沈壽文

(云南大學 法學院，云南昆明 650504)

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【學術視點】

“文化憲法”的邏輯

沈壽文

(云南大學 法學院，云南昆明 650504)

摘要：憲法確立了什么樣的文化國策，便存在著相應的文化基本權利觀念，并通過相應的文化國家機構實施這些基本權利，從而造就了相應性質的“文化國”。其中，文化國策可以分為“威權型文化國策”和“法治型文化國策”兩類；在前者看來，文化基本權利被理解為是一種由“國家”自上而下給付的“積極權利”和(狹義的)“社會權”，文化國家機構便圍繞這一“給付”，從文化產品的生產、傳播、消費各個環(huán)節(jié)保障文化基本權利的行使按照國家的意志進行，由此誕生了“一元文化國”；在后者看來，文化基本權利包括“自由權”和(狹義的)“社會權”，文化國家機構在遵循國家“中立原則”前提下，保障、給付、救濟文化基本權利，由此造就了“多元文化國”。

關鍵詞：文化憲法；文化國策；文化基本權利；文化機構；文化國

一、問題的緣起

當前中國大陸興起的“部門憲法”的討論，毋庸置疑，主要受到我國臺灣地區(qū)憲法學界的影響，蘇永欽教授主編的《部門憲法》*參閱蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版。是其中反響較大的著作之一。從憲法法學學科建設和憲法學學術研究內容的擴展和深化等角度上，我國大陸引進臺灣地區(qū)憲法學界“部門憲法”有著積極的意義。然而，“部門憲法”的討論，在兩地憲法學界卻有著不同的問題意識。在臺灣地區(qū)，是對憲法釋義學存在問題的“反動”，目的是應對臺灣“憲法釋義學的恣意性已升高到難以忍受的程度”，尤其是憲法釋義學“在很多地方已經呈現與文本脫節(jié)的現象”、“未能阻止憲法的走向異化”的問題，因而“一方面希望藉此把憲法的適用拉回到文本，正視規(guī)范內部整合不足的問題；另一方面也在既有的釋義學基礎上，通過個別部門的整體觀察，而以更全面的詮釋循環(huán)來理解憲法的內涵”，使它面對快速變遷的社會，“仍能發(fā)揮適當的規(guī)范和引導功能”，*蘇永欽：《部門憲法——憲法釋義學的新路徑？》，載蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第4頁。同時“解決憲法學因為繼受外國憲法釋義學所引起的種種問題，讓憲法釋義學得以在憲法變遷過程中發(fā)揮穩(wěn)定作用，甚至成功的促成憲法變遷”。*張嘉尹：《憲法、憲法變遷與憲法釋義學——對“部門憲法論述”的方法論考察》，載蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第34頁。臺灣地區(qū)憲法學界的這種問題意識，是奠立在臺灣地區(qū)“解嚴”之后，“憲法”所保障的人民的基本權利有了較佳的實現機會、釋憲機構的釋憲案例雨后春筍般涌現、憲法釋義學有了用武之地的前提之下。然而在中國大陸，“部門憲法”的提出則是摻雜著更為復雜的目的，除了發(fā)展憲法釋義學，為今后有朝一日啟動憲法解釋機制后的實踐做理論上的準備外，還肩負著通過全面闡釋某一具體“部門憲法”，以提供思想啟蒙和制度改良的意圖——因為，如果一國的憲法文本與憲法實踐大相徑庭，憲法文本美好的規(guī)定，并沒有或者鮮有在實踐中得到有效的實施，成為名副其實的“語義憲法”，那么，對憲法文本上的內容做怎樣精細的體系性解釋，仍然沒有實質的意義；只有當一國的統(tǒng)治階層真正愿意實施憲法、真正“認真對待憲法”、真正愿意落實“憲法文本”的規(guī)定，對憲法文本進行釋義才有更為實質的意義。當前，海峽兩岸法治發(fā)展的階段畢竟有所不同，當臺灣地區(qū)學者已經可以沉浸在釋憲機關具體個案的法釋義學解釋討論之中時，大陸學界還在為如何確立憲法解釋機制而爭論不休。在這個意義上，我國大陸“部門憲法”的討論仍然處于“前憲法解釋”的“憲法理念學”*參見張嘉尹：《憲法、憲法變遷與憲法釋義學——對“部門憲法論述”的方法論考察》，載蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第38頁。階段。

基于上述的問題意識，探討作為“部門憲法”之一的“文化憲法”，并不意味著我國大陸存在一部專門規(guī)范“文化”的憲法典，也不意味著我國當前在實務(個案)中迫切需要對憲法直接或間接涉及“文化”的條款進行“體系性”的解釋；而是試圖通過對何為“文化憲法”，“文化憲法”到底包括哪些范疇，它們之間有何內在關系，一個法治國家、立憲主義國家的“文化憲法”應該具備哪些品性等問題在理論上的澄清，以更加全面反思我國大陸現行憲法關于“文化”的規(guī)定和“文化”法制實踐的利弊。

由于憲法主要是規(guī)定政權組織(即國家權力水平方向和垂直方向的配置關系)、國家(政府)與人民的基本關系(即國家權力與人民基本權利之間關系)的根本法律規(guī)范。因而，所謂文化憲法，本文討論的邏輯是：“文化國策——文化基本權利——文化機構——文化國”，也就是“憲法確立什么樣的文化國策，保障什么樣的文化基本權利，通過什么樣的國家機構實施，以實現什么性質的‘文化國’”。本文所探討的模式僅僅是一種理想化的模式，并不意味著現實生活中，一國的“文化憲法”處于“非黑即白”的狀態(tài)之下；相反，本文同樣強調，世界上有許多國家的“文化憲法”可能恰恰存在于某種中間地帶。

二、“文化憲法”的指導思想：文化國策

(一)“基本國策”條款的起源及其目的

“基本國策”反映的是一國憲法對于某些立憲者認為“十分重要內容”的國家宣示，反映的是一國(政府)的某些奮斗目標；這些“國家目標”*參見許育典：《文化憲法與文化國》，元照出版有限公司2006年版，第167頁。反過來也成為落實憲法所宣示“十分重要內容”的指導思想和行動指南。在憲法文本中明文規(guī)定“基本國策”內容，肇始于德國1919年《魏瑪憲法》，該憲法第二編“德意志人民之基本權利及基本義務”中規(guī)定了婚姻家庭兒童少年、教育和經濟基本國策，開各國憲法關于“方針規(guī)定之先河”；1948年《意大利憲法》在第一編中，也規(guī)定了基本國策；1948年《中華民國憲法》則更設“基本國策”專章，就國防、外交、社會安全、邊疆地區(qū)等內容進行規(guī)定。*參見林紀東：《中華民國憲法逐條釋義(四)》，三民書局股份有限公司1993年版，第249-250頁。憲法文本明文規(guī)定基本國策，一般認為是20世紀以來“現代憲法”一改“舊憲法”(18、19世紀憲法)所確立的“舊型法治國家”“持自由放任之政策，以‘最好政府，最少統(tǒng)治’為(指)南針”的做法，因應“福利國家”，“為人民謀福利，……勢不容政府人員之尸位素餐，垂拱無為，乃改以‘最好政府，最大服務’，為其(指)南針，必須于人民衣食住行樂育，處處籌劃周詳，始可謂為盡責之政府”的時代潮流。*參見林紀東：《中華民國憲法逐條釋義(四)》，三民書局股份有限公司1993年版，第245-246頁；許育典：《文化憲法與文化國》，元照出版有限公司2006年版，第167-169頁。盡管從憲法的法律效力上，“基本國策”能否成為判斷政府行為合憲性的直接依據，能否作為釋憲機關評價國家機關行為是否合憲的“審查規(guī)范”則存在爭議，*參見吳信華：《“基本國策”作為合憲性審查的“審查基準”——釋字第六八三號評析》，載《月旦裁判時報》2014.2(No.25)。但基本國策在法源上，仍然是憲法的重要組成部分，可以作為指引國家(政府)未來的努力方向或施政作為、進而影響政府之立法與執(zhí)行的“行為規(guī)范”。*參見林紀東：《中華民國憲法逐條釋義(四)》，三民書局股份有限公司1993年版，第247頁。在這個意義上，基本國策實質上就是被列為“基本國策”的憲法內容的指導思想，它直接反映著一國對于某個具體憲法內容的態(tài)度。

(二)憲法“基本國策”的兩種規(guī)范模式：顯性規(guī)定與隱性規(guī)定

然而，從“基本國策”作為憲法相關內容指導思想、行動目標(“國家目標”)和基本態(tài)度的角度上看，任何一個國家實質上都存在“基本國策”——也就是存在立憲者對某些“十分重要內容”的指導思想、行動目標和基本態(tài)度。上述在憲法文本中明確規(guī)定“基本國策”的憲法，屬于基本國策“顯性規(guī)定”的憲法；而那些在憲法文本中沒有明文規(guī)定“基本國策”的憲法，則是屬于基本國策“隱性規(guī)定”的憲法。這是因為，沒有在憲法文本中明文規(guī)定哪些“十分重要內容”為所謂的基本國策，沒有明確將其作為國家(政府)施政目標，這本身就是一種指導思想、一種憲法立場和基本態(tài)度。實際上，盡管在憲法文本中明文規(guī)定基本國策的憲法，籠統(tǒng)上講是出現在20世紀以來的“現代憲法”(實質是20世紀制定的憲法)，但迄今(21世紀)仍然有許多法治國家的憲法并沒有在文本上明文規(guī)定“基本國策”；而一些法治國家之所以沒有在憲法文本中明文規(guī)定“基本國策”，是因為一方面，立憲者認為對于某些重要內容，國家(政府)應當保持政治上的中立，比如，“以自由民主法治國為訴求的美國獨立運動與法國大革命提出個人權利之保障，認為只要沒有侵害他人的自由，皆屬私人之事務，國家沒有必要干涉。在此思想下，宗教首先脫離國家，繼之文化也從國家脫離出來。文化變成私人事務，并強調文化的自主性(Autonomie)，并認為國家干預文化事務，以具有強制力之法規(guī)來規(guī)范文化事務本身，即與強調自主性的文化概念不符?！?Vgl. W. Mailhofer, Kulturelle Aufgaben des modernen Staates, in: E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel (Hrsg.), Handbch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin und New York 1994, 25 Rdnr. 10u. 30.轉引自陳淑芳：《文化憲法》，載蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第598頁。另一方面，立憲者認為，某些重要的內容，可以通過政治的民主機制，由人民民主選舉產生的政府(尤其是作為民意機關和決策機構的國會)根據民意，以立法和執(zhí)法的方式得到實現。顯然，對于法治國家而言，由于憲法得到認真對待，因而在憲法文本中明文規(guī)定基本國策，固然有其價值；但對于非法治國家，由于憲法的權威并沒有得到確立，甚至憲法本身就規(guī)定了違背立憲主義精神的內容，這樣的國家在憲法文本中是否明文規(guī)定基本國策，并沒有多少實質意義，因為“如果單單從法理上觀察，這種類似‘宣示性’的條文放置到憲法之中，固然可能彰顯國家(政府)施政上的努力目標，但實則在全民還沒有共識或現實上有困難的情況下，也可能僅僅被當權者所利用為安撫人心的工具?！?吳信華：《“基本國策”作為合憲性審查的“審查基準”——釋字第六八三號評析》，載《月旦裁判時報》2014.2(No.25)。

(三)“文化國策”的兩種類型：“國家”(政府)與文化的關系

既然從實質上看，任何國家的憲法(或明或暗)均存在基本國策這種國家目標條款，自然均存在文化基本國策(無論是“顯性規(guī)定”還是“隱性規(guī)定”)，而文化基本國策又是立憲者確立的國家(政府)對“文化”的指導思想、行動目標和基本態(tài)度；那么，“文化國策”在實質上也就是衡量“國家”(政府)與“文化”基本關系的指針，是“國家”(政府)對本國“文化”的基本態(tài)度。*參見沈壽文：《關于中國“文化憲法”的思考》，載《法學》2013年第11期。按照德國學者D.Grimm的歸納，“國家”與“文化”的關系有四種模式：(1)指揮模式，即“國家”依照政治定律操縱文化；(2)二元模式，即“國家”與文化相分立(離)；(3)功利主義模式，即“國家”為了國家文化目的以外的其他利益關照文化；(4)“文化國”模式，即“國家”為了文化本身的目的關照文化。*參見D.Grimm, Kultyrauftrag im staatlichen Gemeinwesen, VVDStRL42, Berlin und New York 1984,S.46 ff.(58).轉引自陳淑芳：《文化憲法》，載蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第599-600頁。在這四種模式中，根據性質大致可以劃分為 “威權型的文化國策”和“法治型的文化國策”。前者主要是“指揮模式”，以及“功利主義模式”的某些要素。顯然，在“指揮模式”中，“國家”(政府)站在威權統(tǒng)治的立場上，以國家的政治需要主導文化、宰制文化。此種模式以是否符合國家政治需要為出發(fā)點，注重國家計劃與國家干預；*同③。這種模式在實踐中極易與“功利主義模式”的某些要素相結合，比如與“功利主義模式”中強調國家所欲保護的文化必須奠定在國家所要求的正能量的基礎之上，如果屬于不能增進正能量的文化，則應當予以禁止。在這種類型的“文化國策”中，是以國家(實質上就是執(zhí)政者)的高度自信為前提，以執(zhí)政者為無所不知、無所不能、絕對正確為假設，整個社會、整個國家的文化可以通過執(zhí)政者通盤考慮和精密安排得到生產、傳播、使用和消費。它也意味著國家自信地認為自己清楚人民需要什么樣的文化產品，意味著國家可以決定人民應當生產(創(chuàng)造)、傳播、使用和消費什么樣的文化產品，意味著人民只能選擇國家認為正能量的文化產品。后者包括上述“二元模式”、“功利主義模式”的某些要素和“文化國模式”：首先，“二元模式”，實質上是奠立在自由、民主、法治基礎之上，強調只要沒有侵害他人的自由和正當權利，文化純屬私人之事，國家沒有必要也不應干預；由此一來，文化便獲得了自主性(Autonomy)地位，文化的多元與文化的繁榮便自然水到渠成。其次，“功利主義模式”，則以功利主義(Utilitarianism)作為衡量國家是否保障文化的標準，換言之，只有那些能夠增進某種社會利益的文化，才是國家應當予以保障的文化，這種模式的某些價值(比如與人性契合的“真、善、美”)與法治目標并不矛盾。再次，“文化國模式”，是在反思“二元模式”可能存在私人自由處置文化遺產帶來文化遺產的流失與破壞的弊病，以及“功利主義模式”中國家將文化視為手段而非目的的基礎上形成的模式，它強調國家在法治基礎上對文化的適度干預，注重文化本身的目的性。*參見沈壽文：《關于中國“文化憲法”的思考》，載《法學》2013年第11期。

三、“文化憲法”的核心價值：文化基本權利

(一)“文化國策”的類型與文化基本權利的性質

由于文化國策是文化憲法的指導思想，文化基本權利是文化憲法的核心價值，文化國策決定了文化基本權利的發(fā)展方向，文化基本權利體現了文化國策的目標追求，因而，憲法采取何種類型的文化國策，與國家對文化基本權利的性質和內容的態(tài)度息息相關。在“威權型文化國策”中，既然國家對文化采用的是以暴力為后盾的“指揮模式”，既然國家能夠知道人民需要什么樣的文化產品、能夠代表人民決定人民應當消費什么樣的文化產品，能夠控制文化產品的生產、傳播和消費市場，能夠積極可供人民享受(經核準的文化)的文化設施，那么，基本文化權利，便主要被定性為與“自由權”相對應的國家有組織、有計劃、有步驟提供給人民文化產品的“社會權”(即狹義的“社會權”)。而文化產品的生產、傳播、消費的“自由”的所謂“自由權”則是在符合國家標準的前提下才可以行使的權利。因此，在這種類型的文化國策之下，文化基本權利的“社會權”內容和“積極權利”性質得到強調。

與之相對應，在“法治型的文化國策”中，一方面，無論是國家與文化相分立(離)的“二元模式”，還是“國家”適度干預的“文化國模式”，均強調了“多元文化”對于人民實現文化基本權利的價值。從文化產品的消費上，“法治型的文化國策”認為文化基本權利的實現的確需要國家依法公平分配文化資源、提供文化設施；但從文化產品的來源上，這種類型的文化國策更強調文化基本權利的實現首先離不開文化的自由創(chuàng)造、自由傳播、自主選擇。這就意味著，沒有憲法所保障的表達自由(言論、出版、集會、結社等)、學術自由、新聞自由等自由權，便不可能有可供人民自由選擇的“多元文化”產品；盡管，人與人在價值觀上必然存在差異、“多元文化的社會現象必然存在”，*許育典：《文化憲法與文化國》，元照出版有限公司2006年版，第203頁。但“威權型的文化國策”指導下的國家，以強制手段，通過嚴格的書報檢查制度、嚴格的輿論控制和新聞管制，實踐證明確實能夠有效壓制文化自由，枯竭文化進步源泉。另一方面，與國家對待“多元文化”的態(tài)度一致，國家對待文化的“中立原則”和“寬容原則”。這是因為，“多元文化”意味著多元社會中存在文化差異；因而，當“國家對于文化事務提供環(huán)境或促進開展等作成決定時，不能以國家本身或某種特定文化取向為目的，應本持國家本身多元而平等開放的準則，而以各個文化事務之自我理解的開展為目的”*許育典：《多元文化國》，載《月旦法學教室》2003年第6期。；同時，國家對各種文化應當一視同仁，特別是國家應當寬容、尊重并保護少數或弱勢的文化發(fā)展。*參見許育典：《多元文化國》，載《月旦法學教室》2003年第6期。唯有如此，文化的“市場”才可能繁榮，人民才可能自由選擇文化產品。這種國家對待文化的“中立原則”和“寬容原則”，表明政府尊重人民的意志，相信人民理性判斷能力，相信文化的自由競爭能夠帶來文化的“大發(fā)展、大繁榮”。因此，“法治型的文化國策”首先強調的是文化基本權利的自由權內容和消極權利的性質。

(二)文化基本權利內容的復合性和性質的多樣性

顯然，“威權型的文化國策”與“法治型的文化國策”在理解憲法文化基本權利時的思路是不同的：前者將文化基本權利理解為“社會權”(狹義的“社會權”)和“積極權利”，是根源于將文化基本權利視為是對憲法文本中直接涉及“文化”條款的總和；而后者首先將文化基本權利視為是自由權和消極權利，則是對文化基本權利作整體性解讀，認為除了憲法文本中直接涉及“文化”條款外，還應當將某些自由權的條款一并納入考察。

實際上，人權的不可分割性已成為國際法上的常識之一；“所謂人權的不可分割性(indivisibility)，一言以蔽，即‘公民和政治權利’與‘經濟、社會和文化權利’皆為確保人性尊嚴不可或缺的權利，雖在執(zhí)行上將其區(qū)分為‘自由權’與‘社會權’，但二者關系密不可分。因此在國家人權當中，對于人權不可分割性屢次與人權相互依存性(interdependence)一語搭配使用，其內容意味著人性尊嚴的確保、實現，無法只依賴某種權利保障，所有人權需與其他人權實踐相輔相成，如此才得以充分獲得保障與實現?！?[日]武田美紀子：《經濟、社會與文化權利國際盟約的歷史與法的性質》，載《國際法季刊》第3卷第1期(2006年3月)。不僅如此，“自由權”與“社會權”二元(并列)劃分模式，本身并不科學；自國際人權公約按照《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國家公約》兩個公約模式制定以來，“社會權”不分狹義、廣義，均被籠統(tǒng)地視為是與“自由權”相對應的概念，用以指稱某種需要“國家”(政府)采取積極措施，加以保障的“積極權利”。然而，“社會權包括復數的基本權，不像人身自由或結社自由等自由權，僅僅指涉?zhèn)€別的單一權利，可說是一整合基本權的概念?！鐣嚯m有‘權利’之名，但其實踐方式卻未必定位在主觀公權利，有學者認為尚可包括方針條款、憲法委托、制度保障等途徑?！?許育典：《文化憲法與文化國》，元照出版有限公司2006年版，第184頁。與之類似，長期以來，“文化權”也被認為是與“自由權”相并列的同一范疇的概念。然而，1992年《經濟、社會和文化權利國際公約》在重修第15章時，在定義文化權的內涵時，除了“尊重每個人的文化、真誠與本質;平等的適用權與尊重非歧視原則；參與主流文化與少數文化的創(chuàng)造與享受的機會”，“保障與發(fā)展可參與的文化，包括有關于主流或是少數文化方面的國家與國際的文化交流”外，還規(guī)定了“不可缺少的創(chuàng)造活動的自由，如表達自由權、知識產權”，*劉宜君、王俐容：《臺灣文化權落實之研究：以文化參與實證調查為例》，載《國家與社會》第12期(2012年6月)。明確將表達自由等文化創(chuàng)造活動的自由也作為文化權利的重要內容。因此，“文化權”與“自由權”并不處在同一范疇之上，二者并不是并列的關系，而是包含與被包含的關系——即“文化權”包含了“自由權”的內容。

按照上述推論，對文化基本權利的理解應當秉承部門憲法(文化憲法)體系性解釋的立場，從整體角度加以解讀。憲法關于“文化基本權利”的內容，并非一定需要在憲法文本中明確出現“文化”一詞，*參見沈壽文：《認真對待文化權利中的政治權利內容和消極權利性質》，載《人大法律評論》2014年第2輯。在這個問題上，國內外一些學者已經提出過。比如，挪威著名學者艾德教授指出，“正如在國際人權規(guī)范制度中常常遇到的情形，文化權利與《國際人權憲章》所載的其他權利之間有著緊密的聯(lián)系。教育權是文化權的一部分。表達和信息自由權包括文化表達權和獲得以及傳播文化活動的機會。宗教自由和文化權利相互密切關聯(lián)。集會和結社自由對文化活動必不可少?！?[挪威]A.艾德：《作為個人人權的文化權》，載A.艾德等著：《經濟、社會和文化的權利》，黃列譯，中國社會科學出版社2003年版，第331頁。此外，我國臺灣地區(qū)學者陳淑芳、許育典、王俐容等，我國大陸學者莫紀宏、王鍇等也將表達自由(學術自由、藝術自由)等作為文化權利的組成部分進行研究。*參閱陳淑芳：《〈傳播科技發(fā)展與文化權之建構〉評論》，載《法令月刊》第61卷第1期(2010年1月)；許育典：《多元文化國》，載《月旦法學教室》2003年第6期；王俐容：《文化公民權的建構：文化政策的發(fā)展與公民權的落實》，載《公共行政學報》第12期(2006年9月)；莫紀宏：《論文化權利的憲法保護》，載《法學論壇》2012年第1期；王凱：《論文化憲法》，載《首都師范大學學報(社會科學版)》2013年第2期。正是從體系性解釋出發(fā)，文化基本權利在本質上是系列具體基本權利的上位概念，是一種“母權利”，是一種“權利束”。在這一上位概念之下，在內容上，文化基本權利既有言論自由、學術自由、藝術自由、出版自由等“自由權”的具體“文化權利”，也有由政府提供人民文化設施等“社會權”(狹義“社會權”)的具體“文化權利”；在性質上，文化基本權利既有(傳統(tǒng)上)政府消極不作為、不非法干預即可實現的“消極權利”，*當然，晚近無論是學術界還是國際組織，對傳統(tǒng)上自由權的消極權性質進行了修正，認為自由權也具備積極權利的性質。參見徐揮彥：《聯(lián)合國教科文組織〈保障及促進文化表現多樣性公約〉對文化權及傳播權之影響》，載《新聞學研究》第98期(2009年1月)。也有政府通過積極措施增進人民文化福利的“積極權利”。*同④。在這個意義上，“法治型的文化國策”指導下的文化基本權利觀念，符合文化基本權利的實際狀況和發(fā)展規(guī)律。

也正因文化基本權利內容的復合性和性質的多樣性，陳淑芳從權利實現的角度提出了“法治型文化國策”指導下的文化基本權利的三種請求權，即：“(一)文化權作為一種防御權，此時人民有請求國家不要干預其文化活動、文化生活與接近文化媒體的權利；(二)文化權作為一種受益權，此時人民有請求國家提供其文化節(jié)目之權利；(三)文化權作為國家之保護義務，此時國家有保護文化之義務。”*陳淑芳：《〈傳播科技發(fā)展與文化權之建構〉評論》，載《法令月刊》第61卷第1期(2010年1月)。這種對文化基本權利的類型化意味著：文化基本權利作為一種防御權，乃是因為文化基本權利這一“權利束”包含著具體的“文化自由權”(言論自由、出版自由、學術自由等)；文化基本權利作為一種受益權，乃是因為文化基本權利這一“母權利”包含著人民有獲得“國家”之文化產品平等給付、以及人民有平等分享“國家”提供之文化設施的“社會權”(狹義“社會權”)；文化基本權利作為一種“國家”之保護義務，乃是因為文化基本權利這一復合性權利包含著“文化自由權”和“文化社會權(狹義社會權)”，要求國家(通過某一機關——比如司法機關)保護這些權利免遭第三人和有關國家機關的非法干預。由此，憲法文化基本權利規(guī)范便既具備了對抗國家之主觀防御權的功能，也具備了拘束立法、行政和司法的客觀價值秩序。*參見[德]Klaus Stern：《基本權及其限制》，林三欽、張錕盛譯，載[德]Peter Badura/ Horst Dreier主編：《德國聯(lián)邦憲法法院五十周年紀念文集(下冊)》，蘇永欽等譯，聯(lián)經出版事業(yè)股份有限公司2010年版，第11頁。

四、“文化憲法”的實施機構：文化國家機構

(一)文化國策、文化基本權利與文化國家機構(政府)的關系

文化國策決定了文化基本權利的規(guī)范內容和發(fā)展方向，文化基本權利的實施歸根到底依賴于承擔文化基本權利的保障和救濟、文化產品和設施的給付的國家機構(政府)，這些國家機構本文簡稱為“文化國家機構”。與“威權型文化國策”和“法治型文化國策”兩種國家目標一致，存在對應的“文化基本屬于狹義的‘社會權’內容和積極權利性質”以及“文化基本權利屬于包含‘自由權’和狹義‘社會權’的復合性權利”兩種文化基本權利觀；進而也存在兩種實施文化基本權利的文化國家機構的制度設計。

一方面，對于采用“威權型文化國策”的國家，由于“文化基本權利”屬于由“國家”給付的積極權利和狹義的“社會權”，因而文化國家機構便是這種擔負著“給付”任務的國家機關。由于這種“給付”意味著國家認為人民應當“享受”它所認為“合格”、“健康”的文化產品，意味著國家要求提供它所認為符合正能量的文化產品，意味著國家認為應當通過它所認為適當的傳播途徑、輸送方式文化產品；因而，國家需要從文化產品的生產、傳播、消費全程進行全方位介入。于是，文化國家機構便圍繞這些環(huán)節(jié)進行配置：首先，為了保證合格、健康的文化產品有計劃、有步驟、有秩序地得到的持續(xù)供應，國家便需要設立擬訂文化藝術方針政策、起草文化藝術法律法規(guī)草案、指導、管理文化生產和文化設施建設的專門管理機構；其次，為了保證所生產的文化產品的合格和健康，國家便設置書報審查、廣播電影電視審查機構和其他文化產品生產審查機構，負責從源頭上對文化產品進行審查，避免不合格、不健康的文化產品流入社會、流入市場，污染人民的大腦和思想；再次，為了保證在生產環(huán)節(jié)可能遺漏審查或者因政府能力不足沒有審查的不合格、不健康文化產品，以及在國外生產的不合格、不健康的文化產品流入國內，毒害國內人民，國家便設置新聞媒體控制和審查機構，在文化產品傳播的環(huán)節(jié)上凈化國內環(huán)境、純潔人民心靈；最后，為了維護本國國家利益，保障本國文化產品的生產、傳播、消費的“自主性”，避免外國指手畫腳、說三道四，損害國家在人民心目中的形象，加強對外文化交流和對外文化宣傳工作，國家便設置專門的宣傳機構。此外，采用“威權型文化國策”的國家，由于國家對文化產品是否健康、是否符合正能量有直接的態(tài)度，因而，它也往往直接介入文化產品市場，參與何為健康、正能量的論爭，因此往往也會動用公權力組織批判它所視為不健康、負能量的文化產品。

另一方面，對于實施“法治型文化國策”的國家，由于文化基本權利既包含了應當由國家公平給付的文化受益權這一積極權利的內容，也包括可以對抗國家非法干預的“自由權”這一消極的權利，還包括獲得國家保護、免遭國家機關和其他人非法干預的救濟權利；因而，文化國家機構便是履行相應責任、落實上述文化基本權利的國家機關的總稱。首先，奠基于文化自主性基礎之上的“文化自由權”，意味著在文化生產、傳播和消費各個環(huán)節(jié)，人民有文化創(chuàng)作的自由、文化傳播的自由和文化消費的自由，國家對于文化產品的生產、傳播和消費必須保持中立和寬容態(tài)度；當國家限制這些“文化自由權”時，必須有充分的法律依據，而且最終需要站在被告席上為自己辯護，人民最終可以通過獨立且公正的司法機關予以救濟。因此，獨立且公正的司法機關便成為保障人民“文化自由權”的文化國家機構之一。其次，作為人民有獲得以遵循“中立原則”和“輔助性原則”*參見陳淑芳：《文化憲法》，載蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第618-620頁。為前提的國家之文化產品平等給付和文化設施供應的受益權，意味著“國家”不僅負有不得非法干預人民“文化自由權”的責任，而且負有依法維護文化遺產、提供文化設施、獎助文化生產的義務；因而，這種文化給付的決策機關(國會)和執(zhí)行機關(通常是文化行政主管部門)也成為文化國家機構的組成部分。再次，作為復合性權利的文化基本權利，有獲得國家保護的權利，以防止第三人和有關國家機關的非法干預；意味著承當國家保護義務的國家機關(比如治安行政機關等)便成為文化國家機構的組成部分。

(二)文化基本權利的實施與文化國家機構的權力配置

采用“威權型文化國策”的國家與實施“法治型文化國策”的國家由于對文化基本權利態(tài)度不同，因而設置的文化國家機構也不相同。為了實施各自理解的文化基本權利，二者各自內部的文化國家機構之間的法律關系也就自然不同。

在橫向權力關系上，采用“威權型文化國策”的國家，為了有效貫徹國家意志，讓人民能夠按照國家的意圖生產、傳播、消費國家所認為合格、健康的文化產品，避免在某個環(huán)節(jié)發(fā)生意外，要求根據生產、傳播、消費各個環(huán)節(jié)設置的專門管理機構、文化產品生產審查機構、新聞媒體控制和審查機構、以及文化宣傳機構嚴防死守、通力合作、協(xié)作配合。與之相反，在實施“法治型文化國策”的國家，國家的“中立性”和“寬容性”立場，要求國家主要充當文化秩序和文化市場維護者和保障者的角色，因而，各個文化國家機構(無論是文化給付的決策者，還是文化給付的執(zhí)行者，還文化基本權利的最終保護者)，同樣必須遵循橫向權力的分立與制衡的原則。

在縱向權力關系上，采用“威權型文化國策”的國家，其文化國家機構之間的法律關系同樣從屬于文化國家目標的需要。既然文化基本權利實施的目標必須符合國家目標，因而除了橫向權力關系中不同文化國家機構之間的通力合作、協(xié)作配合之外，縱向權力關系中的同類文化國家機構必須步調一致、上下一心，才能保證文化產品的生產、傳播、消費符合“國家”的要求，統(tǒng)一于“國家”的意志。于是，不同層級文化國家機構采取下級服從上級、地方服從中央的中央集權型模式便成為必然。與之相反，在實施“法治型文化國策”的國家，由于國家的“中立性”和“寬容性”立場，決定了不同層級政府不得非法干預文化產品的生產、傳播和消費，因而，不同層級文化國家機構之間均有保持“消極不作為”(不非法干預)的義務；而國家文化基本權利保護(人民免遭第三人和其他國家機關的侵害)，與其他領域國家的保護義務并無本質區(qū)別，因而，也不存在不同層級文化國家機構之間特殊的權力配置規(guī)則。唯有需要由國家提供文化設施、文化獎助資金等文化給付事項，才存在處理不同層級文化國家機構之間的縱向權力關系；然而，由于“文化多樣性”成為實施“法治型文化國策”的國家的價值追求，*參見陳淑芳：《文化憲法》，載蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第621頁。不同層級政府間同樣缺乏行動一致的必要，因而，缺乏通力合作、協(xié)作配合的基礎。因此，文化國家機構之間更多的是采用縱向權力分立原則——即實行“分權”(Decentralization)的權力配置模式。比如，我國臺灣地區(qū)實行文化地方自治，*參見王服清：《中央與地方的文化權限劃分問題與其爭議解決途徑——以文化資產保存法為中心》，載《月旦法學雜志》2014年第2期。“文化部是中央的層級，地方的文化局(處)，它不屬于文化部管，而是地方縣市長所任命”。*元智大學社會暨政策科學學系主辦：《“文化政策與社會發(fā)展”座談會》，載《國家與社會》第13期(2013年4月)。又如，《瑞士聯(lián)邦憲法》明確了發(fā)展文化事業(yè)主要是地方的責任，聯(lián)邦政府只是在自然遺產、文物保護和電影三個方面有全國立法權和一定的管理權，“這也就意味著包括圖書館、博物館、音樂會、戲劇表演、歷史古跡、大眾媒體等諸多文化發(fā)展職責的承擔者，首先是市鎮(zhèn)政府，然后是州政府，最后才是聯(lián)邦政府。而且聯(lián)邦政府不予直接干預，一般通過‘一臂之距’方式起到輔助性作用?！?彭微、張柯、金武剛：《當代瑞士文化法制建設新進展——〈文化促進聯(lián)邦法〉》述略》，載《山東圖書館學刊》2012年第6期。

五、代結語：“文化國”的兩種模式

從實質的角度上看，任何一個國家均秉持某種“文化國策”、確定某些“文化基本權利”，并通過相應的“文化國家機構”加以實施，其結果則是造就了相應性質的“文化國”。盡管“文化國”一詞在德國和我國臺灣學者看來，是與“法治國”、“社會國”類似的富有特殊價值的褒義詞；*參見許育典：《文化憲法與文化國》，元照出版有限公司2006年版，第25-31頁。然而，為了分析問題的便利，本文使用的“文化國”則采取價值中立的立場，是在形式意義上使用這一概念的。*有人從中國現行憲法文本關于“文化”的條款著手，分析得出中國具備“文化國”要素的結論，可能也是在形式意義上使用“文化國”一詞的。參見張藝耀：《中國憲法文本中“文化”概念的規(guī)范分析》，載《河北法學》2015年第4期。按照這一用法，“文化國”可以分為“一元文化國”和“多元文化國”兩種形態(tài)：那種以“威權型文化國策”為國家文化目標，將文化基本權利理解為由國家提供的、符合國家要求的文化產品、文化設施的文化權利觀，并通過國家設立的、服務于這種文化權利觀的國家文化機構，通過國家權力的配合與協(xié)作，加以實施的國家，就是“一元文化國”；而那種采用“法治型文化國策”，將文化基本權利視為包含“文化自由權”、“文化受益權”和“文化的國家保護權”的復合性文化權利，并在秉持“中立原則”、“寬容原則”基礎上，通過橫向權力分立與制衡、縱向權力分立原則，設立文化國家機構，以保障文化基本權利的國家，則是“多元文化國”。當然，上述兩種類型的“文化國”，在實踐中并不表明“一元文化國”的文化必定十分單一。這是因為：一方面，“文化”的內容十分寬泛，有大量的內容與“政治”關系并不密切(甚至與“政治”無關)，這些“文化”產品并不威脅到國家的統(tǒng)治地位，因而可以相對自由地發(fā)展；另一方面，即使國家試圖控制、消滅它認為不屬于正能量的文化產品，也存在因統(tǒng)治資源有限性帶來的控制能力不足的問題；然而，有一點是肯定的，即：在“一元文化國”內，人民有創(chuàng)造符合主旋律需要的文化的自由，沒有創(chuàng)造不符合主旋律需要的自由；人民有享受國家所提供的符合主旋律的文化的權利，沒有自由選擇和消費不符合主旋律文化品種的自由；在這種“文化國”中，衡量文化大發(fā)展大繁榮的是符合主旋律的文化產品、文化設施、文化資金投入等等的文化數據。

[責任編輯：吳巖]

收稿日期：2016-05-10

作者簡介：沈壽文(1974-)，男，福建詔安人，法學博士，云南大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：憲法學。

中圖分類號：D911

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0045-08

Subject:The Logic of Cultural Constitution

Author & unit:SHEN Shouwen

(Law School,Yunnan University,Kunming Yunnan 650504,China)

Abstract：What kind of national culture-policy established by the Constitution, means there will be corresponding concepts of fundamental culture-rights, which were carried out by the respective government agencies. And as a result, it decided the nature of Cultural-State. And national culture-policy can be divided into two categories: authoritarian one and its counterpart. In the former, fundamental culture-rights are understood as positive rights and social rights which are given by the government. And the national culture-agencies will protect such positive rights in accordance with the will of the government from culture production, dissemination and consumption. And the State which implements such national cultural-policy is the "mono-cultural state". While the latter, fundamental culture-rights are considered as composite rights including the "right to freedom" and "social rights". And the national culture-agencies will guarantee fundamental culture-rights under the principle of "government-neutrality". And the State which exercises such national culture-policy is the "multi-cultural state".

Key words：cultural-constitution; national culture-policy; fundamental culture-rights; culture-agency; cultural-state