馮　春

(廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西南寧 530004)

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體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)二分法之反思

馮春

(廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西南寧 530004)

摘要：體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)是一項(xiàng)新興權(quán)利，關(guān)于該項(xiàng)權(quán)利的法律屬性和權(quán)利歸屬在理論界尚未達(dá)成共識。二分法是在揚(yáng)棄對體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)法律性質(zhì)單一定性的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。二分法將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)分成直播意義上的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)和字面意義上的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，避免了單一權(quán)利屬性說者的邏輯謬誤，但同時片面割裂了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)在流轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的屬性轉(zhuǎn)換。應(yīng)當(dāng)在動態(tài)和權(quán)利轉(zhuǎn)換視角下正確認(rèn)識體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的屬性，有利于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)。

關(guān)鍵詞：體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán);無形財產(chǎn)權(quán);鄰接權(quán)

體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)是體育產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容，是體育賽事主辦方進(jìn)行市場開發(fā)、有效獲得盈利的最主要手段。對于奧運(yùn)會、世界杯足球賽這樣的大型賽事來說，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的銷售收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了門票銷售收入和贊助收入。在2014年索契冬奧會上，營銷收入“破紀(jì)錄”地達(dá)到了13億美元，這是冬奧會歷史上的最高紀(jì)錄，比上一屆的溫哥華冬奧會增加了1.5倍。*參見《數(shù)字奧運(yùn) 營銷收入13億美元 索契奧運(yùn)會史上最貴》，載《重慶晚報》2014年2月8日。這其中，賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的占據(jù)了最大、最主要的收入來源。在2014年，美國的NBC電視臺與國際奧委會以77.5億美元的天價續(xù)約，由此使得NBC電視臺持有的奧運(yùn)會電視轉(zhuǎn)播權(quán)可以延至2032年，評論指出，這將對體育產(chǎn)業(yè)造成重大沖擊，甚至使得電視臺可能影響國際奧委會對奧運(yùn)會東道國的選擇。*參見《美媒天價續(xù)約奧運(yùn)會轉(zhuǎn)播權(quán) 或不利北京申辦冬奧》，載《揚(yáng)子晚報》2014年5月14日。

體育競技已經(jīng)日益成為一項(xiàng)商業(yè)活動，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)就是其中最為重要的內(nèi)容。但是，作為一項(xiàng)“權(quán)利”，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的法律屬性是什么，歸屬于誰，卻一直沒有在理論界達(dá)成共識。

一、體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的屬性之爭

(一)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性說及反思

相當(dāng)多的我國學(xué)者認(rèn)為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)。特別有代表性的是中南財經(jīng)政法大學(xué)的體育法學(xué)者趙豫。趙豫認(rèn)為，這種權(quán)利是一種廣播組織權(quán)，它是廣義著作權(quán)中鄰接權(quán)的一種，屬于賽事主辦者。*參見趙豫：《關(guān)于體育競賽電視轉(zhuǎn)播著作權(quán)問題的探討》，載《體育科學(xué)》2003年第3期。這種說法既誤解了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的概念，又混淆了廣播組織權(quán)和體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的主體。按照學(xué)界已經(jīng)普遍接受的說法，“體育比賽的電視轉(zhuǎn)播權(quán)，指的是體育比賽的主辦單位對于比賽進(jìn)行電視報道的許可及由此帶來的價值所擁有的權(quán)利”。*參見馬驍：《奧運(yùn)會電視轉(zhuǎn)播權(quán)及網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的法律分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第4期?！秺W林匹克憲章》第2章第11條也明確規(guī)定，奧運(yùn)會及其相關(guān)組織、開發(fā)、廣播電視和復(fù)制的權(quán)利完全屬于國際奧委會，國際奧委會擁有其中的全部權(quán)利。可見，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是體育賽事主辦方，而廣播組織權(quán)的主體是編排了自己所播放的廣播節(jié)目的組織，也就是各類廣播電臺、電視臺。*參見鄭成思：《版權(quán)法(上)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第65頁。這就出現(xiàn)了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)和廣播組織權(quán)主體不同的問題。為了解決這個問題，有學(xué)者建議，將廣播組織權(quán)的權(quán)利主體范圍擴(kuò)大，把體育賽事的組織者也包括進(jìn)來。*參見喬澤波：《2010年廣州亞運(yùn)會賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的法律性質(zhì)分析》，載《廣州體育學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。這樣的建議是經(jīng)不起檢驗(yàn)的，因?yàn)轶w育賽事的主辦單位并不是專業(yè)的媒體，并不具備編制廣播電視節(jié)目的條件。所以，認(rèn)為體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，混淆了體育賽事的實(shí)際所有人和體育賽事廣播電視節(jié)目的制作人，是有邏輯瑕疵的。

(二)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的“合同權(quán)”屬性說及反思

黃世席在體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)概念中使用了“合同”予以界定，*參見黃世席：《奧運(yùn)會法律問題》，法律出版社2008年版，第141頁。但他既沒有將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的性質(zhì)明示為“合同”，也并沒有提出一個所謂的“合同權(quán)”或“契約權(quán)”稱謂。類似的還有馬驍，他認(rèn)為，“奧運(yùn)會的電視轉(zhuǎn)播權(quán)，實(shí)質(zhì)上是一種根據(jù)契約而產(chǎn)生的民事權(quán)利。”*馬驍：《奧運(yùn)會電視轉(zhuǎn)播權(quán)及網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的法律分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第4期。但也有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為，“體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)屬于一種合同權(quán)”，*參見馬法超：《體育相關(guān)無形財產(chǎn)權(quán)問題研究》，北京體育大學(xué)2007年博士論文?！笆且环N廣義上的合同權(quán)”。*參見楊婷：《奧運(yùn)會轉(zhuǎn)播權(quán)法律問題探討》，湘潭大學(xué)2009年碩士論文。有學(xué)者以奧運(yùn)會為例，認(rèn)為任何參加奧運(yùn)會的人與機(jī)構(gòu)都要和國際奧委會訂立契約，由于《奧林匹克憲章》規(guī)定了轉(zhuǎn)播權(quán)屬于國際奧委會所有，所以接受了該憲章，就意味著接受了對其中轉(zhuǎn)播事項(xiàng)的約定，就類似于合同法上達(dá)成合意的行為。*參見馬驍：《奧運(yùn)會電視轉(zhuǎn)播權(quán)及網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的法律分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第4期。但正如批評者談到的那樣，合同權(quán)利在民法中受到廣泛保護(hù)，涉及內(nèi)容則無所不包，“稱轉(zhuǎn)播權(quán)為一種合同權(quán)，似乎等于什么也沒有說?！?周秋月：《論體育賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)的國際保護(hù)——兼論網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，蘇州大學(xué)2010年碩士論文。在各國民法典和民法理論上，存在著“物權(quán)”、“債權(quán)”的表述，但卻從來沒有名為“合同權(quán)”的一種權(quán)利。合同是債的發(fā)生原因之一，作為一個名詞，它等同于“合意”，是一種旨在產(chǎn)生私法上法律效果的協(xié)議，*參見朱廣新：《合同法總則(第二版)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第17頁。而作為一個動詞，它是兩方以上當(dāng)事人的意思表示一致、以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的、由當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律行為。*參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論(上卷)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第3頁。所以，連作為基礎(chǔ)的“合同權(quán)”都不存在，將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)歸結(jié)為合同權(quán)也就是不合適的。

(三)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的財產(chǎn)權(quán)或類似權(quán)利屬性說及反思

財產(chǎn)權(quán)說。以四川大學(xué)瞿威教授在2013年的一篇文章為例，他認(rèn)為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)就是體育賽事主辦方的一項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)，屬于民法上的無形資產(chǎn)。把體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)定性為《著作權(quán)法》上的鄰接權(quán)，實(shí)際上是弄混了轉(zhuǎn)播權(quán)的基本概念，因?yàn)猷徑訖?quán)保護(hù)的主體是體育電視節(jié)目的制作機(jī)構(gòu)而不是體育賽事的主辦單位，客體則是體育電視節(jié)目而非體育賽事本身*參見瞿?。骸扼w育賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)立法建議》，載《體育文化導(dǎo)刊》2013年第5期。。這樣的分析思路本身沒有錯，但是卻完全割裂了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)在轉(zhuǎn)讓后由轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)持有的可能性。

物權(quán)說。還有學(xué)者認(rèn)為，歐洲足球比賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)應(yīng)被界定為無體物，從而可將其納入物權(quán)法的調(diào)整范疇。*參見裴洋：《歐洲足球比賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)基本法理問題探討》，載《奧運(yùn)會等大型賽事與中國體育法制之完善學(xué)術(shù)研討會暨山東省法學(xué)會體育法學(xué)研究會2008年年會論文集》(2008年)，第95頁。劉強(qiáng)、胡峰認(rèn)為：“體育比賽組織者對其舉辦的體育賽事享有民法上的物權(quán)?！币恍W(xué)者由此認(rèn)為，劉強(qiáng)、胡峰把體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的性質(zhì)界定為“物權(quán)”，*參見于善旭：《我國體育無形資產(chǎn)法律保護(hù)的研究》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第125頁；韓勇：《體育法的理論與實(shí)踐》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第139頁。韓勇則把劉強(qiáng)、胡峰的這個觀點(diǎn)歸結(jié)為“財產(chǎn)權(quán)說”。還有學(xué)者就此展開了對物權(quán)說的批評。*參見周秋月：《論體育賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)的國際保護(hù)——兼論網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，蘇州大學(xué)2010年碩士論文。實(shí)際上，從劉強(qiáng)、胡峰的表述中，我們可以看到，他們并沒有將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)界定為物權(quán)，而只是把體育賽事主辦方對體育賽事的權(quán)利看作物權(quán)。

商品化權(quán)說?；趶纳唐方嵌日J(rèn)識體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，一些學(xué)者認(rèn)為其存在著贏利和商業(yè)目的，所以屬于“體育非物質(zhì)商品”。那么，“商品化”是什么呢？學(xué)者解釋道，是一些原來不具有商品屬性的權(quán)利產(chǎn)生出商品性質(zhì)的活動。*參見郭玉軍、裴洋：《歐洲足球競賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)轉(zhuǎn)讓中的競爭法問題研究》，載《國際法與比較法論叢(第6輯)》，中國方正出版社2003年版，第345頁。有學(xué)者由此認(rèn)為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)可以成為一種新興權(quán)利——“商品化權(quán)”?？梢园l(fā)現(xiàn)，這些觀點(diǎn)都是一些應(yīng)然而非實(shí)然的理論，*參見陳鋒：《體育賽事轉(zhuǎn)播的法律問題》，載《國際商法論叢(第10卷)》，法律出版社2010年版，第126頁?！八坪醺鼞?yīng)該是某種權(quán)利的新內(nèi)容，而不是一種新型權(quán)利”。*參見周秋月：《論體育賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)的國際保護(hù)——兼論網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，蘇州大學(xué)2010年碩士論文。其實(shí)，商品化權(quán)就是一種無形財產(chǎn)權(quán)。

賽場準(zhǔn)入權(quán)說。這是主要是英國、荷蘭、德國一些學(xué)者的觀點(diǎn)，*參見[英]米歇爾·貝洛夫、蒂姆·克爾、瑪麗·德米特里：《體育法》，郭樹理譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第146頁。其核心在于，體育比賽的主隊或者場地?fù)碛姓呖梢跃芙^媒體進(jìn)入比賽的場地，這樣，媒體也就無法對比賽進(jìn)行轉(zhuǎn)播。事實(shí)上，盡管沒有明示，這反映的就是英美法財產(chǎn)權(quán)或者大陸民法物權(quán)的思想，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)被視為一種絕對權(quán)、對世權(quán)。當(dāng)然，這種界定也受到了一定的批評，比如忽略了賽事轉(zhuǎn)播權(quán)巨大的經(jīng)濟(jì)價值，而且，這樣的界定似乎與電視轉(zhuǎn)播聯(lián)系不大，更多體現(xiàn)為是一種場館的占有權(quán)。

企業(yè)權(quán)利說。該說是意大利的主流觀點(diǎn)，德國和荷蘭也有相似的意見。該說把比賽的主辦方看成企業(yè)家，比賽就是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動或者企業(yè)的產(chǎn)品。我國有學(xué)者認(rèn)為，這實(shí)際上也類似于財產(chǎn)權(quán)或物權(quán)，其理論基礎(chǔ)為羅馬法就存在的“無體物”概念，*參見郭樹理：《外國體育法律制度專題研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第242頁。其實(shí)就是“無形財產(chǎn)權(quán)”。*參見于善旭：《我國體育無形資產(chǎn)法律保護(hù)的研究》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第123頁。陳鋒認(rèn)為，美國也是把企業(yè)權(quán)利說當(dāng)成賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的通說。*參見陳鋒：《體育賽事轉(zhuǎn)播的法律問題》，載《國際商法論叢(第10卷)》，法律出版社2010年版，第122頁。韓勇舉例道，在NBA訴摩托羅拉案中， 法院采納的就是企業(yè)權(quán)利說。*參見韓勇：《體育法的理論與實(shí)踐》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第138頁。其實(shí)，審視該案判決書可知，法院采用的還是“賽事的組織者對于賽事有財產(chǎn)權(quán)”的表述，我國大多數(shù)學(xué)者也習(xí)慣認(rèn)為，美國學(xué)界一般把轉(zhuǎn)播權(quán)界定為“財產(chǎn)權(quán)”。*參見郭樹理：《外國體育法律制度專題研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第214頁。張玉超：《中國體育知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第6頁。

以上這些財產(chǎn)權(quán)或類似權(quán)利觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上都大同小異，其實(shí)主要主張的是體育賽事主辦機(jī)構(gòu)的權(quán)利。有的學(xué)者就認(rèn)為，雖然電視節(jié)目制作者也付出了勞動，但他們并不在體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的研究范疇。*參見梁雨農(nóng)：《論體育賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)的法律保護(hù)》，華中科技大學(xué)2012年碩士論文。這樣的分析思路顯然具有較大的局限性，因?yàn)檫@種思路完全割裂了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)在許可使用后由轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)持有的可能性。劉強(qiáng)、胡峰在論文中就認(rèn)為，體育賽事本身就有物權(quán)屬性，但討論體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的法律性質(zhì)，則也需要關(guān)注體育比賽轉(zhuǎn)播權(quán)的“受讓人”即“電視臺”的權(quán)利。 這是有道理的。我們以中央電視臺對2014年巴西世界杯的轉(zhuǎn)播版權(quán)聲明為例來看這個問題。該聲明寫道：“經(jīng)國際足聯(lián)授權(quán)，中央電視臺獨(dú)家享有2014年巴西世界杯決賽階段比賽，中國大陸地區(qū)電視、廣播、新媒體轉(zhuǎn)播權(quán)和分授權(quán)權(quán)利，……堅決打擊任何形式侵犯世界杯版權(quán)的盜版盜播行為”。*《中央電視臺2014年巴西世界杯轉(zhuǎn)播版權(quán)聲明》，http:// m.news. cntv.cn/2014/06/12/ARTI1402578199294154.shtml. 2015-05-28.從這個聲明中，我們可以發(fā)現(xiàn)兩點(diǎn)：首先：中央電視臺認(rèn)為自己是經(jīng)國際足聯(lián)授權(quán)后的轉(zhuǎn)播權(quán)持有人，這與持財產(chǎn)權(quán)或類似權(quán)利屬性說的學(xué)者把轉(zhuǎn)播權(quán)嚴(yán)格地界定為賽事主辦方的權(quán)利發(fā)生了矛盾；其次，由于中央電視臺是世界杯轉(zhuǎn)播權(quán)的持有人，中央電視臺要打擊侵犯世界杯“版權(quán)”的行為?？梢姡瑢D(zhuǎn)播權(quán)的定性不可能完全同知識產(chǎn)權(quán)分離。像上述持財產(chǎn)權(quán)或類似權(quán)利屬性說的學(xué)者那樣，過分嚴(yán)格地把體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)界定為賽事主辦方的權(quán)利并沒有太大的實(shí)踐作用，因?yàn)樽罱K它需要轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)將其現(xiàn)實(shí)化。

二、體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)二分法的提出及再反思

(一)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)二分法的提出

上一部分的分析顯示，無論是將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)定性為知識產(chǎn)權(quán)，還是定性為財產(chǎn)權(quán)，都忽略了該權(quán)利的多重性。于是，在檢討上兩種學(xué)說的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者創(chuàng)造性地提出了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)二分法，以此解讀這一頗為復(fù)雜的權(quán)利，并在學(xué)界獲得了一定程度的認(rèn)可。

最早用二分法對這一權(quán)利進(jìn)行解讀的是湖南師范大學(xué)的學(xué)者蔣新苗和熊任翔。在兩人于2006年合作發(fā)表的一篇論文中，*參見蔣新苗、熊任翔：《體育比賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)劃界初探》，載《體育學(xué)刊》2006年第1期。兩人一反學(xué)界常態(tài)，提出了二分法解決體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)權(quán)利屬性的意見。這一嶄新分析方法的提出是從對“轉(zhuǎn)播”的文字意義進(jìn)行辨析開始的。

兩人認(rèn)為，我們在體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)這一術(shù)語中所使用的“轉(zhuǎn)播”二字，同時包含著我們通常意義上說的“轉(zhuǎn)播”和“直播”的含義。狹義的轉(zhuǎn)播，只是英語中的retransmit或retransmission，指的是一個轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)播另一個轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)的節(jié)目；而廣義的轉(zhuǎn)播，則類似英語中的broadcast，不但有轉(zhuǎn)播的意思，還有現(xiàn)場直播(live transmission)的意思。一般而言，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)所指的“轉(zhuǎn)播”應(yīng)該是廣義的轉(zhuǎn)播。所以，體育比賽轉(zhuǎn)播權(quán)也就分為直播權(quán)意義上的轉(zhuǎn)播權(quán)和字面(狹義)意義上的轉(zhuǎn)播權(quán)。

對于直播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)，兩位學(xué)者認(rèn)為，它不屬于著作權(quán)。理由在于，這種意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)，客體是體育比賽，主體是體育比賽的組織者和參加者，“擁有電視轉(zhuǎn)播權(quán)是電視臺對其直播的體育比賽節(jié)目享有播放者權(quán)利的前提和基礎(chǔ)”，所以，“電視轉(zhuǎn)播權(quán)與播放者權(quán)完全不同”。最后，兩位學(xué)者得出的結(jié)論是，直播權(quán)意義上的轉(zhuǎn)播權(quán)一般由體育俱樂部或者賽事主辦單位最初擁有，然后制作體育賽事節(jié)目的轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)向其購買，然后再現(xiàn)場攝制節(jié)目。這就是直播：攝像機(jī)把體育比賽的現(xiàn)場實(shí)況加工成電視節(jié)目，然后通過大功率的發(fā)射設(shè)備將其發(fā)送給千家萬戶觀看。然后，如果有其他機(jī)構(gòu)(他們并非體育賽事節(jié)目的制作方)通過有線或者無線方式接入節(jié)目，再傳送給新的電視觀眾，這就是字面意義上的電視轉(zhuǎn)播。這種字面意義上的賽事轉(zhuǎn)播權(quán)屬于賽事節(jié)目的制作單位，必須由他們授予或者有償轉(zhuǎn)讓。在后一過程中，由于電視轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)在錄制體育賽事節(jié)目中付出了智力勞動，所以這種意義上的轉(zhuǎn)播權(quán)可以屬于著作權(quán)中的鄰接權(quán)，應(yīng)當(dāng)享受知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

這種二分法的思路提出以后，很快獲得了學(xué)術(shù)界的認(rèn)可。很多以此為題的碩士論文都認(rèn)同這種思路。*參見王猛：《體育賽事傳播權(quán)研究》，上海交通大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。一些著名的體育法學(xué)者還把這種二分法寫進(jìn)了自己的專著中：例如：“筆者比較贊同的觀點(diǎn)是，將體育電視轉(zhuǎn)播權(quán)分直播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)和轉(zhuǎn)播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)，兩者性質(zhì)不同”。*韓勇：《體育法的理論與實(shí)踐》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第140頁?？梢?，這些學(xué)者認(rèn)為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)其實(shí)是兩種在性質(zhì)上完全不同的權(quán)利，一種是財產(chǎn)權(quán)，而另一種是知識產(chǎn)權(quán)。

(二)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)二分法之反思

二分法的提出，的確有效避免了單純的知識產(chǎn)權(quán)屬性說和單純的財產(chǎn)權(quán)屬性說者容易犯下的邏輯謬誤，但是，將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)一分為二的方法，也會帶來新的問題。

首先，作為二分法邏輯基礎(chǔ)的對“轉(zhuǎn)播”的定性存在問題。在英語中，一般就是用broadcast指代轉(zhuǎn)播，其中既包括了電視臺對體育比賽的現(xiàn)場直播，也包括了一家電視臺對另一家電視臺節(jié)目的轉(zhuǎn)播。在體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)研究非常發(fā)達(dá)的歐洲，并沒有哪一個學(xué)術(shù)流派或者國家立法人為將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)這一概念割裂，分成兩種完全不同性質(zhì)的權(quán)利。在歐洲，無論是賽場準(zhǔn)入權(quán)說，還是企業(yè)權(quán)利說，都是建立在對這一權(quán)利性質(zhì)一元論而非二元論的基礎(chǔ)上的。

其次，對于所謂的“直播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)”，到底這一權(quán)利屬于誰所有？兩位學(xué)者的表述也不清楚。一開始，兩位學(xué)者認(rèn)為，這個權(quán)利由賽事的主辦單位所有，然后，作者又認(rèn)為，電視臺可以向主辦單位購買這個權(quán)利。按照正常的邏輯推理，此時電視臺也就擁有了直播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)。但是，兩位學(xué)者又認(rèn)為，電視臺最終擁有的是字面意義上(也就是轉(zhuǎn)播權(quán)意義上)的電視轉(zhuǎn)播權(quán)。那么，作為轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)的電視臺到底獲得的是直播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)還是轉(zhuǎn)播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)，作者并沒有明確說明，反而讓人無法辨識。

再次，對于所謂的電視轉(zhuǎn)播權(quán)和“播放者權(quán)”，兩位作者持完全區(qū)分的態(tài)度，這也讓人覺得難以理解。因?yàn)?，如果電視臺購買了屬于體育賽事主辦單位的電視轉(zhuǎn)播權(quán)以后，它完全就享有了播放權(quán)，這時，應(yīng)該是體育賽事的電視轉(zhuǎn)播權(quán)和播放者權(quán)合二為一了才對。

最后，一些支持二分法的學(xué)者還認(rèn)為，轉(zhuǎn)播權(quán)意義上的賽事轉(zhuǎn)播權(quán)由于主體是體育節(jié)目的制作者，客體是體育賽事節(jié)目，這種權(quán)利基本上不涉及到與體育賽事組織者的交易，離體育賽事本身和賽事組織者較遠(yuǎn)，因此并不是研究的重點(diǎn)。*參見韓勇：《體育法的理論與實(shí)踐》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第140頁。這種說法也存在問題，因?yàn)檎怯须娨曓D(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)的參與，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)才從賽事主辦單位手中的一項(xiàng)“死”的權(quán)利變成了一個“活”的、有價值的、能夠創(chuàng)造利潤的權(quán)利。事實(shí)上，大量的侵犯電視轉(zhuǎn)播權(quán)的案件都是由電視轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)——而非賽事主辦單位提起的。而且，這些學(xué)者最后又總結(jié)道：“隨著體育職業(yè)化和商業(yè)化的發(fā)展，體育比賽是賽事組織者的財產(chǎn)，直播權(quán)意義上的電視轉(zhuǎn)播權(quán)是對這種財產(chǎn)擁有的一種權(quán)益，這種經(jīng)濟(jì)上的權(quán)益來源于體育比賽的財產(chǎn)權(quán)中的收益權(quán)能，因此體育電視轉(zhuǎn)播權(quán)是一種無形財產(chǎn)”。*韓勇：《體育法的理論與實(shí)踐》，北京體育大學(xué)出版社2009年版，第140頁。這個結(jié)論又從二分法回到了一元論，最終還是只認(rèn)同體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，而忽略了電視轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)對賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的持有。

三、在權(quán)利轉(zhuǎn)換視角下對體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的再認(rèn)識

(一)立基于權(quán)利轉(zhuǎn)換視角解讀體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的重要性

基于以上分析，筆者擬從全新的角度，立基于權(quán)利流轉(zhuǎn)視角，對體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的性質(zhì)提出自己的獨(dú)創(chuàng)性觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的性質(zhì)不是一成不變的，在靜態(tài)上，它的最初表現(xiàn)形式是一種無形財產(chǎn)權(quán)，權(quán)利主體為體育賽事的主辦單位。但是，通過轉(zhuǎn)播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，電視等轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)獲得了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，并且開始進(jìn)行賽事的轉(zhuǎn)播行為，此時，就產(chǎn)生了《著作權(quán)法》鄰接權(quán)意義上的廣播組織權(quán)，由此獲得了《著作權(quán)法》的保護(hù)。在權(quán)利轉(zhuǎn)換視角下考察體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)更有意義，它可以使我們在不同層面、不同視角觸摸到體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的多元屬性，由此對各種侵權(quán)行為的認(rèn)定和規(guī)制也更為準(zhǔn)確。

(二)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的最初表現(xiàn)形式：體育賽事主辦方的無形財產(chǎn)權(quán)

目前在學(xué)界，基本上沒有異議的是，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)屬于賽事主辦單位。這是一種靜態(tài)的權(quán)利，屬于財產(chǎn)權(quán)的一種形態(tài)，因?yàn)椴痪哂形镔|(zhì)實(shí)體的表現(xiàn)形式，所以是無形財產(chǎn)權(quán)。

將靜態(tài)意義上的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)直接界定為無形財產(chǎn)權(quán)，對于正確認(rèn)定侵權(quán)行為非常有效。比如，在2015年中國足球甲級聯(lián)賽貴州智誠和哈爾濱毅騰隊的一場比賽中，由于貴州智誠隊是本賽季甲級聯(lián)賽中唯一沒有直播信號的賽區(qū)，為了觀看比賽，一些哈爾濱的球迷組織自發(fā)地籌措資金準(zhǔn)備自行直播該場比賽，視頻網(wǎng)站PPTV在得知此事后，免費(fèi)為哈爾濱的球迷提供了網(wǎng)絡(luò)直播的相關(guān)技術(shù)，由此使得哈爾濱球迷在“龍廣聽友網(wǎng)”上得以觀看此場比賽。*參見張堃雷：《10小時籌集1.5萬元 PPTV提供網(wǎng)絡(luò)平臺 名嘴董路想來解說 為毅騰直播，冰城球迷爭掏腰包》，載《新晚報》2015年4月10日。在更早的2012年，由于深圳紅鉆隊降級，深圳電視臺中止了對中甲聯(lián)賽的轉(zhuǎn)播，為了能觀看比賽，一些深圳球迷成立了一個名為“FCTV5”的民間“電視臺”，通過蘋果手機(jī)的攝像頭現(xiàn)場直播該隊的比賽。由于中甲聯(lián)賽的賽事主辦方為中國足協(xié)(中超公司為其商務(wù)開發(fā)代理人)，中國足協(xié)(中超公司)享有對旗下所有主辦賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)，并且有權(quán)對這些賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)轉(zhuǎn)讓給電視機(jī)構(gòu)。上述兩個案例中，球迷未獲得中國足協(xié)(中超公司)的授權(quán)，就擅自通過私人轉(zhuǎn)播設(shè)備，轉(zhuǎn)播中甲聯(lián)賽，構(gòu)成了侵權(quán)行為。在第一個案例中，由于PPET提供了技術(shù)支持，“龍廣聽友網(wǎng)”用自己的網(wǎng)站進(jìn)行直播，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。但是，侵權(quán)之訴必須要有侵權(quán)方提起，如果侵權(quán)方放棄了這個權(quán)利，那就相當(dāng)于是自行默認(rèn)了此行為，構(gòu)成對私權(quán)的自由處分，并不需要公權(quán)力(比如監(jiān)管機(jī)關(guān))的強(qiáng)行介入，進(jìn)行追究。當(dāng)然，中國足協(xié)(中超公司)放棄這一權(quán)利的主張是有原因的，這一賽事目前還處于培育期，并無多大價值。不排除未來中國足協(xié)(中超公司)在適當(dāng)時候、在新的類似情況出現(xiàn)時行使這一權(quán)利的可能性。

還有學(xué)者從一個新的視角來看這個問題。根據(jù)學(xué)者徐海運(yùn)的觀點(diǎn)，觀眾在購買門票以后，就和體育賽事的主辦方建立了合同關(guān)系。體育賽事的主辦方完全可以在門票、附加合同或者公開告示中明確宣告，禁止任何人進(jìn)行私自轉(zhuǎn)播的行為。如果一旦有人私下盜播，就構(gòu)成了違約責(zé)任。這種說法無論是在理論上，還是操作上，都會存在問題。第一，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，是由賽事主辦方投入了資金和成本的，所以，即使沒有明文的約定和宣告，其他人也不得侵犯。這意味著，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)如同財產(chǎn)的所有權(quán)一樣，是一種絕對權(quán)，是面對不特定多數(shù)主體的，而非契約中，只面對特定的一個相對方。第二，在現(xiàn)實(shí)中，也不可能由主辦方在每張門票上都印上“不得私自盜播”的字樣。第三，對于中甲聯(lián)賽來說，賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的主體是中國足協(xié)(中超公司)，而不是具體的某個俱樂部，門票則反映的是某個俱樂部和觀眾的合同關(guān)系，而非中國足協(xié)(中超公司)和觀眾的合同關(guān)系。所以，用違約責(zé)任的思路并不有助于賽事主辦方維權(quán)的便利，用侵權(quán)責(zé)任的思路才是更為可行的。只要盜播行為發(fā)生，權(quán)利主體就可以主張侵權(quán)賠償之訴。

在后一個事例中，由于深圳電視臺中止了對紅鉆隊比賽的轉(zhuǎn)播，這意味著，深圳電視臺并沒有從中國足協(xié)(中超公司)或者其他授權(quán)方購買該對的賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，因此，在沒有任何一個轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)購買紅鉆隊比賽轉(zhuǎn)播權(quán)的情況下，其他個人或組織違法轉(zhuǎn)播紅鉆隊比賽的行為只侵犯了中國足協(xié)(中超公司)的賽事轉(zhuǎn)播權(quán)。但是，如果有任何其它轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)合法購買了紅鉆隊的比賽轉(zhuǎn)播權(quán)，那么，這些非法轉(zhuǎn)播行為侵犯的是誰的權(quán)利呢？這就要進(jìn)入下一個階段的權(quán)利認(rèn)定。

(三)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的轉(zhuǎn)換形式：鄰接權(quán)

如果體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)是靜態(tài)的話，它不會產(chǎn)生任何價值，實(shí)際意義并不大。就像上面的兩個事例，貴州智誠隊和深圳紅鉆隊的比賽轉(zhuǎn)播權(quán)根本就沒有賣出去，即使有人侵權(quán)，因?yàn)檫@些球隊的轉(zhuǎn)播權(quán)缺乏相應(yīng)的市場價值，賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的所有人也就懶得追究。所以，如果要有效利用該項(xiàng)權(quán)利，必須要將之進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和出售，由專業(yè)的轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)獲得，這樣，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的潛在價值才能得到實(shí)現(xiàn)。所以說，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)通過轉(zhuǎn)讓合同，獲得了新的生命。

在現(xiàn)實(shí)生活中，無合法授權(quán)的第三方轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)或者觀眾在體育比賽現(xiàn)場非法盜播的情況畢竟是非常少見的。我們經(jīng)常聽說的轉(zhuǎn)播權(quán)侵權(quán)或者所謂的侵犯“版權(quán)”行為是第三方轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)非法轉(zhuǎn)播電視臺播放的體育賽事節(jié)目行為。在經(jīng)過轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)(主要是電視臺)制作體育賽事節(jié)目以后，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)利屬性發(fā)生了本質(zhì)性的轉(zhuǎn)變。

電視轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)基于合法取得的轉(zhuǎn)播權(quán)，方可制作體育比賽節(jié)目。這其中，尤為重要的是：轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)為了制作節(jié)目信號，會作出實(shí)質(zhì)性的投資?；谶@些投資，轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)自然希望以自己預(yù)期的方式控制這些節(jié)目信號的傳輸，以收回投資。為此，在法律上，必須要找到一個相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)模式，這就是我國《著作權(quán)法》第45條所確認(rèn)的廣播組織權(quán)。這一權(quán)利屬于鄰接權(quán)的范圍，它是“著作權(quán)法為鼓勵某些不具著作權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性但是依然需要鼓勵的創(chuàng)作或投資行為而特別創(chuàng)設(shè)的權(quán)利”*瞿?。骸扼w育賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)立法建議》，載《體育文化導(dǎo)刊》2013年第5期。。根據(jù)著作權(quán)法的一般原理，廣播組織的投資包括了“必要的版權(quán)許可的購買、節(jié)目的制作、信號制作與傳輸方面的技術(shù)投入等等”*崔國斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第510頁。，這里需要糾正的是，“版權(quán)許可的購買”這一用語不確實(shí)，實(shí)際上購買的是作為財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)播權(quán)。這一原理告訴我們，轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)通過購買賽事主辦方的轉(zhuǎn)播權(quán)，理論上獲得了兩個權(quán)利：第一個是受讓而得的作為無形財產(chǎn)權(quán)的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，第二個是作為鄰接權(quán)的廣播組織權(quán)。但是，兩個權(quán)利不是分割的，前者是后者成立的基礎(chǔ)，后者之所以得到法律的保護(hù)，又是基于對包括前者購買在內(nèi)的諸種投資，所以，后者包容并且替代了前者。

電視轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)基于對原始轉(zhuǎn)播權(quán)的購買，加入自己制作的電視信號，使得轉(zhuǎn)換后的轉(zhuǎn)播權(quán)成為一項(xiàng)新的權(quán)利：廣播組織權(quán)。該權(quán)利可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，廣播組織可以有權(quán)禁止未經(jīng)其許可“將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”和“將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體”的行為(《著作權(quán)法》第45條)。此時，合法的轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)可以將轉(zhuǎn)播權(quán)再行分銷，由此創(chuàng)造出新的利潤。被分銷的轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)由此也成為體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的持權(quán)人。

在現(xiàn)實(shí)生活中，大量的侵權(quán)案例都發(fā)生在未經(jīng)授權(quán)私自轉(zhuǎn)播合法轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)制作的賽事節(jié)目。在中國，已經(jīng)出現(xiàn)的這些侵權(quán)表現(xiàn)的類型有：第一，電影院、酒吧等私自同步播放中央電視臺直播的世界杯節(jié)目，由此招徠客源；第二，網(wǎng)站私自同步播放或者錄播、點(diǎn)播中央電視臺的奧運(yùn)節(jié)目。這些行為侵犯了的都是轉(zhuǎn)換為廣播組織權(quán)的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，維權(quán)方應(yīng)該是合法轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)而非體育賽事主辦方。另外，在理論上，還有一種可能的情況：比如，在一些大型國際賽事中，賽事主辦方一般會把某個區(qū)域內(nèi)(比如中國)的轉(zhuǎn)播權(quán)授予某家電視臺(比如中央電視臺)獨(dú)占使用。此時，如果別的電視臺或者網(wǎng)站盜播了其它區(qū)域(比如美國)某電視臺的電視節(jié)目，此時，侵權(quán)方并沒有侵害中國電視臺的節(jié)目知識產(chǎn)權(quán)，但侵害了美國電視臺的節(jié)目知識產(chǎn)權(quán)。另外，由于轉(zhuǎn)播權(quán)在本區(qū)域內(nèi)由單個電視臺專有，侵權(quán)轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)顯然也侵害了該專有電視臺的轉(zhuǎn)播權(quán)，造成收視率下降，此時，受到侵害的不是作為鄰接權(quán)的轉(zhuǎn)播權(quán)，而是作為財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)播權(quán)，維權(quán)方應(yīng)該是體育賽事主辦方。侵權(quán)主體應(yīng)當(dāng)受到雙重侵權(quán)的追究。

在所有的賽事轉(zhuǎn)播權(quán)中，奧運(yùn)會節(jié)目是一個例外，因?yàn)楦鶕?jù)奧林匹克憲章，一切與奧運(yùn)會相關(guān)的源權(quán)利和衍生權(quán)利都?xì)w國際奧委會，所以，盡管合法的轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)制作了奧運(yùn)會節(jié)目，形成了鄰接權(quán)，但該鄰接權(quán)的源初享有者此時不是轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)，而仍然是國際奧委會。但是，根據(jù)雙方協(xié)議，轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)受讓了該鄰接權(quán)。所以最終的實(shí)際操作還是一樣的，在鄰接權(quán)的侵權(quán)訴訟中，起訴方還是轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)，而非國際奧委會。

結(jié)論

綜上所述，片面地、靜態(tài)地認(rèn)識體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)利屬性是不可取的，應(yīng)當(dāng)在動態(tài)和權(quán)利轉(zhuǎn)換的視角下解讀這一權(quán)利。體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)最初是一種無形財產(chǎn)權(quán)，屬于體育賽事的主辦方所有，但是，在它沒有銷售和轉(zhuǎn)讓之前，它沒有任何價值。通過轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)成為新的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的持權(quán)人，并且由于它制作了節(jié)目信號和從事轉(zhuǎn)播行為，該轉(zhuǎn)播權(quán)被附加了鄰接權(quán)的價值。在此時，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)被附加了知識產(chǎn)權(quán)屬性。在權(quán)利轉(zhuǎn)換視角下認(rèn)識賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的屬性，對于確定侵權(quán)行為和侵權(quán)訴訟主體，極具現(xiàn)實(shí)意義。

[責(zé)任編輯：滿洪杰]

收稿日期：2016-05-10

基金項(xiàng)目：本文系國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”(11&2D076)的部分成果。

作者簡介：馮春(1978-)，女，湖北武漢人，法學(xué)博士，廣西大學(xué)法學(xué)院講師，廣西人文社科重點(diǎn)研究基地、廣西民商事法律研究中心成員，主要研究方向：體育法學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

中圖分類號：D913.4

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0126-07

Subject:Reflection of Dichotomy of Sports Broadcasting Rights

Author & unit:FENG Chun

(Law School,Guangxi University,Nanning Guangxi 530004,China)

Abstract：Sports broadcasting rights are new-emerging rights and have large differences in its legal nature and right definitions in academic field.Based on the reflecting on the simple definition of sports television broadcasting rights,the two-division method is developed recently. It means there are two kinds of sports television broadcasting rights:live transmission and re-transmission.However,the two-division method is too partial to ignore the change of nature of broadcasting rights in the process of rights transaction.The nature of sports television broadcasting rights should be recognized in the right angle based on the viewpoint of rights change,in order to assume the tort liability.

Key words：sports broadcasting rights; intangible assets rights; neighboring rights