丁　燕

(青島大學(xué) 法學(xué)院， 山東青島 266071)

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上市公司重整中行政權(quán)運行的偏離與矯正
——以45家破產(chǎn)重組之上市公司為研究樣本

丁燕

(青島大學(xué) 法學(xué)院， 山東青島 266071)

摘要：中美兩國公司破產(chǎn)重整實踐與政府管制經(jīng)濟學(xué)理論證明了行政權(quán)參與上市公司重整的正當(dāng)性，但任何權(quán)力的行使都應(yīng)有其邊界。我國45家上市公司破產(chǎn)重整實證研究表明，行政權(quán)運行已經(jīng)偏離了正軌，鑒此，有必要采取矯正措施。矯正措施具體包括：實施市場化的管理人選任機制，建立管理人報酬基金和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度；構(gòu)造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值；設(shè)置專門的破產(chǎn)審判庭，法院實施強制批準(zhǔn)時應(yīng)遵循最大利益原則、最低限度接受原則和絕對優(yōu)先原則。

關(guān)鍵詞：上市公司；破產(chǎn)重整；行政權(quán)；偏離；矯正

美國大型公司通用汽車、克萊斯勒破產(chǎn)重整案以及我國上市公司*ST帝賢B、*ST廣夏、*ST金城破產(chǎn)重整案在國內(nèi)外法學(xué)界引發(fā)較大爭議，焦點問題體現(xiàn)為：行政權(quán)是否應(yīng)參與、介入上市公司破產(chǎn)重整程序？筆者以我國實施破產(chǎn)重整的45家上市公司為樣本，通過實務(wù)考察和理論剖析，論證行政權(quán)參與上市公司的正當(dāng)性及其邊界。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)行政權(quán)運行已發(fā)生了現(xiàn)實偏離，如上市公司管理人選任機制非市場化、破產(chǎn)重整價值分配被扭曲、強制批準(zhǔn)制度被濫用等。針對偏離現(xiàn)狀，提出應(yīng)采取具體的矯正措施，如實施市場化的管理人選任機制，建立管理人報酬基金和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度；構(gòu)造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值；設(shè)置專門的破產(chǎn)審判庭，法院實施強制批準(zhǔn)時應(yīng)遵循最大利益原則、最低限度接受原則和絕對優(yōu)先原則等，以期為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的未來修訂和完善提供理論支持。

一、行政權(quán)參與上市公司重整的正當(dāng)性及其邊界

破產(chǎn)重整制度肇始于美國在20世紀(jì)30年代初經(jīng)濟大蕭條期間的破產(chǎn)法補充條文，成型于1938年的錢德勒方案，成熟于20世紀(jì)70年代的破產(chǎn)法改革以及隨后的全球性破產(chǎn)法改革運動。破產(chǎn)重整制度可以彌補清算與和解之不足，其價值目標(biāo)依序為：(1)拯救公司使其繼續(xù)運營；(2)使公司的債權(quán)人在整體上獲得比公司清算更好的結(jié)果；(3)為了在一個或多個有擔(dān)保的債權(quán)人或優(yōu)先債權(quán)人之間進行分配而變現(xiàn)財產(chǎn)。我國2007年6月1日開始施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》首次正式引入重整制度，據(jù)不完全統(tǒng)計，目前已有40多家上市公司、400多家非上市公司實施了重整。在我國上市公司重整中，行政權(quán)參與的色彩較為濃厚，也引起了業(yè)界廣泛的爭議。行政權(quán)參與上市公司重整是否具有正當(dāng)性？其邊界是什么？筆者嘗試從實務(wù)和理論兩個層面進行考察，對正當(dāng)性及其邊界進行證成。

(一)實務(wù)考察

公司重整契約本質(zhì)論在美國破產(chǎn)法學(xué)界廣為流行，即認(rèn)為重整中的公司就是一個契約束*參見王佐發(fā)：《公司重整制度的契約分析》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第2頁。。在公司重整契約本質(zhì)論框架下，美國公司破產(chǎn)重整實務(wù)更多地體現(xiàn) “私”的性質(zhì)，重要問題交由利益各方談判協(xié)商，而國家行政權(quán)力很少直接進行干涉。但近年來，在大型公司通用汽車和克萊斯勒破產(chǎn)重整案件中美國行政權(quán)力介入尺度之大，促使我們必須重新審視和反思公司破產(chǎn)重整的性質(zhì)。在這兩個破產(chǎn)重整案件中，美國政府不僅充當(dāng)了債務(wù)人融資的放貸人，而且還運用行政權(quán)力主導(dǎo)了重整的所有程序。*參見[美]小戴維.A.斯基爾：《債務(wù)的世界 美國破產(chǎn)法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社2010年版，前言第4-5頁。美國政府為何一反常態(tài)，不再放任私權(quán)利自主博弈，而積極參與公司的破產(chǎn)重整呢？主要原因在于：通用汽車和克萊斯勒屬于大型公司，規(guī)模巨大，公司一旦破產(chǎn)，涉及的供應(yīng)商、消費者、職工等利益主體眾多，且汽車行業(yè)在美國地位特殊，影響深遠(yuǎn)。因此，即使在高度認(rèn)同重整契約本質(zhì)論的美國，一旦考慮到實施重整的公司所屬產(chǎn)業(yè)性質(zhì)、規(guī)模以及社會影響力等重要因素，行政權(quán)也會主動地選擇積極參與、介入重整程序。

在我國，由于上市公司重整的復(fù)雜性和所涉關(guān)系協(xié)調(diào)的困難性，每一家上市公司重整都不乏行政權(quán)的參與和介入，只是介入的程度有所不同。從博弈論的角度分析，無論是在上市公司重整的靜態(tài)層面(如重整中各種法律文件內(nèi)容的確定)，還是在動態(tài)層面(如重整的申請、批準(zhǔn)、進行與終止)，均體現(xiàn)了相關(guān)利益方，尤其是債權(quán)人、債務(wù)人、股東、重組方等多方主體之間的動態(tài)博弈。博弈的焦點集中于各利害關(guān)系人在重整中可獲得的收益分配比例。在如此錯綜復(fù)雜的博弈過程中，行政權(quán)的行使主體通常會以社會公共事務(wù)管理者的身份較為中立地參與、介入，如為推動所屬轄區(qū)內(nèi)的上市公司順利重整，地方政府通常設(shè)立專門的重整協(xié)調(diào)機構(gòu)，負(fù)責(zé)上市公司重整事項的行政協(xié)調(diào)；同時，還出臺相關(guān)的重組稅收優(yōu)惠政策、產(chǎn)業(yè)政策、金融政策等，引導(dǎo)、扶持上市公司重整并使之獲得新生。因此，行政權(quán)參與、介入我國上市公司重整已成為常態(tài)，其正當(dāng)性似無需證成；相反，在公權(quán)力的介入過程中，則要特別強調(diào)和倡導(dǎo)契約精神，以保障私權(quán)利。

(二)理論審視

盡管我國和美國在行政權(quán)參與大型公司重整的具體形式、內(nèi)涵和原因方面均有所不同，但參與的正當(dāng)性原理均系政府管制經(jīng)濟學(xué)理論。該理論認(rèn)為，在社會資源配置中，市場機制發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，但外部性造成市場失靈，需要政府管制。從某種意義上講，政府管制可以視為政府向社會所提供的一種特殊公共產(chǎn)品。上述理論的性質(zhì)可被限縮為“政府管制公共利益理論”， 在相當(dāng)長的時期內(nèi)，該理論一直居于主流地位，它假定政府管制的目的系提高資源分配效率，促進社會經(jīng)濟福利。*參見王俊豪:《政府管制經(jīng)濟學(xué)導(dǎo)論——基本理論及其在政府管制實踐中的應(yīng)用》，商務(wù)印書館2001年版，第332頁。根據(jù)此理論，大型公司重整規(guī)模巨大，行業(yè)影響力深遠(yuǎn)，所涉利益主體眾多，一旦重整失敗，對消費者、社區(qū)、地方經(jīng)濟、社會都會造成負(fù)面影響，此時，需要政府進行適度干預(yù)，防止關(guān)系重大的公司破產(chǎn)，避免對經(jīng)濟社會帶來嚴(yán)重的不利影響，彌補市場失靈。*參見尹正友:《企業(yè)破產(chǎn)與政府職責(zé)》，法律出版社2010年版，第3頁。

與“政府管制公共利益理論”對立的觀點是“政府管制俘虜理論”。該理論認(rèn)為，被管制企業(yè)可能具有特殊影響力，會利用管制者的自利動機進行尋租，從而“俘虜”管制者，并參與壟斷利潤的分享，使政府管制日益淪為企業(yè)追求壟斷利益的手段。*參見王俊豪:《政府管制經(jīng)濟學(xué)導(dǎo)論——基本理論及其在政府管制實踐中的應(yīng)用》，商務(wù)印書館2001年版，第62-64頁。在實踐中，行政權(quán)參與上市公司重整時，面對諸多利益的博弈，本身就倍感棘手，容易被俘虜并參與共同分享壟斷利益；更何況，有時行政權(quán)行使的主體同時還是利益博弈中的一方當(dāng)事人，出于其自利的本性也難以中立。因此，行政權(quán)參與上市公司重整程序時應(yīng)適度，依法確立自己的權(quán)力邊界。

目前，我國上市公司破產(chǎn)重整實踐中比較常見的情況是司法權(quán)日益淪為行政權(quán)的附庸，無法行使司法監(jiān)督權(quán)，更遑論行使司法主導(dǎo)權(quán)。根據(jù)一般的法治理念，對于國家的適當(dāng)管理而言，行政權(quán)與司法權(quán)都是必不可少的要素，但各自的側(cè)重點不同，行使時不能混淆。*參見[美]R.M.昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社，2001年版，第171頁。鑒此，行政權(quán)參與上市公司重整程序時，應(yīng)盡可能地在司法主導(dǎo)重整的前提下，適度參與、介入。換言之，行政權(quán)應(yīng)與司法權(quán)各司其職，各自堅守其邊界，以維護司法的獨立、公正。

二、我國上市公司重整中行政權(quán)運行的現(xiàn)實偏離

根據(jù)“政府管制俘虜理論”可知，行政權(quán)運行在現(xiàn)實中發(fā)生偏離具有較高的概率，實證研究也證明了這一點。本文以2007年6月《企業(yè)破產(chǎn)法》實施以來至2014年12月法院裁定破產(chǎn)重整的上市公司為研究樣本進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計與分析，研究表明，我國上市公司重整中行政權(quán)運行發(fā)生了現(xiàn)實偏離，主要體現(xiàn)為：上市公司管理人選任機制的非市場化、重整價值分配的扭曲、強制批準(zhǔn)制度的濫用等。

(一)管理人選任機制的非市場化

各國破產(chǎn)法都非常重視破產(chǎn)管理人制度，該制度的設(shè)置主要是為了對債務(wù)人的財產(chǎn)實行有效的管理以避免債務(wù)人對財產(chǎn)的惡意處分。*參見李曙光:《破產(chǎn)法的轉(zhuǎn)型》，法律出版社2013年版，第102頁。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》在立法層面確立了專業(yè)化、市場化的破產(chǎn)管理人制度。按照2007年6月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，管理人應(yīng)主要由法院從律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)和具備相關(guān)專業(yè)知識并取得專門執(zhí)業(yè)資格的人員中選任。管理人應(yīng)承擔(dān)法定職責(zé)，應(yīng)勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)，盡善良管理人的注意，有權(quán)取得報酬，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。但是在上市公司破產(chǎn)重整實務(wù)中，破產(chǎn)管理人的選任已悖離法律規(guī)定，選任機制呈非市場化模式。

從2007年6月《企業(yè)破產(chǎn)法》實施以來至2014年12月法院裁定破產(chǎn)重整的上市公司共有45家。*按照法院裁定重整時間排序，45家上市公司為：S*ST天頤、S*ST天發(fā)、S*ST海納、*ST滄化、S*ST蘭寶、S*ST朝華、*ST寶碩、S*ST北亞、S*ST華龍、S*ST星美、S*ST長嶺、*ST華源、*ST九發(fā)、S*ST鑫安、*ST帝賢B、*ST北生、S*ST新太、*ST丹化、*ST秦嶺、*ST夏新、S*ST光明、*ST深泰、*ST偏轉(zhuǎn)、*ST錦化、*ST得亨、*ST盛潤A、*ST創(chuàng)智、*ST源發(fā)、*ST廣夏、*ST方向、*ST金頂、*ST科健、*ST鈦白、*ST宏盛、*ST石峴、*ST海龍、*ST金城、*ST中基、*ST中華A(含*ST中華B)、*ST鋅業(yè)、*ST中達(dá)、*ST賢成、*ST鳳凰、*ST超日、*ST霞客。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在45家上市公司中，有9家以律師事務(wù)所和(或)清算公司、咨詢公司等中介機構(gòu)為管理人，占比約20%；有36家以清算組為管理人，占比約80%。在36家以清算組為管理人的上市公司中，清算組以地方政府官員為主，同時還由律師事務(wù)所、財務(wù)顧問公司、清算公司等中介機構(gòu)共同組成。有關(guān)清算組組長的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，僅有1家上市公司清算組組長為重組方負(fù)責(zé)人，即S*ST*ST是英文“Special Tratment”的縮寫，意思是“特殊處理”，即對上市公司財務(wù)狀況出現(xiàn)異常的公司進行特殊處理，該政策自1998年4月22日起實行，針對的對象是財務(wù)狀況或其他狀況出現(xiàn)以下兩種情況，就會特別處理：一是，上市公司經(jīng)審計連續(xù)兩個會計年度的凈利潤均為負(fù)值(即虧損)；二是，上市公司一個會計年度經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)低于股票面值。*代表“存在退市風(fēng)險”，是指由證券交易所對存在股票終止上市風(fēng)險的公司股票交易，實行“警示存在終止上市風(fēng)險的特別處理?！盇股中，那些在前面冠名S的股票代表還沒有進行股權(quán)分置改革。所以，S*ST股票就是還沒有進行股改的、有退市風(fēng)險的、特別處理的股票。海納；5家上市公司清算組組長為中介機構(gòu)從業(yè)人員，即*ST 華源、S*ST 新太、*ST源發(fā)、*ST賢成和*ST鳳凰；其余30家上市公司清算組組長均為國資委主任等地方政府官員，占比約83%。

按照最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，一般應(yīng)任命中介機構(gòu)為管理人，但我國上市公司重整實踐中并未遵循該規(guī)定的上述要求，在絕大多數(shù)情況下，清算組被指定為管理人。此種做法主要緣于“昆山會議”。2007年10月，最高人民法院民二庭與中國證監(jiān)會法律部、上市公司監(jiān)管部在江蘇省昆山市聯(lián)合召開會議，討論上市公司重整的有關(guān)問題，重點討論了重整管理人的選任問題。會議的結(jié)論性意見是：《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》指定的管理人從專業(yè)知識、協(xié)調(diào)能力等方面都難以勝任上市公司重整所需要的極其復(fù)雜的工作，根據(jù)我國實際情況，上市公司重整應(yīng)由清算組擔(dān)任管理人。自昆山會議之后，實施重整的上市公司管理人的選任基本都是指定清算組擔(dān)任管理人。

但是由清算組擔(dān)任管理人，尤其是政府官員擔(dān)任清算組的組長具有如下弊端：第一，政府官員均為兼職，專業(yè)性不強，且無充裕的時間和精力從事如此繁瑣的重整工作；第二，政府官員更多地是考慮社會維穩(wěn)和地方業(yè)績，尤其是國資委官員，具有股東和社會公共管理者的雙重身份，存在利益沖突，難以在利益博弈中保持中立。此外，“昆山會議”結(jié)論不是法律法規(guī)，從立法法的角度分析，不具有法律效力。法院在指定管理人時，仍應(yīng)遵守《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》的要求，按照法律規(guī)定解決上市公司破產(chǎn)重組問題。實務(wù)中，管理人選任機制的非市場化不僅背離法律初衷，而且弊端重重，違背市場需求，應(yīng)回歸正軌。

(二)破產(chǎn)重整價值分配被扭曲

在前文所述的45家上市公司中，*ST偏轉(zhuǎn)屬于特例，普通債權(quán)清償率為100%。其他44家上市公司中，普通債權(quán)的最高清償率為75.94%，即*ST源發(fā)；最低清償率為3%，即*ST帝賢B。普通債權(quán)清償率在10%-30%之間的約有28家，占比約64%?？梢?，我國上市公司重整計劃所規(guī)定的普通債權(quán)清償率偏低，債權(quán)人和股東的權(quán)益削減比例為70%—90%。而對出資人權(quán)益調(diào)整情況進行統(tǒng)計分析，只有38家上市公司調(diào)整了出資人權(quán)益，其中，中小股東讓渡比例在10%—25%之間的有24家，占比約63%，故中小股東權(quán)益削減比例一般為10%—25%。顯然，普通債權(quán)人權(quán)益削減比例顯著高于中小股東權(quán)益削減比例。普通債權(quán)人與股東、重組方等利益相關(guān)者在分配重整價值時，發(fā)生了人為扭曲，未體現(xiàn)公平、公正。此扭曲乃以犧牲普通債權(quán)人利益為代價，背離了重整制度的價值目標(biāo)。究其原因是制定重整計劃的主體設(shè)計了不公平的重整計劃文本，同時又以法院的“強裁”作為威懾手段，迫使普通債權(quán)人就范。從博弈論角度分析，提出重整計劃的當(dāng)事人可以搶占先機，在博弈中首先做出策略選擇、采取相應(yīng)行動，并獲得較多利益。此外，提出重整計劃的當(dāng)事人在制定重整計劃時對于分組擁有決定權(quán)，而分組對利害關(guān)系人的實質(zhì)權(quán)利和表決權(quán)都具有重要影響。事實上，正是重整計劃制定人的選任及其所代表的利益主體之逐利本性成為破產(chǎn)重整價值分配被扭曲的根源。

統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在45家上市公司中，8家采取債務(wù)人自行管理模式，占比約18%。這8家上市公司依次為*ST華源、*ST盛潤A、*ST方向、*ST科健、*ST宏盛、*ST金城、*ST中華A(含*ST中華B)和*ST中達(dá)。在8家采取債務(wù)人自行管理模式的上市公司中，7家由債務(wù)人制定重整計劃，占比約88%，1家由債務(wù)人和管理人共同制定重整計劃，即*ST華源。其余37家均采取管理人管理模式，占比約82%。在這37家采取管理人管理模式的上市公司中，均由管理人制定重整計劃。

對于*ST滄化、S*ST蘭寶、S*ST長嶺、*ST偏轉(zhuǎn)等眾多國有控股公司，表面上由管理人制定重整計劃，實際上是由上市公司的大股東或?qū)嶋H控制人國資委主導(dǎo)制定重整計劃。由大股東或?qū)嶋H控制人主導(dǎo)重整，其優(yōu)勢在于熟悉并了解債務(wù)人的各種問題，能制定出對癥下藥的重整計劃。同時大股東或?qū)嶋H控制人國資委又是政府的行政機關(guān)，具有重整資源和協(xié)調(diào)諸多相關(guān)利益者的能力，有利于重整程序順利進行。但其弊端也是顯而易見的，如國資委處于社會管理者兼大股東的強勢地位，當(dāng)其提出的重整計劃損害債權(quán)人的權(quán)益時，債權(quán)人卻無任何談判、博弈能力。

對于S*ST鑫安、*ST北生、*ST帝賢B等民營公司，表面上由管理人制定重整計劃，實際上是由地方政府主導(dǎo)制定重整計劃。這些民營公司因大股東違法被捕或死亡，公司陷入癱瘓由地方政府接管。地方政府接管后，由政府有關(guān)部門派員管理為主，財務(wù)顧問、法律顧問為輔，組成清算組擔(dān)任管理人。*參見中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究組：《我國上市公司重整管理人模式的案例研究》，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》(第2卷)，法律出版社2012年版，第8頁。此時，地方政府并不是大股東或?qū)嶋H控制人，但是作為社會管理者，考慮到職工就業(yè)、地方經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定等需要，則會積極介入，主導(dǎo)整個重整過程，包括重整計劃的制定。此種深度介入易濫用政府行政權(quán)力，強行達(dá)成重整計劃，有損債權(quán)人的利益，存在很大弊端。

(三)法院強制批準(zhǔn)機制被濫用

由于重整程序具有的社會本位性質(zhì)，不少國家和地區(qū)的破產(chǎn)法規(guī)定，重整計劃即使未獲全部組別表決通過，在符合法定條件的情況下，法院仍可以強制批準(zhǔn)重整計劃。雖然強制批準(zhǔn)機制有助于提高重整效率，推動重整成功，但鑒于該制度的實施表現(xiàn)為：不顧部分組別的反對，強制通過重整計劃，因此，在強調(diào)協(xié)商談判為主的美國，強制批準(zhǔn)率很低。美國加州大學(xué)洛杉磯分校的羅帕奇教授(Lynn M.LoPucki)與賓夕法尼亞大學(xué)的威福特(William C.Whitford)教授合作進行的一項實證研究，選取了從1979年10月1日申請啟動重整程序至1988年3月31日確認(rèn)重整計劃時公開宣布的資產(chǎn)超過1億美元而且至少發(fā)行一類公開交易的證券的公司作為樣本，樣本包括43個案件。研究顯示真正投票反對重整計劃需要適用強制批準(zhǔn)的案件只有4例，表明美國上市公司重整實踐中強制批準(zhǔn)率很低。*參見Lymm M.LoPucki and William C.Whitford，Bargaining over Equity’s Shares in the Bankrupty Reorganization of Large，Publicly Held Companies，139 U.Pa.L.Rev.125，November，1990.轉(zhuǎn)引自王佐發(fā)：《“強裁”的邏輯與實踐》，載李曙光，鄭志斌主編：《公司重整法律評論(第2卷)》，法律出版社2012年版，第209頁。強制批準(zhǔn)率低的原因除了由于重整契約本質(zhì)理論的盛行之外，還由于法院強制批準(zhǔn)重整計劃需要滿足諸多程序和實體要件，實體要件主要包括三大原則：(1)最大利益原則；(2)最低限度接受原則；(3)絕對優(yōu)先原則。同時滿足這些要件并不容易，更何況美國法上還要求強制批準(zhǔn)時須進行聽證程序，高成本的聽證程序也使當(dāng)事人望而卻步，從而盡量避免適用強制批準(zhǔn)制度。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在我國實施破產(chǎn)重整的45家上市公司中，法院強制批準(zhǔn)重整計劃的達(dá)到12家，約占比28%。與美國上述數(shù)據(jù)進行橫向比較，此比例并不低。

我國法院在強制批準(zhǔn)過程中，由于地方政府的干預(yù)，存在較嚴(yán)重的地方保護主義傾向，導(dǎo)致強制批準(zhǔn)制度被濫用。如*ST帝賢B重整案就曾引起業(yè)界較大的爭議。*ST帝賢B重整案是被法院強制批準(zhǔn)的案件之一，此案件存在如下問題：第一，將最大利益原則形式化了。*ST帝賢B普通債權(quán)組的清算債權(quán)清償率約為1%，為達(dá)到申請法院強制批準(zhǔn)時順利獲批之目的，制定人在重整計劃中確定重整債權(quán)清償率時，簡單地在清算債權(quán)清償率基礎(chǔ)上人為增加了兩個百分點，僅僅是為了在形式上滿足最大利益原則。第二，違反了最低限度接受原則。所謂“最低限度接受原則”是指，至少有一組權(quán)益被削弱的利害關(guān)系人接受重整計劃。*ST帝賢B的重整計劃將權(quán)益人分為四組，即職工債權(quán)組、稅款債權(quán)組、擔(dān)保債權(quán)組、普通債權(quán)組，因未對出資人權(quán)益進行調(diào)整，故未設(shè)立出資人組進行表決。在上述四個組別中，重整計劃對職工債權(quán)組和稅款債權(quán)組的權(quán)益均不作任何調(diào)整，這兩組權(quán)益在重整中的債權(quán)清償率為100%。擔(dān)保債權(quán)組的擔(dān)保債權(quán)以抵押財產(chǎn)實際變現(xiàn)所得優(yōu)先受償，未能完全清償部分，按照普通債權(quán)組的調(diào)整方案及受償方案進行調(diào)整和清償。普通債權(quán)組的清償率在清算中清償率約為1%的基礎(chǔ)上增加了2%，即重整中的普通債權(quán)清償率約為3%。由于職工債權(quán)組和稅款債權(quán)組的權(quán)益未受到削弱，即使其未表決，也應(yīng)視為同意計劃。其他權(quán)益被削弱的組別，如擔(dān)保債權(quán)組和普通債權(quán)組，至少應(yīng)當(dāng)有一組接受計劃，法院才可以強制批準(zhǔn)。在對*ST帝賢B的重整計劃分組表決時，擔(dān)保債權(quán)組和普通債權(quán)組均反對，但是法院仍然實施了強制批準(zhǔn)。顯然，*ST帝賢B重整案并未遵循最低限度接受原則。第三，違反了絕對優(yōu)先原則。根據(jù)絕對優(yōu)先原則，重整計劃應(yīng)保證在普通債權(quán)人得到全額清償前，處于低位階的股東不能得到任何清償。但該案中處于低位階的股東權(quán)益絲毫未被削減，而普通債權(quán)人的權(quán)益卻被大幅度削減，這與絕對優(yōu)先原則相違背。

三、對行政權(quán)運行偏離正軌的矯正建議

上述研究表明，我國上市公司重整中行政權(quán)的運行實質(zhì)上已背離了我國破產(chǎn)法律的立法初衷，架空了現(xiàn)有的制度設(shè)計和安排，體現(xiàn)了政府行政權(quán)力的擴張和恣意，超出了其合理干預(yù)的邊界，司法部門不僅成為程序性工具，而且日益淪為地方保護主義的代表。鑒此，筆者積極探索各種解決路徑，提出如下矯正建議：

(一)實施市場化的管理人選任機制，建立報酬基金和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度

1.選任市場化，管理科學(xué)化。法院在選任管理人時，應(yīng)嚴(yán)格按照《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》主要從律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)和具備相關(guān)專業(yè)知識并取得專門執(zhí)業(yè)資格的人員中選任。應(yīng)對管理人名冊實行動態(tài)管理，建立評價檔案；要采取市場準(zhǔn)入制度，實行淘汰機制；按業(yè)績劃分不同資質(zhì)、等級，實現(xiàn)分級分類管理；加強管理人的培訓(xùn)，提高管理人的綜合能力；借鑒北京市的經(jīng)驗，成立管理人協(xié)會，統(tǒng)一管理人主管單位，完善歸口管理的制度設(shè)計。

2.建立管理人報酬基金制度。一旦管理人選任機制市場化，就可能出現(xiàn) “無產(chǎn)可破”的企業(yè)，管理人將陷入風(fēng)險過大、無收入的困境，導(dǎo)致一些符合條件的社會中介機構(gòu)不愿擔(dān)任管理人等諸多現(xiàn)實問題。對此，可以采取建立管理人報酬基金制度的方式解決。當(dāng)管理人無法通過債務(wù)人財產(chǎn)獲得報酬時，就根據(jù)一般破產(chǎn)案件管理人的投入情況，確定一個管理人基本的報酬額，而該數(shù)額就從管理人報酬基金中支付。基金的來源，可以是破產(chǎn)案件的罰沒款項，可以是全體管理人認(rèn)繳款，也可以采取在高收入破產(chǎn)案件中提取適當(dāng)比例資金，還可以是財政投入的部分資金。*參見姚彬、孟偉:《破產(chǎn)程序中管理人制度實證研究》，中國法制出版社2013年版，第150頁。在實踐中，已經(jīng)有地方法院如無錫市中級人民法院探索并制定了具體的管理人報酬基金管理辦法。

3.構(gòu)建管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度。在加強對破產(chǎn)管理人培訓(xùn)、管理的同時，還應(yīng)加強主管部門對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督。任何一種監(jiān)督，欲彰顯其效果，就必須依賴法律責(zé)任的規(guī)定及實施。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條規(guī)定了管理人的民事責(zé)任，但是未明確管理人民事責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任承擔(dān)的形式，以及具體的責(zé)任承擔(dān)主體等，造成司法實踐中的適用困難，故有必要在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時予以明確。為確保民事責(zé)任的承擔(dān)，還應(yīng)構(gòu)建管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法要求個人管理人應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，該保險不是專門的管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，而是律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險和會計師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，這就在實踐中造成很大的混亂。管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險無法通過責(zé)任保險得以化解，以致嚴(yán)重影響了我國管理人制度的發(fā)展。所以，應(yīng)通過設(shè)置專門的管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度來提升個人管理人的責(zé)任能力。

(二)構(gòu)造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值

公司重整涉及諸多利益主體，為平衡各方利益，應(yīng)構(gòu)造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值，*參見丁燕：《論公司重整計劃制定主體的多元化構(gòu)造》，載《湖北社會科學(xué)》2012年第7期?？晒┻x擇的路徑之一系在重整計劃制定過程中引入自由競爭機制。具體指債務(wù)人進入破產(chǎn)重整程序后，允許諸多利益主體，如債務(wù)人、債權(quán)人、管理人、股東、戰(zhàn)略投資人等利害關(guān)系人自由提出破產(chǎn)重整計劃，并提交債權(quán)人會議進行討論和分組表決，從而形成重整計劃的競爭機制。

競爭機制的引入存在不可替代的優(yōu)勢。首先，競爭為人們?nèi)〉贸晒μ峁┝艘环N最為有效的激勵因素。競爭可以對每一個重整計劃制定人形成壓力，即使某一制定人的重整計劃最終未必能獲得批準(zhǔn)，但是競爭的壓力會使制定人加快自己制定計劃的進度，改進計劃質(zhì)量，從而有利于提高重整效率。其次，引入競爭機制有助于平衡利益。若賦予每一個利益主體重整計劃的制定權(quán)，既能保證每一方的積極性，使大家集思廣益、群策群力；又能考量、平衡各方在制定權(quán)方面的利益，使各方在重整計劃的制定程序中處于平等地位，不會使沒有制定權(quán)一方處于被動表決和談判的不利地位。如果不引入競爭機制，而是由立法簡單規(guī)定由某個單一主體制定重整計劃，則此主體不僅可能產(chǎn)生一定的怠慢之心，而且也可能難以保持客觀的立場。引入競爭機制能夠保證重整計劃質(zhì)量，促使制定人在計劃制定的過程中兼顧多方主體的權(quán)益。*參見李成文：《中國上市公司重整的內(nèi)在邏輯與制度選擇》，中國法制出版社2012年版，第188頁。因此，應(yīng)賦予各利害關(guān)系人提出不同計劃以供選擇、比較、競爭的權(quán)利，從而通過競爭這一有效途徑發(fā)現(xiàn)有助于公司重整成功的較優(yōu)計劃。

但現(xiàn)實中普遍存在的“信息不對稱”導(dǎo)致交易成本、代理成本、表決成本和批準(zhǔn)成本過高，從而使此領(lǐng)域引入競爭機制存在難以克服的困難。因此，對在重整計劃制定人方面引入自由競爭機制，應(yīng)持謹(jǐn)慎和保守態(tài)度。折衷做法為：一方面，以立法形式賦予出資人或債權(quán)人等利害關(guān)系人重整計劃制定權(quán)；另一方面，為避免權(quán)利的濫用，立法必須明確出資人或債權(quán)人等利害關(guān)系人制定重整計劃的前提要件，對其權(quán)利進行合理限制。例如，我國企業(yè)破產(chǎn)法未來修訂時，應(yīng)明確規(guī)定，“當(dāng)債務(wù)人或管理人在法定期間內(nèi)無法提出重整計劃，或其他利害關(guān)系人認(rèn)為該計劃不合法、不合理而不接受時，債務(wù)人的出資人、債權(quán)人、新的戰(zhàn)略投資者等利害關(guān)系人可以制定并提出重整計劃”。*參見王欣新主編：《破產(chǎn)法原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第212頁。此法律制度配置的本質(zhì)為“有限度的多元化主體構(gòu)造”，有利于充分調(diào)動利害關(guān)系人參與重整的積極性，保障重整程序順利進行。

(三)設(shè)置專門的破產(chǎn)審判庭，強制批準(zhǔn)重整計劃時應(yīng)遵循三大實體原則

1.杜絕法院的地方保護主義，設(shè)置專門的破產(chǎn)審判庭。各國立法對破產(chǎn)案件的管轄主要有三種：(1)專門法院管轄，如美國；(2)普通法院管轄，如英國和德國；(3)商事法院管轄，如法國。美國破產(chǎn)重整法律制度較為完善，其發(fā)達(dá)的司法系統(tǒng)是重要保障之一，故其管轄模式值得借鑒。在美國，聯(lián)邦地區(qū)法院負(fù)責(zé)管轄破產(chǎn)、重整案件，各州法院無管轄權(quán)。根據(jù)美國司法制度，設(shè)在各州的聯(lián)邦地區(qū)法院構(gòu)成聯(lián)邦第一審法院。在人數(shù)較多的州，可有幾個聯(lián)邦地區(qū)法院。美國50個州分成89個司法管轄區(qū)，每個轄區(qū)設(shè)一個聯(lián)幫地區(qū)法院，在每一個聯(lián)邦地司法轄區(qū)內(nèi)，破產(chǎn)審理法官在聯(lián)邦地區(qū)法院組成一個組織，這個組織就是破產(chǎn)法庭。除此之外，尚設(shè)有上訴法院。上訴法院具有對幾個州的聯(lián)邦地區(qū)法院的管轄權(quán)。上訴法院的管轄地區(qū)稱為“巡回區(qū)”。目前，美國有11個巡回區(qū)上訴法院。*參見李永軍:《破產(chǎn)法——理論與規(guī)范研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第58頁。

我國雖尚未設(shè)置專門的破產(chǎn)審判庭，但鑒于破產(chǎn)案件的專業(yè)性，各地司法部門也在積極進行探索和改革。如深圳市中級人民法院將以前的“民事審判第七庭”改為“公司清算和破產(chǎn)審判庭”，由其專門審理破產(chǎn)案件。自公司清算和破產(chǎn)審判庭2006年6月恢復(fù)至今，破產(chǎn)案件受理數(shù)量逐年遞增，呈現(xiàn)受理案件數(shù)、新收重整案件數(shù)、結(jié)案數(shù)同比上升的格局。*《深圳市中級人民法院破產(chǎn)審判白皮書》，http://www.szcourt.gov.cn/ArticleInfo.aspx?id=4200，訪問時間：2013年11月26日。設(shè)置專門的破產(chǎn)法庭，有利于破產(chǎn)案件和衍生訴訟的立案和審理，有利于司法審判獨立，并盡可能地避免地方保護主義。2015年2月4日發(fā)布并生效的《最高人民法院關(guān)于全面深化改革的意見》明確提出，將鐵路運輸法院改造為跨行政區(qū)劃法院，可以審理環(huán)境資源保護、企業(yè)破產(chǎn)、食品藥品安全等易受地方因素影響的案件。可見，企業(yè)破產(chǎn)案件具有的特殊性和專業(yè)性已經(jīng)受到最高人民法院的重視，將對其實施特殊的司法管轄規(guī)定。

2.法院強制批準(zhǔn)重整計劃時應(yīng)遵循三大實體原則：

第一，應(yīng)遵循最大利益原則。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款第3項規(guī)定了最大利益原則，即“按照重整計劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準(zhǔn)時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例?！痹谏鲜泄局卣麑嵺`中，制定人制定重整計劃時，通常會考慮至少在計劃文本的形式方面，使重整程序中的債權(quán)清償率高于清算程序中的債權(quán)清償率，否則難以說服債權(quán)人等利害關(guān)系人表決同意重整計劃。再者，一旦出現(xiàn)部分表決組反對重整計劃的情形，債務(wù)人還可以為申請法院強制批準(zhǔn)重整計劃提前做好準(zhǔn)備。但是由于清償率是模擬計算的，本身就存在誤差。此外，還存在資產(chǎn)評估不客觀等情形，就會導(dǎo)致清算程序中的債權(quán)清償率被低估。在批準(zhǔn)過程中，法官審查清算程序中的債權(quán)清償率和重整程序中的債權(quán)清償率時，應(yīng)進行形式審查和實質(zhì)審查。如果債權(quán)人等利害關(guān)系人對此持有異議的，應(yīng)賦予其有權(quán)向法院提起異議并提供相關(guān)證據(jù)，如債權(quán)人舉證證明重整計劃載明的相關(guān)資產(chǎn)價值被低估，直接導(dǎo)致清算程序中的債權(quán)清償率被低估等，從而避免最大利益原則形式化。

第二，應(yīng)遵循最低限度接受原則。最低限度接受原則是指，至少有一組權(quán)益被削弱的表決組同意接受重整計劃。在美國法上，此原則是法院強制批準(zhǔn)重整計劃時應(yīng)當(dāng)滿足的要件之一。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條的規(guī)定，強制批準(zhǔn)適用于“部分表決組未通過重整計劃草案”的情形，可見，我國立法本身表述含混，并未真正確立最低限度接受原則。在實務(wù)中，法院對此條款的理解產(chǎn)生了偏差，更多地將其誤讀為“至少一組表決組同意重整計劃”時，就可以適用強制批準(zhǔn)制度，這直接導(dǎo)致法院強制批準(zhǔn)一些上市公司重整計劃時，違反了最低限度接受原則。因此，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》未來修訂時，應(yīng)當(dāng)明確并細(xì)化最低限度接受原則，如在法條中明確規(guī)定，“至少有一組權(quán)益被削弱的表決組同意接受重整計劃”時，法院才能批準(zhǔn)重整計劃。

第三，應(yīng)遵循絕對優(yōu)先原則。絕對優(yōu)先原則的涵義為：如果有一組無擔(dān)保債權(quán)反對重整計劃，那么重整中的債務(wù)人就不能在計劃中向清償順位在后的任何債權(quán)或利益提供任何清償，除非這組持反對意見的無擔(dān)保債權(quán)獲得了全額清償。通常認(rèn)為，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款第2項、第4項、第5項后半部分規(guī)定了絕對優(yōu)先原則。絕對優(yōu)先原則的核心問題是重整利益在普通債權(quán)人和股東之間的分配。根據(jù)絕對優(yōu)先原則，如果反對重整計劃的普通債權(quán)在沒有被完全支付時，重整計劃僅僅能在債務(wù)人剝奪股東所有價值的情況下被強制批準(zhǔn)。*參見Brian A.Blum, Bankruptcy and debtor/creditor,(examples and explanations), Fourth Edition, ASPEN Publishers,2006,p515.但在我國上市公司重整實務(wù)中，普通債權(quán)人與股東之間的重整利益分配存在背離絕對優(yōu)先原則的現(xiàn)象，有些上市公司重整案中或者僅削減債權(quán)而未對出資人權(quán)益進行任何調(diào)整，或者債權(quán)人權(quán)益削減比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于出資人權(quán)益削減比例。當(dāng)債權(quán)人組表決反對時，法院并未運用絕對優(yōu)先原則保護持反對意見的優(yōu)先組別，而是適用強制批準(zhǔn)制度，這對債權(quán)人的利益保護不周。究其根由，我國立法規(guī)則存在重大疏漏，如《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款并未明確規(guī)定重整利益在普通債權(quán)人和股東之間分配時應(yīng)遵循絕對優(yōu)先原則，這使得即使法官在司法實務(wù)中出現(xiàn)背離絕對優(yōu)先原則的情形，也無需承擔(dān)法律責(zé)任。因此，建議《企業(yè)破產(chǎn)法》未來修訂時應(yīng)明確絕對優(yōu)先原則的內(nèi)涵、外延及法律適用的實體要件和程序要件。

四、小結(jié)

上市公司重整中行政權(quán)運行偏離正軌的現(xiàn)象，既挑戰(zhàn)了司法審判獨立，也與法律人所追求的終極目標(biāo)——自然公正漸行漸遠(yuǎn)。實際上，支撐自然公正的一對柱石是兩種法則，也是自然公正的基本特征，即防止偏袒的法則和申訴的權(quán)利法則*[英]丹寧勛爵:《法律的訓(xùn)誡》，楊白揆等譯，法律出版社2011年版，第100頁。。鑒此，為實現(xiàn)上市公司重整程序中的自然公正，就需不斷修訂和完善我國破產(chǎn)法律制度和民事訴訟法律制度等相關(guān)實體法和程序法。

[責(zé)任編輯：吳巖]

收稿日期：2016-01-06

基金項目：本文系2014年山東省高校人文社會科學(xué)研究計劃項目《上市公司重整中行政權(quán)運行的偏離與矯正》(J14WB12)的研究成果。

作者簡介：丁燕(1979- )，女，新疆烏魯木齊人，法學(xué)博士，青島大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：企業(yè)公司法、破產(chǎn)法。

中圖分類號：DF591.6

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0122-08

Subject:The Deviation and Correction of the Operation of Administrative Power during Listed Company’s Reorganization——Research on 45 Listed Companies

Author & unit:DING Yan

(Law School, Qingdao University, Qingdao Shandong 266071, China)

Abstract：Chinese and American company’s reorganization practice, the government regulation economic theory have justified the intervention of the administrative power during Listed Company’s Reorganization, but the operation of any power should be the boundary. Empirical research on 45 Listed Companies in China has demonstrated that the operation of administrative power has already deviated from the legislation intent, therefore it’s necessary to take effective measures to solve the problem. For example, we should employ the market mechanism of appointment of trustees and make the system of reward fund and professional liability insurance; we should permit all kinds of interested people to participate in filing the reorganization plan and fairly distribute the reorganization value; we should establish the bankruptcy court and the court must abide by best interest principle, at least one impaired class accepts the plan and absolute priority principle when applying cramedown.

Key words：Listed Company; reorganization; the administrative power; deviation; correction