié)議應當依據(jù)招標文件的規(guī)定，包括(但不限于)下列內(nèi)容：術語定義；項目名稱；項目建設；項目運營與維護；項目設施的移交；雙方的一般權利和義務；違約責任；特許經(jīng)營權的終止、變更和轉(zhuǎn)讓；解釋和爭議的解決；雙方認為應當約定的其他事項”。*參見《廣東省深圳市人民政府關于印發(fā)〈深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法〉的通知》第12條。以上相關規(guī)定體現(xiàn)了立法者對于行政合作契約必要內(nèi)容的條款設置，一方面是出于對公私合作進程中公私雙方最為基礎的履約內(nèi)容設定，另一方面也考量到公私合作項目個案之間的差異性，保留了當事人間談判協(xié)商的空間。

其次，關于履約內(nèi)容制度化的設計，不能僅限于契約雙方最大利益的實現(xiàn)為公私合作法制主要目的，更應當注重于公共任務目的的實現(xiàn)以及公共利益的最大化保障。在這一點上，我國臺灣地區(qū)“促參法”第12條第2項規(guī)定“投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則”。關于這種明確提出維護公共利益并將公平原則貫穿法規(guī)全文的立法，在我國地方政府的立法中尚未出現(xiàn)，不過在各地關于公私合作出臺的規(guī)范性文件中均有關于行政合作契約內(nèi)容需滿足“履約保障措施”、“項目風險應對措施”以及“政府嚴格審批”等約束性條款，*參見《廣東省深圳市人民政府關于印發(fā)〈深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法〉的通知》《鄭州市政府投資項目BT融資建設管理辦法》《廣東省陽江市人民政府關于印發(fā)〈陽江市政府投資項目BT融資管理(暫行)辦法〉的通知》等具體規(guī)定。這些規(guī)范性的規(guī)定可以起到一定的保障公益之效果，但無法在具體行政合作契約中逐條規(guī)范雙方當事人的具體行為，這一點德國或者我國臺灣地區(qū)的立法均較超前，有鑒于公私合作進程中公部門對行政任務的實現(xiàn)負有法治國家原則下的擔保責任，從而此等擔保責任應當轉(zhuǎn)換并具體實現(xiàn)在行政合作契約當中，相較于其他私法契約或者普通行政契約，必然應當更為嚴格地受制于公平平等原則、正當程序原則以及法治國家原則的約束。

最后，公私合作所建設的公共設施權屬問題，應在行政合作契約中予以明定。關于設施權屬的問題，在理論界研究的并不十分深入，以BOT特許經(jīng)營協(xié)議為例，有學者認為應當按照誰投資、誰所有、誰受益的原則，將BOT基礎設施的所有權交由投資者，以激勵民間組織參與基礎設施建設的積極性，*參見程開源、劉瑩：《BOT投融資方式應堅持的幾個原則》，載《貴州警官職業(yè)學院學報》2002年第4期。而且項目公司貸款往往需要以項目固定資產(chǎn)為抵押，沒有所有權就不能抵押，BOT合同失去最初的啟動力。*參見趙威、段一昕：《試論BOT模式特許協(xié)議的法律制度和適用沖突》，載《貴州警官職業(yè)學院學報》2002年第4期。也有學者認為轉(zhuǎn)移所有權有潛在風險，因為私人投資者有所有權，則可能在項目設施上設置抵押權，而這樣會給公共任務的實現(xiàn)造成一定的障礙，也會對公共利益的保障存在潛在風險。*參見肖澤晟：《BOT法律問題研究中的幾個誤區(qū)》，載《南京大學法律評論》2003年第1期。在立法實踐中，我國《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第18條規(guī)定，“特許經(jīng)營協(xié)議應當主要包括以下內(nèi)容：(五)設施權屬，以及相應的維護和更新改造”，*參見《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(發(fā)改委、財政部、住建部、交通部、水利部、中國人民銀行第25號令)第18條。應當說此條之規(guī)定，在我國大陸現(xiàn)有立法上屬于最高位階關于BOT協(xié)議所建設施權屬問題的規(guī)定，類似的有我國臺灣“促參法”第51條的規(guī)定。

很明顯，雖然我國理論界至今對于公私合作(尤其是BOT)項目中公共設施的所有權問題爭論不一，然而無論是我國現(xiàn)有法規(guī)還是我國臺灣地區(qū)“促參法”的規(guī)定，均從立法層面解決了這一問題，尤其是六部委聯(lián)合發(fā)布的25號令，更是明確的規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議之內(nèi)容應當包括“設施權屬”，盡管我國大陸立法尚未延伸至廣義公私合作立法，但作為最具代表性的公私合作模式之一的特許經(jīng)營模式，應當可以說從立法上對公私合作項目設施所有權問題進行了首次明確，該立法理念并沒有嚴格按照傳統(tǒng)絕對的公私二元論，而是允許公私主體之間將所建設的公共設施得以用行政合作契約形式約定權屬，如此規(guī)定順應當下合作政府理念，也是公私合作法制在典型化合作契約立法上的進步，應當值得肯定。雖然有學者從理論上對公共設施所有權的雙方約定的制度設計持反對態(tài)度，但在中國現(xiàn)行法制背景下，公私合作畢竟是公部門占主導地位，其得以全方面地掌控和監(jiān)督私主體在公私合作項目上的私經(jīng)濟行為，更甚者，公部門始終對公私合作項目所執(zhí)行的公共任務負有擔保責任，故而在如此多方位的保障下，應當允許公私主體之間關于公共設施所有權有意思自治的空間，如此機能大大促進私主體參與公私合作的積極性，也能減輕私主體的融資壓力，更高效率的提升公私合作進程，也更能盤活地方政府財政，增強地方政府公信力。

(三)行政合作契約履行障礙時公部門的擔保責任

因公私合作旨在執(zhí)行完成行政任務，使公共利益得到最大程度的實現(xiàn)，因此如何避免行政合作契約在履行過程出現(xiàn)私主體履行障礙則是最為重要的問題之一，在制度設計上應給予重視和關注。參照我國臺灣地區(qū)法制來看，“促參法”第52條規(guī)定，“民間機構于興建或營運期間，如有施工進度嚴重落后、工程質(zhì)量重大違失、經(jīng)營不善或其他重大情事發(fā)生，主辦機關依合作契約得要求民間機構定期改善。屆期不改善或改善無效者，得中止其興建、營運一部或全部。甚至，若中止興建或營運，或經(jīng)融資機構、保證人或其指定之其他機構接管后，持續(xù)相當期間仍未改善者，得終止投資契約”。該法第53條進一步規(guī)定，“公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落后、工程質(zhì)量重大違失、經(jīng)營不善或其他重大情事發(fā)生，于情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業(yè)主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，并通知政府有關機關。依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得采取適當措施，繼續(xù)維持該公共建設之營運。必要時，并得予以強制接管營運；其接管營運辦法，由中央目的事業(yè)主管機關于本法公布后一年內(nèi)訂定之”。根據(jù)我國臺灣地區(qū)法制經(jīng)驗來看，在公私合作項目出現(xiàn)私主體履行障礙時，在制度上給予了中止或者終止契約并由公部門承接繼續(xù)建設或者運營的法制化保障，在公私合作責任承擔理論上，這種規(guī)定便是國家擔保責任制度化的具體體現(xiàn)。

至于歐盟《PPP綠皮書》中亦有關于承接責任之規(guī)定，其具體規(guī)定為“在具體公私合作項目中，如果私主體運營設施產(chǎn)生的流動資金少于一定水平，金融機構(the financial institutions)保留有更換并且重新任命私主體方項目經(jīng)理的權利。當然，以上這種所謂“承接”(“step-in”)條款的履行，可能在程序上導致在沒有重新競爭的前提下變更合同主體一方的私主體投資者(the private partner of the contracting body)，因此確保這種做法符合歐盟法律(Community law)關于公私合作契約的適法性應當引起重視”。*參見歐盟《PPP綠皮書》(《GREEN PAPER ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS AND COMMUNITY LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS》)?？梢?，歐盟關于公私合作的立法更傾向于“意思自治”化，當然其也將公私合作的行政合作契約定性為行政契約(public contract)，在履行過程中出現(xiàn)私主體履行障礙的情形時，首先進行介入并采取措施的(step-in)主體并不一定像我國臺灣地區(qū)“促參法”規(guī)定的那樣是公部門，而是可以由融資銀行來介入。當然，歐盟《PPP綠皮書》對這一點的條件規(guī)定是私主體運營所產(chǎn)生流動資金尚未達到一定標準(a certain level)，這種標準應當在行政合作契約或者與金融機構的融資契約中有所體現(xiàn)。

在我國六部委出臺的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》文件中亦有關于私主體在履行障礙時的相關措施，例如第26條原則性地規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議各方當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行義務，同時還規(guī)定了公私合作雙方在履約障礙時的各自義務和責任承擔。該《辦法》第38條還規(guī)定在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴重違約或不可抗力等原因，導致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議。可以說，該《辦法》在特許經(jīng)營協(xié)議履行障礙的規(guī)定上，也設計了私主體退出機制，但具體事由只在條文中列明為“嚴重違約或不可抗力”，并未具體如我國臺灣地區(qū)“促參法”規(guī)定“公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落后、工程質(zhì)量重大違失、經(jīng)營不善或其他重大情事發(fā)生，于情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時”那樣具體化和標準化，即列明詳細事由，同時兜底一條“損害重大公共利益或造成緊急危難之虞”作為其他事項的評價標準，這種立法技術值得我國大陸在將來進行整體性公私合作立法時借鑒學習。同時，該《辦法》第40條僅僅規(guī)定了“如果由于特許經(jīng)營協(xié)議提前終止，則公部門應當根據(jù)該辦法之規(guī)定重新選擇特許經(jīng)營者”，亦未如我國臺灣地區(qū)“促參法”第53條之規(guī)定除了可以重現(xiàn)選任合作私主體之外，政府公部門在“必要時得予以強制接管營運”。

總而言之，雖然公私合作項目中的行政合作契約屬于行政契約的屬性，但其仍受契約法相關規(guī)定的約束，比如我國大陸的《合同法》、臺灣地區(qū)的“民法”以及德國的《民法典》等約束，但由于行政合作契約的行政屬性和涉及公共利益等相關因素，在契約履行障礙時，應當在立法設計上注重公共利益的保障和行政任務目的的實現(xiàn)，借鑒域外相關先進法制經(jīng)驗，在部委以及地方關于特許經(jīng)營協(xié)議立法規(guī)定的基礎上，進一步完善行政合作契約法制建構。

[責任編輯：王德福]

收稿日期：2016-05-05

基金項目：本文系教育部規(guī)劃基金項目《雙階理論下政府采購體系化問題研究——基于法學和工程管理的雙重視角》(3YJA820057)和江蘇省2014年度普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃項目(KYZZ_0057)階段性研究成果。

作者簡介：張一雄(1990-)，男，浙江東陽人，法學博士，南京工業(yè)大學法學院講師，研究方向：憲法學與行政法學。

中圖分類號：D912.1

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0078-09

Subject:Legal Attribute and Legalization Approach administrative cooperation contract- Undertaken in the context of public-private cooperation

Author & unit:ZHANG Yixiong

(Nanjing Tech University Law School，Nanjing Jiangsu，211816，China)

Abstract：administrative cooperation as a form of public-private partnership contract is the most typical form of administrative acts on its legal property at different academic debate, but for the participants of administrative cooperation contract, the implementation of content and produce legal effects of view, it should be defined as administrative contract. When administrative cooperation contract under public-private partnership background enact legislation to regulate should be within the constraints of public law basic principles, the full implementation of the signing of the administrative cooperation agreement of cooperation from the public and private private body elected and administrative cooperation contract and administrative cooperation contract enforcement barriers to ensure that the public sector as a warranty of three aspects of the design approach institutionalized.

Key words：public-private partnership；administrative cooperation contract;administrative contract