劉　遠

(南京師范大學 法學院，江蘇南京 210023)

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刑事司法過程的刑法學建構問題引論

劉遠

(南京師范大學 法學院，江蘇南京 210023)

摘要：刑事司法過程的刑法學建構問題是一個問題域，其中至少包括四個方面的問題：屏蔽或抑制價值導向的思考、排斥事理和情理思維、法官獨白和獨斷性思考、超時空靜態(tài)思考。問題的思想根源在于刑法學主體方面，實證主義的抽象概念和形式邏輯思維也導致了刑法學對象方面的文本主義和結論主義。解決問題應當采取司法邏輯的方法。司法邏輯是辯證邏輯、論證邏輯、情境邏輯，堅持司法邏輯的刑法學是具體的刑法學。

關鍵詞：刑事司法過程；刑法學建構；司法邏輯；刑法學主體；刑法學對象

刑事司法過程的刑法學建構問題是當今刑法學的軟肋。本文旨在提出并證立這個問題，在此基礎上略論解決方法。雖然談不上解決問題，但提出問題本身就是一種有價值的步驟。若然，則本文愿拋磚引玉，是為“引論”。

一、術語辨析

這里所稱刑法學，套用拉倫茨的觀點，*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，“引論”第1頁、第72頁。是指以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求刑法問題之答案的學問；它屬于法學，等同于德國人通稱的刑法教義學。本文并不是要對刑法學進行系統(tǒng)的知識性表述，而是要研究刑法學的一個方法性問題。故而，本文的研究不屬于刑法學范疇，而屬于刑法學方法論，一如拉倫茨所言，不能把法學方法論歸屬于法學。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第123頁。

如題所示的問題是否真的存在？為了確證這個問題，須先對相關用語作必要交代。首先遇到的是：何謂“刑事司法過程”？由于對司法和司法權的概念認識頗不一致，*參見胡建淼主編：《公權力研究：立法權、行政權、司法權》，浙江大學出版社2005年版，第359-371頁。所以也不可能存在對刑事司法過程的統(tǒng)一定義。我國現(xiàn)行體制性觀念以及司法體制改革的目標，是把法院和檢察院定位為司法機關。但一些學者認為司法權只能是法院的審判權。*參見陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，載《法學研究》2000年第5期。把行政權和司法權對立起來不符合辯證法，毋寧把兩者看作一個權力連續(xù)體的兩極，其間存在著若干有意義的過渡環(huán)節(jié)。以此模式分析，相比于其他行政權，警察權無疑包含較多的司法權因素，或者說更靠近司法權一極，這使得在實現(xiàn)司法公正的道路上，警察權較之其他行政權更接近目標。但是，警察權并不因為包含較多的司法權因素而不再是行政權，正如陽中有陰而仍為陽。同理，相比于警察權，檢察權更靠近司法權一極，比警察權更為接近司法公正的目標。兼具行政權和司法權雙重屬性的檢察權，是否超過了臨界點而成為司法權，則取決于一國的司法文化和司法體制。在我國，檢察權就屬于司法權。如果想推翻這一點，不僅存在觀念障礙，也要重新設計司法改革方案，那是不現(xiàn)實的。同樣，相比于檢察權，審判權更靠近司法權一極(假定純粹的司法權只是觀念的存在)。在法院體系中，上級法院比下級法院更靠近司法權一極，最高法院是世俗世界所能建立的最靠近司法權一極的法院。檢察權雖然是司法權，但相對于審判權，其司法權成色較差。這既是司法架構的關鍵，也是理解控辯對抗的關鍵。雖然檢察權是司法權，但真正意義上的司法，仍然是以法院為軸心而運行的。因此，本文所謂刑事司法過程，就是指由于控方指控具體行為人在具體情境下實施的具體行為觸犯刑法構成犯罪，法官主持控辯雙方在法庭上各陳其詞、相互辯駁，最后依法裁斷的過程；由上訴、抗訴、申訴、減刑或假釋建議等引起的法官審判、裁決過程也是刑事司法過程。警察的偵查、檢察官的起訴、監(jiān)獄的行刑等等，其本身并不是這里所說的刑事司法過程。

“刑事司法過程”是否等同于“刑事訴訟程序”？否。其一，“司法”具有不同于“訴訟”的語義特征。司法既是相對于立法、行政而言的，亦是就司法權的運行而言的，強調的是法律的解釋和適用；訴訟則不然。訴訟是從當事人角度而言的，強調的是爭訟雙方的沖突及訴求的滿足。有訴訟才有司法，但司法要實現(xiàn)的是正、反基礎上的合。有學者正確指出，司法過程并不必然等于訴訟過程，因為司法過程僅僅是從審方(主要是法官)角度來說的，強調的是審方的法庭裁判；而訴訟過程還需要從控方或辯方來說，強調的是控辯雙方的論證博弈。其二，“過程”具有不同于“程序”的語義特征。在用法上，是可以把“過程”與“程序”加以區(qū)分的。例如，哈貝馬斯把論證區(qū)分為三個層面：作為結果的論證、作為程序的論證和作為過程的論證。*參見熊明輝：《論法律邏輯中的推論規(guī)則》，載《中國社會科學》2008年第4 期。程序固然表現(xiàn)為過程，但實體也并非脫離過程。程序只不過是使實體得以逐步顯現(xiàn)的行動機制，而實體也不過是在程序中逐步顯現(xiàn)出來的事實與規(guī)范。過程是實體與程序的統(tǒng)一，所以過程不僅可以被理解為程序性概念，也可以被理解為實體性概念。固然可以在學科建制、立法文本、實務操作等意義上區(qū)分實體與程序，但刑法學不研究“程序”并不等于可以非“過程”性地研究實體。其三，“刑事司法過程”具有不同于“刑事訴訟過程”的語義特征。刑法與刑事訴訟法的分立，導致“刑事訴訟”等同于“刑事程序”，“刑事訴訟法律關系”指的就是程序性關系。*參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2002年版，第3頁。加之人們可以在程序意義上使用“過程”一詞，“刑事訴訟過程”與“刑事訴訟程序”幾乎無異。在司法過程中，程序與實體處于同一過程，因此“刑事司法過程”可以被理解為一個帶著程序意義的實體概念。刑事司法過程的刑法學建構問題這一提法是說得通的，如果說成刑事訴訟過程或程序的刑法學建構問題，則說不通，那樣說有悖實體法與程序法分立所要求的語言規(guī)則。

“刑事司法過程的刑法學建構”這一用語當作何解？現(xiàn)代刑事司法是高度依賴理論的實踐活動，所謂刑事司法過程的刑法學建構，就是刑法學對刑事司法過程的建構。這種建構，不僅表現(xiàn)為刑法學對刑事法官刑法知識的供給和公正裁判能力的培養(yǎng)，由于司法以訴訟為基礎，更表現(xiàn)為刑法學對控辯雙方實體說理能力及其均衡化(對抗以均衡為前提)的關切。假使刑法學對刑法的解釋實踐提供的是一種使法官為主體、使控方和辯方尤其是辯方為客體的獨斷性認知模式，刑事司法過程就具有壓制性(即法官對辯方說理空間的壓制)和封閉性(即法官以法律之名對實踐理性的拒斥)；假使刑法學對刑法的解釋實踐提供的是一種使控、辯、審互為主體的交往性對話模式，刑事司法過程就具有疏導性(與壓制性相反)和開放性(與封閉性相反)。假使刑法學對刑法的解釋實踐提供的是一種控方的刑法學，刑事司法過程就以追求社會保護為首位；假使刑法學對刑法的解釋實踐提供的是一種(與控方刑法學相對意義上的)辯方的刑法學，刑事司法過程就以追求人權保障為首位。在這個意義上，有什么樣的刑法學就有什么樣的刑事司法過程，此之謂刑事司法過程的刑法學建構問題。在解釋了相關術語之后，現(xiàn)在，可以回答刑事司法過程的刑法學建構問題是否真的存在了。

二、問題的提出

刑事司法過程的刑法學建構問題，作為刑法學方法論的問題，所指向和關注的是主流的刑法學是否切合司法實踐現(xiàn)實需要的問題。對此，不得不作出否定的回答。

其一，疑難案件是檢驗刑法學的試金石，現(xiàn)實中越來越多的疑難案件被受過主流刑法學訓練的辦案者以“符合性”判斷模式進行裁判，裁判結論背離“價值顯然性”的正義而盡顯荒唐。辦案者并非不讀刑法教科書，為什么在恰恰最需要進行價值判斷的疑難案件中卻止步于符合性判斷呢？是不是因為刑法教科書否定價值判斷呢？并非如此。否定價值判斷的刑法思考方式至少在刑法教科書層面早已過時。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第103-105頁。我國刑事司法實踐并不是不進行價值判斷，相反，許多時候表現(xiàn)為價值亂判，否則就不會有眾所公認的“大案講政治，中案講影響，小案講法律”之批評了。在所謂“大案”、“中案”中，價值亂判是顯見的。所謂“亂”，是指其評價標準的非法律性。之所以能夠亂判，固然有多重原因，但與刑法學缺乏對價值判斷的規(guī)范性控制不無關系。實質上，這種價值亂判是在刑法學思考框架之外進行的。這并不是說它公然無視刑法學提供的思考框架，而是說，刑法學根本沒有提供這種對價值判斷具有控制功能的思考框架。所謂疑難案件被以符合性模式進行裁斷，則屬于“小案講法律”現(xiàn)象，其中該進行的價值判斷沒有進行，這也與刑法學的邏輯有關，因為此時對于刑法是什么和刑法規(guī)范是什么的問題，采取了德沃金所批評的那種“事實昭然”的實證主義法律觀。據(jù)此觀點，刑法和刑法規(guī)范是顯而易見的事實，它們是什么并不取決于它們應是什么；律師和法官在它們是什么的問題上被認為觀點是一致的，爭論只在于刑法應是什么，而這種爭論不應影響案件的依法處理。*參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第7、34頁。所以，“小案講法律”的現(xiàn)象最能反映刑法學的實有邏輯。

“根據(jù)馮·薩維尼的觀點，刑法科學在科學領域上可被理解為一個價值假設的系統(tǒng)。這些假設可以通過作為基礎語句的、奠基于價值顯然性的價值判斷而證偽?！?[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，第46頁。刑法學應該是價值導向的規(guī)范性思考，應該思考如何對“大案”、“中案”中的價值亂判，“小案”中的價值回避進行操作控制。在這個意義上，至少可以認為主流刑法學沒有融貫的價值判斷邏輯系統(tǒng)。接受了刑法教科書的訓練并在司法實踐工作中不斷查閱刑法教科書的辦案者，仍然用司法三段論式的客體認知方式來辦案，評價性思考由此被抑制或隱而不顯，引發(fā)社會關注的荒唐刑事裁判因之頻出。用官方話語說，這屬于法律效果與社會效果甚至與政治效果不能相統(tǒng)一的司法問題，其與全面依法治國不合拍。如果不把中國當代的價值思考植入中國的刑法學架構和刑法學話語，落實為刑法論證進路，客體認知式思考就會繼續(xù)占據(jù)主導地位，荒唐刑事裁判仍會層出不窮。

其二，刑事司法官推崇邏輯思維，排斥事理和情理思維?，F(xiàn)實中，疑難案件的刑事裁判結論常常表現(xiàn)得不合事理、不近情理。所謂事理，不是物理，不是外在于人的客觀世界的道理或規(guī)律，而是由人際關系構成的社會世界的道理或規(guī)律。所謂情理，是事理的情感表現(xiàn)，是合乎社會理性的情感。這主要不是因為辦案者本人缺乏社會經驗或情感冷漠，而是辦案者所憑借的刑法思考方式過度依賴形式邏輯。也就是說，排斥事理和情理思維與抑制價值導向是同源的。形式邏輯遵奉科學主義、認知主義、客觀主義，是無主體邏輯、無目的邏輯、必然性邏輯、靜態(tài)化邏輯、程式化邏輯、語境不敏感邏輯、前提封閉性邏輯。*參見孫偉平：《邏輯學的革命: 從形式邏輯到價值邏輯》，載《自然辯證法研究》2011年第5期；熊明輝：《非形式邏輯視野下的論證評價理論》，載《自然辯證法研究》2006年第12期。美國法學家卡多佐早就指出，歷史、傳統(tǒng)和社會學的方法以及對法律精神的半直覺性領悟，都是補救邏輯、指引法官方向的重要方法。*參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第24-25頁。波斯納也指出，在疑難案件中，無論是邏輯或科學都無法作為判決的基礎，因此法官就被迫依賴實踐理性的方法。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第68-69、568、91、92頁。

法律思考之所以不能停留于形式邏輯推理，而要訴諸事理和情理，是因為法律包含著以情感為動因的價值判斷。“法律關系到人的全部生命，即不僅關系到他的理性和意志，而且還關系到他的情感和他的信念”，“所有社會中的法律對賦予它神圣性之宗教因素(儀式、傳統(tǒng)、權威、普遍性)”都是依賴的，司法正義的理想由此被作為神圣之物而實現(xiàn)，并因之而強化了構成法律秩序之基礎的民眾法律情感，包括權利與義務的觀念和對于非法行為的痛恨。*參見[美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3、13、22、68頁。法律的價值標準雖然不同于單純的道德評價或政治評價，但卻由后者混合生成。道德評價是通過倫理詞來表達的，而倫理詞具有描述事實和表達情感的雙重意義，但在其中，描述意義是為情感意義服務的。*參見王海明：《新倫理學》，商務印書館2001年版，第87頁。道德判斷在本質上是感情問題，它表明的是評價者對判斷對象的一種態(tài)度和情感。*參見[英]大衛(wèi)·休謨：《道德原理探究》，王淑芹譯，中國社會科學出版社1999年版，譯序第8、9、14、18頁。龐德說：“在現(xiàn)代法律科學中，最重要的推進也許就是從以分析性態(tài)度轉向以功能性態(tài)度對待法律?！?轉引自[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第44頁。只要法官或辦案者把對刑法文本的邏輯分析與實際的司法過程混為一談，就會沉溺于邏輯推論，排斥情感思維，這使得價值導向的思考根本無法進行，難免在實踐中出現(xiàn)各種違背事理、不近人情的荒唐的刑事裁判，使“法律效果”與“社會效果”、“政治效果”不能統(tǒng)一。在刑法學上，如果不使情感思維術語化、體系化，它就很難取得合法性地位。

其三，爭議案件的定罪量刑沒有經過適切的辯護。所謂爭議案件，是指裁斷公布之后在社會上引起明顯爭議的案件，而引起爭議往往是辦案者始料未及的。通常，爭議案件也就是疑難案件。當下，這種案件越來越頻繁地見諸媒體。就本文提出的問題而言，這大致有兩方面原因：一是法官在刑法觀和刑法思考方式上就先屏蔽了價值判斷，故而不可能接納那些“不具有法律性”的所謂“情無可原，法有可恕”的無罪辯護和“法無可恕，情有可原”的罪輕辯護、量刑辯護；二是辯護律師擔心一旦無罪辯護不被采信反而喪失了量刑辯護的機會，故而一開始就“識趣”地放棄了無罪辯護，或者雖想作無罪辯護卻找不到為法官認可的辯護話語。事實上，這兩方面的原因也是相互關聯(lián)的，歸根結底是抑制價值判斷和進行三段論司法。因此，“司法判決震驚公共輿論并與一般性預期相背離的大多數(shù)情勢，都是因為法官認為他不得不墨守成文法的條文且不敢背離(以法律的明確陳述作為前提的)三段論推論的結果所致?！?[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第183頁。近年困擾司法的一大問題，就是審辯沖突。“中國刑事審判的法庭上，矛盾沖突的雙方，似乎越來越多地從控辯雙方，轉移到法官和律師之間”。*《法官VS律師：一場假想的對決》，載《南方周末》2012年8月30日。矛盾的凸顯僅僅是暴露了早就有的問題，即法官的獨斷性，因此從審辯無沖突到審辯沖突，無疑是一種進步，是從人治走向法治的中間狀態(tài)。

于此，我們要問的是：在司法過程中，價值判斷和情感問題是可以由法官獨白和獨斷的嗎？德沃金關于法院爭論中“法律實際上是什么”(而非“法律應當是什么”)的“理論爭論”的確證，*參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第3-6頁；劉星：《法律是什么》，中國政法大學出版社1998年版，第150、169頁。實際上暗示了否定的回答。如果控方經過不當?shù)膬r值判斷的獨白和獨斷而不追訴某一行為，這種價值判斷的失當問題的解決自然也離不開刑法學的思考，但更要靠公訴轉自訴等程序制度，而這類制度的存在本身已暗示了獨白和獨斷地進行價值判斷的危險性；如果控方經過不當?shù)膬r值判斷的獨白和獨斷而追訴某一行為，那么這種價值判斷的失當問題的解決就要靠刑法學對辯護的建構。

屏蔽或抑制價值思考的問題與價值獨白、獨斷的問題是互為因果的。從法律論證學看，控方對個案的評判，立足于暗含著某些假設而在形式上看卻表現(xiàn)為全稱命題的《刑法》語句，辯方卻常常能夠揭示這些假設的局限性從而質疑被控方所援引的《刑法》語句對本案的可適用性，控辯雙方的論證為法官的裁判證立提供了必不可少的論證基礎。然而，今天的刑法學沒有對控方(正)、辯方(反)、法官(合)在刑事司法過程中實際存在的刑法思維和表達方式的異同予以關注和研究，而是在控辯視角差異被消融的抽象同一基礎上研究刑法推理，因此它所表現(xiàn)出來的各種不同學說或觀點之間的爭論，似乎只是法官之間在案件評議中的爭論，盡管法官之間的爭論也不是無來由的。“中國確實在刑事訴訟領域實行了所謂‘抗辯式’的審判模式”，但“法庭審理過程對法院裁判結論的決定作用依然極其微弱”。*參見陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，載《法學研究》2000年第5期。問題的癥結不是程序，而是實體。主流刑法學主要關心法官的刑法推理，而沒有自覺將控辯雙方的刑法論辯納入視域，這就是癥結。換言之，它主要關心的是“作為結果的刑法論證”，而不怎么關心“作為過程的刑法論證”。

其四，刑事司法實踐的主流思維習慣于超時空地思考，就是說習慣于靜態(tài)地理解刑法規(guī)范，而不習慣于動態(tài)地理解刑法規(guī)范。這特別表現(xiàn)在一些司法解釋對已然生活事實照貓畫虎地描摹上。不可否認的是，在使用“刑法”一詞時加書名號與不加書名號這兩種用法都現(xiàn)實存在著，但人們往往不注意加以區(qū)分。實際上，刑法是一種社會過程、一種行動關系、一種動態(tài)的社會現(xiàn)象；而《刑法》(在我國指《中華人民共和國刑法》)，則是一種法律文本、一種語言結構、一種靜態(tài)的社會現(xiàn)象。使用“刑法”時當加書名號而不加，就會把刑法文本當成刑法本身，就會缺失刑法的動態(tài)視角，忽視刑法的過程意義。

當我們說刑法是一種社會過程時，所謂“社會”也有廣義與狹義之分，刑法學者對此也缺乏意識。狹義的社會是經由社會成員互動而形成、維持和演化自生自發(fā)秩序的領域，而廣義的社會則由狹義社會和建于其上的政府(即狹義國家)構成的。人類歷史先有狹義社會后有廣義社會。廣義社會即廣義國家。不注意區(qū)分廣義與狹義而籠統(tǒng)使用“社會”或“國家”，都難免造成混亂和錯誤。如果在狹義上說刑法是一種社會過程，則刑法是自發(fā)的，如習慣刑法；如果在廣義上這么說，就可以肯定，刑法中包含著自發(fā)性與建構性的矛盾。針對秩序自發(fā)性意識的式微，福山指出：“秩序的產生不是森嚴的政治或宗教方面的權威所委托的自上而下的委任統(tǒng)治權帶來的結果，而是權利分散的個體自行組合的結果。”*[美]弗朗西斯·福山：《大分裂：人類本性與社會秩序的重建》，劉榜離等譯，中國社會科學出版社2002年版，第7頁。研究當代刑法的自發(fā)性與建構性，就必須采用廣義社會概念。而一旦談到自發(fā)性，也就肯定了廣大社會成員在刑法中的主體性以及他們的主體間性。同時，狹義社會絕不是政府任意宰制的客體，所以刑法的自發(fā)性與刑法的客觀性具有內在的一致性。因此，不應空談刑法的客觀性，應從刑法的自發(fā)性上著手。

價值導向的、主體間性的、正視情感的刑法學自然也是動態(tài)的。我們通常所謂“實踐”，是與“理論”相對。所謂刑法實踐，通常是指在一定刑法理論指導下制定、修改《刑法》和依據(jù)《刑法》參與司法的活動。然而，一般社會成員并不掌握、也不關心刑法理論，他們中有的人即便涉嫌犯罪，也可請律師進行辯護。律師是掌握一定刑法理論的專業(yè)人士，所以，說律師參與了司法實踐，這樣說是有意義的；如果說犯罪嫌疑人、被告人也在參與司法實踐，通常是沒有意義的。

但是，無論涉嫌犯罪的社會成員，還是終其一生不會涉嫌犯罪、也不具有法律專業(yè)身份的絕大多數(shù)社會成員，雖未參與司法實踐，但他們天天都在生活，生活的部分內容與司法實踐相關，刑法的自發(fā)性因他們的生活而得以表現(xiàn)，他們對刑法因而有某種發(fā)言權。如果必須賦予這種現(xiàn)象一個術語，而又沒有現(xiàn)成術語的話，我們權且稱之為刑法生活，以與刑法實踐相區(qū)分。刑法實踐是刑法的自發(fā)性與建構性的矛盾運動，研究刑法實踐不可以脫離刑法生活。談論刑法的客觀性，就要關注刑法生活中的人。我國的國情有兩個基本特點，一是很大的歷史慣性，二是很強的變革渴望，這在每個國人身上以及人們之間的關系上很容易看到。因此，刑法的自發(fā)性不僅指刑法現(xiàn)狀的自發(fā)性，也指刑法演變的自發(fā)性，而這種現(xiàn)狀和演變都應該被客觀地把握。刑法的自發(fā)性能夠容許和統(tǒng)一刑法的建構性，盡管兩者之間存在張力。

以上四個方面組成的問題域，歸結為一個元問題，就是刑事司法過程的刑法學建構問題。能夠有效建構刑事司法過程的刑法學必然是價值導向的、主體間性的、正視情感的、動態(tài)的刑法學。就此而論，我們面臨重建刑法學的任務。但方法何在？讓我們還是先探尋問題的根源。

三、問題的根源

“根源”這個詞是個危險的詞，因為根源后面還有根源。我們這里要探討的，僅限于問題的思想根源?！霸谏鐣莼校瑳]有什么東西是不可避免的，使其成為不可避免的是思想?！?[英]弗里德里希·奧古斯特·馮·哈耶克：《通往奴役之路》(修訂版)，王明毅等譯，中國社會科學出版社1997年版，第72頁。正是刑法學主體的思想觀念決定著主流刑法學的研究對象，從而決定刑法學的面貌，因為“刑法學是刑法學的主體和刑法學之對象之統(tǒng)一”。*參見蔡樞衡：《刑法學》，中國民主法制出版社2011年版，第3頁。

刑法學的主體是誰？刑法學者固然是刑法學的主體，且是最重要的主體，但刑法學的主體是否僅限于刑法學者？如果把所有在刑法學方面進行系統(tǒng)思考而有見解的人都稱為刑法學者，那么自然應作出肯定的回答。然而，我們并不是這樣使用學者一詞的；相反，我們只是把這些人中正在以刑法學研究、著述為主業(yè)的人稱為刑法學者，而把那些具有刑法學者屬性的實務工作者稱為學者型法官、學者型檢察官、學者型律師等等。所以，刑法學的主體并不限于刑法學者。波斯納就反對本質主義的經濟學觀念和法學觀念，認為經濟學并不是只有經濟學博士學位獲得者才能干得了的事，法學也不是只有法律學位獲得者才能干得了的事。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第461頁。刑法學者想壟斷刑法學的想法是可以理解的，但理性的刑法學理念卻不會將自己囿于刑法學者的圈子里。刑法學者有其自身的職業(yè)局限性。刑法學者之外的人，當然通常是那些其思考對刑法學具有明顯意義的人，包括許多其他學術領域的學者，他們對刑法所作的思考，對于突破刑法學者的思想束縛，往往極為重要。這也就決定了刑法學不可能是單面的、單一維度的或主體間高度統(tǒng)一化的學術領域。由于主體的多元化，刑法學呈現(xiàn)不同面貌，對此不必大驚小怪，任何刑法學主張都應該在思想市場上以質優(yōu)價低贏得青睞。

就刑法學主體而言，三種觀念力量參與塑造了我國主流的刑法學，但目前最突出的是實證主義。*參見劉遠：《刑法概念的法哲學問題》，載《現(xiàn)代法學》2008年第4期。按照波斯納的論述，實證主義既可以是形式主義的，也可以是現(xiàn)實主義的。但毋庸置疑，形式主義是實證主義最主要、最經常的表現(xiàn)。實證主義在法律本體論上持消極的懷疑論，從而否棄法學對法律內容的研究，使法學形式化?？挤蚵羁探沂?，實證主義帶來的危險是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定。對此，考夫曼批評說：為了哲學探討的“純粹性”而放棄了一切內容，尤其是關于價值的見解。這種“純粹性”更被視作“唯理”的決定性標準，因而將一切內容上的哲學探討當作非唯理的、進而是非科學的加以拒絕。這種如此傾心于形式純粹性的唯理，未給出對人來說真正重要的問題的答案。無疑，哲學中的形式主義雖提出了一些極富洞見的理論，但因為沒有內容的思維是空洞的，它愈是固守純粹性規(guī)則，對于實際生活的重要性就愈小。*參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第19頁；[德]阿圖爾·考夫曼：《法哲學，法律理論和法律教義學》，鄭永流譯，載《外國法譯評》2000年第3期。

受這種實證主義影響，刑法學者習慣于追尋抽象概念，而抽象概念都是形式性的概念。這當然是實證主義的歷史慣性，一如拉倫茨所說，“在連續(xù)幾個法學世代中”，抽象概念式的體系“有非常的魅力”，“法學中除抽象概念外，這幾十年來才開始應用其他思考形態(tài)”。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第317頁。具體概念和抽象概念的區(qū)分最初是黑格爾提出來的。黑格爾認為不包含任何具體內容，沒有任何差別的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式邏輯下的概念。這種抽象概念是對一類事物的共同屬性的概括。具體概念則是辯證邏輯下的概念。*參見張懋澤編著：《〈黑格爾《邏輯學》一書摘要〉解析》，中國人民大學出版社1986年版，第53-54頁。任何一個具體概念，都有一般、特殊、個別三個環(huán)節(jié)，這三個環(huán)節(jié)揭示了概念的辯證運動，其實就是思維的辯證發(fā)展。抽象概念僅僅代表著具體概念的“一般”這個環(huán)節(jié)?！皩⒊橄蟾拍罴熬唧w概念對立以觀的黑格爾稱，抽象化乃是‘由具體事物中分離出來，將規(guī)定具體事物的諸要素個別化’的過程，借抽象化，吾人能掌握的只是個別的特性或觀點。此意指，抽象化思考不是以所有的構成部分，及其組合而成之‘具體的’豐盈來掌握感官認識的客體(例如，特定植物、動物或建筑物)，質言之，并非以其為惟一無二的整體來理解，毋寧在掌握出現(xiàn)其中的個別特性或‘要素’，確認一般的——由其結合分離，因此被‘個別化’的——附加因素。由這些孤立的要素可以組成概念，而只要具備定義該概念之全部要素的事物，均可涵攝于此概念下，要素之具體組合情況如何，在所不問。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第318頁。通行于一般教科書中的刑法概念，即認為刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范，諸如此類，大同小異。這實際上是刑法的抽象概念。就是說，它們只揭示了刑法的一般性，而沒有揭示中國(“特殊”環(huán)節(jié))現(xiàn)時代(“個別”環(huán)節(jié))的刑法概念。一旦“刑法”這個元概念在思維中止步于抽象概念，即滿足于形式性界定，那么刑法學的整個概念體系也就趨于形式化。這種刑法學不可能清楚地探討內容問題。正是由于這種思維方式，《刑法》第1條在我們具體的刑法概念上所蘊含的豐富內容長期被遮蔽。同樣是由于這種思維方式，構成要件被相當普遍地誤認為抽象概念，從而支持了符合性判斷模式。而羅克辛所感嘆的，即“在今天，這種實體性犯罪概念……都還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎問題”，*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第26頁。也多少體現(xiàn)了對抽象概念追尋無果的失落感。

這種實證主義在法律認識論上采取了以法官或貌似法官姿態(tài)的人們(如學者、具有準法官地位的檢察官、司法考試的考生等等)為主體的“主體—客體”式的認知主義進路。這就是波斯納稱之為“精密研究”的認識論。認知理性的邏輯表達主要就是形式邏輯，而形式邏輯對法律領域的支配就形成法律形式主義，這包括自然法形式主義，也包括實在法形式主義。波斯納說，形式主義有三個重大缺憾讓霍姆斯很不滿：一是它的概念主義和科學主義；二是它的僵化特點，它酷愛將案件當作一套沒有時間維度的資料，并且從中得出的原則本身也與時間無關；三是法律脫離生活，它處理的是概念與概念之間的關系，而不是概念與事物之間的關系，因此它拒斥現(xiàn)實經驗。波斯納等人所批評的法律形式主義，不唯英美法系，全世界都風靡一時，至今仍保有很大影響力。正如波斯納所總結的：“形式主義既是法律人的也是普通人的，既是實證法法律家也是自然法法律家的正式法理學，盡管并不是這兩大陣營中每個人都接受它。”*[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第568頁。早在1940年代，蔡樞衡就曾批評這種法律形式主義在我國的表現(xiàn)形態(tài)，認為“這種主體對于對象的認識，決不能期待實現(xiàn)客觀上可能的正確與完全。所構成的刑法學，不易超出以條文之解釋為滿足之境界。也不能使中國刑法學，成為表現(xiàn)獨立自主的中華民族自我的刑法學”。*蔡樞衡：《刑法學》，中國民主法制出版社2011年版，第5頁。1949年以后至今，主流刑法學雖則試圖在形式主義之外謀求某種實質性，然而這仍然是在獨斷意義上的實質性，實際上是在某種實在法形式主義之中摻加某種自然法形式主義，因此雖然采取了實質性之類的表述，但依然沒有真正超出形式主義的窠臼。

當然，不應一概否定形式主義。亞里士多德提出了形式化的“校正正義”的概念，認為法官試圖以刑罰來使得事情平等，并剝奪傷害者的獲利，正因如此法官的行為被稱為公正，這種公正是由交易發(fā)生前后的等量構成的。在實現(xiàn)公正的道路上，校正正義無疑比復仇進步，因為后者是由復仇者裁斷其自己的事務，而校正正義確立了司法正義不考慮個人特點的觀念。但是，在今天復雜社會、全面法治社會中滿足于校正正義這種抽象思維已不可取。波斯納認為，個人化正義有三種情形：一是糾紛的解決是根據(jù)法官個人在案件中的利害關系，這屬于司法腐敗而為文明所不齒；二是糾紛的解決是按照爭議雙方的個性、身份、外貌或其他個人特點進行，而不是按照他們訴訟本身的非個人化優(yōu)劣進行，亞里士多德也予以否棄；三是以一種看來對案件特點最佳的方式，而不是運用一般規(guī)則來解決糾紛，從而得出的是實質正義而非形式正義，這是亞里士多德在討論校正正義時所沒有觸及的問題。波斯納認為，第三種個人化正義是如果最大限度兼顧規(guī)則與標準就應予肯定和重視的個人化正義，因為校正正義只是從復仇到全面法治觀念的進步過程中的一個中間階段，而亞里士多德并沒有走出這一步。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第392-398頁。

今天全面依法治國的時代，不能停留于抽象概念和實證主義，因為全面依法治國意味著“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，而抽象概念和實證主義對于疑難案件的正義處理無能為力。盡管疑難案件占比很小，卻是全面法治的試金石和標桿。立足于主客二分的抽象概念和認知邏輯，把人化約成了認識主體，人不再是價值主體，用概念之間的關系系統(tǒng)支配法律實踐。無價值主體性的認知主義與唯規(guī)則論如影隨形。規(guī)則減少了糾紛中諸多潛在的關聯(lián)因素，而標準則給了法官更多的裁量權，因為依據(jù)標準就必須發(fā)現(xiàn)、權衡和比較更多的事實。適用規(guī)則時不考慮糾紛的具體情況則常常會引發(fā)規(guī)則與政策之間的緊張，而這些政策又偏偏是規(guī)則的基礎，標準正是要解決這個問題，即要獲得實質正義而不僅僅是形式正義。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第56-57，567-568頁。由此，不難洞悉疑難案件被辦成常規(guī)案件的原由。

刑法學的對象為何？這是問題根源的另一方面，但卻是由刑法學主體選擇的。其一，是將研究對象限定于《刑法》本文，還是將目光投向司法實踐？刑法學如果將眼界限定于《刑法》本文，就會沉迷于概念之間的邏輯一致性和體系自洽性，而忽視司法過程在解釋和適用《刑法》中的基礎性地位與作用。獨斷的刑法學在面對疑難案件時經常采取的策略是，把作者自己的、最多是聯(lián)合其他作者在非司法互動中形成的實為主觀性的理解，借助邏輯架構轉換為看似具有客觀性的解釋。司法實踐的意義，就我們的討論而言，正在于將《刑法》本文從那種抽象、孤立、封閉的概念世界中解放出來。我們可以將社會看作一個旨在推進所有成員利益的合作體系，*參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第2頁。而要達成合作，社會就必須有各種規(guī)范以使人們自律和他律。這些規(guī)范錯綜復雜、相互交織地發(fā)揮作用。實際運作的刑法不僅處在同所屬法律體系中其他法律相互作用的關系中，而且也時時處處同所屬文化中各種非法律的社會規(guī)范相互作用。抽象、孤立、封閉的《刑法》文本分析及其所形成的概念體系，不僅無法把握這些復雜的相互作用，而且還必須否定和舍棄它們才能使自身得以建立。

其二，是將司法過程納入研究對象，還是僅僅研究秘密評議和裁判結論？阿列克西說：“法律適用程序可以或者被理解為這樣一個人的未經制度化的思維與論證過程，他要為‘在一個確定的法律體系及一個確定的案件中的法律要求是什么’這一問題尋找到一個答案并進行證立；或者被理解為包含這一程序的制度化了的司法審判程序。”*[德]羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談：法哲學研究》，朱光等譯，中國法制出版社2011年版，第222-223頁。如果選擇前一種理解，就會遮蔽司法過程固有的矛盾?？?、辯、審，從辯證法來說，分別意味著正、反、合。顯然，在一般意義上，法官要達到公正的裁判，就必須在充分揭示和重視控辯雙方的差異的基礎上達到辯證的同一。這是一個從(控方)“抽象的規(guī)定性”指控出發(fā)，經由(辯方)“辯證的否定性”辯護，而從抽象(刑法本文)上升到具體(個案)的否定之否定的過程。刑法學只有充分關注“正”與“反”的對立過程，才能為“合”的達成開辟道路，所以應該把整個司法過程納入理論視野。刑法學不能單純秉持判決表述式思維(權且稱為“司法結論式思維”)，也要關注和重視控辯雙方思維的對置與論辯，即司法過程式思維。這正是審判中心化和庭審實質化改革的要求。

在刑事司法過程中，傳統(tǒng)與未來、生活與政策、自由與秩序、法律與道德、法律與政治等等現(xiàn)實地、錯綜復雜地交織在一起，因此關注和研究刑事司法過程的刑法學才是具體的刑法學。刑法學者之外的刑法學主體，例如有見地的刑辯律師，可能更容易關注和研究刑事司法過程。多元的刑法學主體與刑事司法過程的統(tǒng)一，有助于形成具體的刑法學。“具有真理性的理論是具體的理論。具體的理論是有相對性和可變性的。世間沒有永久不變或各國全同的真理。理論的真理性雖不限于學者認識的時間及空間。最大限度亦須對象的質量沒有特別的或顯著的變動?！?蔡樞衡：《刑法學》，中國民主法制出版社2011年版，第10頁?？梢哉f，刑法學的中國化道路就在于對中國真實的刑事司法過程的關注和研究之中。離開了對刑事司法過程的關注，邏輯上再好的刑法學也很可能不合乎中國刑事問題的解決之道。

四、方法的確定

任何理論都必須有其內在的邏輯，因此解決刑事司法過程的刑法學建構問題所選擇的方法，也必須合乎邏輯，這是不應該有疑問的，關鍵在于它所合乎的是什么樣的邏輯。

一談到邏輯，人們常常理解為主觀邏輯，即推理的規(guī)則。就此而論，“在現(xiàn)實中，存在著眾多競爭性邏輯系統(tǒng)。它們就其規(guī)則存在，有時有相當?shù)牟顒e。這意味著：在系統(tǒng)S1中邏輯上有效的，在系統(tǒng)S2中卻無效；在一個系統(tǒng)中相矛盾的主張，在另一個系統(tǒng)中卻是兼容的。不同邏輯系統(tǒng)之并立，迫使各個學科決定，它們在確定論證標準時要求助于何種邏輯?！?[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，第35頁。但是，我們也能夠把邏輯理解為客觀邏輯。作為客觀邏輯，邏輯一詞指向的不是主體自身的思維進程，而是主體之間的行動結構及其客觀進程。在這種客觀邏輯的意義上，可以說執(zhí)法和司法各有其邏輯，正如市場有市場的邏輯、改革有改革的邏輯、制度有制度的邏輯一樣。一種好的理論，總是應該盡力謀求主觀邏輯(理論邏輯)與客觀邏輯(實踐邏輯)的統(tǒng)一，也就是邏輯的與歷史的統(tǒng)一，盡管沒有人能夠做到。

在這一根本的思想原則同時也是理論建構原則之下，筆者把以法庭及其結構運行為主軸的立體思維，稱為司法邏輯。不始于追訴之正，不經由辯護之反，無以實現(xiàn)裁判之合，這是司法邏輯；不以公開為經，不以公平為緯，無以架構司法公正，這也是司法邏輯。因此，司法邏輯指的不是法官裁判文書中的推理規(guī)則，而是在法庭的結構運行中展現(xiàn)的實體性定罪量刑的司法規(guī)律；在其核心意義上講，是指在法官主持下，在公眾參與下(不公開審理的例外)，控辯雙方(特別是在法庭上)就定罪量刑進行相互行動的客觀結構及其進程。司法邏輯的基本表現(xiàn)，就是先有追訴后有辯護，控辯雙方按照程序進行的博弈是法官獲取案件真相和實現(xiàn)司法正義的基本途徑。司法邏輯也是切實反映客觀邏輯的主觀邏輯，也是切實反映實踐邏輯的理論邏輯。

因此，在司法邏輯的視域中，刑法既不是什么超驗實體，也不是抽象文本，而是一種主體間性的溝通過程。立體思維和司法邏輯必然肯定法庭各方的存在性和主體性。“人不僅僅簡單地意識到一個對象，人總是以某種特殊的方式意識到一個對象，也就是說，意向性地指向某物，就是將某物作為某物意向。人將某物作為某物意向(知覺、判斷、想象)，也就是說，人總是在特定的概念和描述下，或者從某個特定的角度來意向?！藗兿氲降氖峭粋€對象，但卻是在不同的描述、概念下，從不同的角度，也就是帶著不同的活動質料來思考的。”*[丹]丹·扎哈維：《胡塞爾現(xiàn)象學》，李忠偉譯，上海譯文出版社2007年版，第19頁。因此，刑事司法過程中各方行動者分別是怎樣看待和運用刑法規(guī)范的，就是有意義的問題。

法庭具備前后、左右、上下、進程四維的時空形態(tài)。前后即審判區(qū)和旁聽區(qū)的區(qū)分與聯(lián)接，審判區(qū)雖有內在矛盾但卻作為整體與旁聽區(qū)互動，前者向后者輸入各種矛盾的信息，而后者對此的品評也作為信息反饋給前者；左右即控辯雙方的區(qū)分與聯(lián)接，也就是盧曼所說的“社會維度”；上下即裁判者和當事者(包括控辯雙方)的區(qū)分和聯(lián)接，在此當事者作為一個具有內在矛盾的結構整體對于法官來說也具有某種客體性；進程即從起訴到裁判乃至從一審到終審，也就是盧曼所說的“時間維度”。*參見[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2013年版，第12-14頁。法官作為法律的化身，是四個維度的統(tǒng)合者，然而不經歷多維的分立和對立，就無從實現(xiàn)統(tǒng)合。刑法學不能避開這些分立和對立而直接研究統(tǒng)合，否則只能研究非真實的統(tǒng)合。這種刑法學只有在作者勾連著對法庭的聯(lián)想時才有可能。

所謂司法邏輯，就是對這四維時空結構的邏輯表達。對司法邏輯，可從三個方面加以把握：

其一，司法邏輯是辯證邏輯。在此，矛盾不是要被刑法學作為非理性消除的東西，而恰恰是刑法學的邏輯支點。所謂司法邏輯，無非是司法過程體現(xiàn)司法本性的運行規(guī)律，是司法本質、司法規(guī)律的理性體現(xiàn)、邏輯展現(xiàn)。司法邏輯的行為展現(xiàn)，是一組特定不同角色所采取的一系列相互作用的行動。這種司法邏輯是辯證邏輯在司法場域中的具體化，是通過不同行動主體之間的分與合而實現(xiàn)的辯證邏輯。所謂深化司法改革，在這個意義上，也就是要使司法實踐具備應有的司法邏輯。

其二，司法邏輯是論證邏輯。論證邏輯是在人的交往關系中通過主體間性體現(xiàn)出來的辯證邏輯，是辯證邏輯的一種特定形態(tài)。與目的行為立足于“實在論立場”和認知理性不同，交往行為的立足點是“現(xiàn)象學立場”，從中推導出來的是交往理性概念。交往行為合理化需要的是論證理論和論證邏輯。論證言語可以區(qū)分為作為過程的論證、作為程序的論證、作為結果的論證三個層面。論證言語的內在理念并不停留于任何一個層面，三個層面并不永遠處于分離狀態(tài)。*參見[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會合理化》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第23-26頁。阿列克西也指出，解釋即論證，對法律的解釋具有商談的性質。*參見[德]羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談：法哲學研究》，朱光等譯，中國法制出版社2011年版，第70-71頁。不難看出，論證邏輯是在言語行為中基于相互尊重差異而異中求同(共識)的辯證邏輯，是辯證邏輯在主體間的體現(xiàn)。

《刑法》本文與司法過程之間的矛盾，不是靠獨白式的刑法學能夠加以處理的，因為獨白式的刑法學專注于《刑法》本文，把刑法學命題定格于認知—工具領域的自說自話。這是由于它的研究者把自己作為主體，把《刑法》本文和相關案件作為外在于自己的“客觀世界”。應該看到，刑法學的表述者并不外在，他所要處理的，是他自己亦身處其中的“社會世界”的特定交往活動。所以，刑法學不是尋求科學客觀性的學問，而是尋求某種交談客觀性的學問。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第9、151、152頁。人生活于其中的“生活世界”，是主體間性的世界，是哈貝馬斯所說“具體生活的非對象性的整體”，而不是“認識或理論的對象化把握的整體”。*參見張世英：《哲學導論》，北京大學出版社2002年版，第5頁。因此，要使刑法學走出科學客觀性的窠臼，就必須批判那個占統(tǒng)治地位的“科學的客觀主義”(或稱“科學客觀主義”、“科學主義的客觀主義”)。*參見[丹]丹·扎哈維：《胡塞爾現(xiàn)象學》，李忠偉譯，上海譯文出版社2007年版，第135-138頁。

其三，司法邏輯是情境邏輯。這即是在特定案件的特定情境中對被控的具體行為進行刑法評價的邏輯。“在審判的過程中，法官不得不推出他的結論，但卻不是僅從明確的前提中推出結論，而是從一種‘情境邏輯’中推出結論；當然，這種情境邏輯乃是以現(xiàn)存的行動秩序所提出的要求為其基礎的，而這種行動秩序既是非設計的結果，同時又是法官所必須視之為當然的所有規(guī)則的基礎。”*[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第180頁?！懊恳粋€案件都必須在一般規(guī)則之下作為特例來判決，這是一條基本準則，幾乎所有的法系都是如此?！薄懊恳话讣奶幚硎嵌嗝吹挠匈囉谔囟ǖ那榫场?，“任何案件都必須依賴其具體的情境決定”。*轉引自[美]博西格諾等：《法律之門：法律過程導論》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第7、15、23頁。因此，刑法學不能停留于抽象的行為和行為人的分析，而應當進入案件情境，走進具體的行為環(huán)境和行為人背景。但是，情境邏輯并不意味著不可普遍化的價值判斷，因為“法學的基礎語句中表述的評價，通常不涉及一個具體個案，而是涉及能夠隨便經常出現(xiàn)的、一定結構的眾多案件。被經歷為不公正的并非一個具體個案的，而是一定案件情境的假設裁判?！词乖谠u價取向于個案的具體情況時，評價也不是通過單稱的、而是通過普遍的語句而表述；因為它必然包括了其中出現(xiàn)了的被認為重要之情形的所有案件。評價的全稱語句特點，正如馮·薩維尼所強調的，是可普遍化要求的一個后果：就一個具體行為作出道德判斷的人，必須愿意給與這一行為在所有相關點上一致的所有行為，作出同樣的判斷?！?[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，第47頁。

[責任編輯：譚靜]

收稿日期：2015-12-26

基金項目：本文系國家社會科學基金項目《刑事司法過程的刑法學建構問題研究》(12BFX055)的階段性成果。

作者簡介：劉遠(1971-)，男，山東章丘人，法學博士，南京師范大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：刑法哲學、司法刑法學。

中圖分類號：D924.1

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0093-10

>Subject:The Introduction to the Construction of Criminal Jurisprudence in the Criminal Judicature Process

Author & unit:LIU Yuan

(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu 210023, China)

Abstract：The construction of criminal jurisprudence in the criminal judicature process is of a problem domain, which includes at least four issues: shielding and restraining the value orientation thinking, rejecting the factual and sentimental thinking, excluding the judge monologue and judge dictatorial thinking and refusing the static thinking super-space and time. The ideological source of the problem stems from the subject of criminal law. Meanwhile, positivism, abstract conceptual thinking and formal logic thinking also result in a text doctrine and verdict doctrine in terms of the object of criminal law. To solve the problem mentioned above, the judicial logic thinking, which is characteristic of dialectic logic, demonstrational logic and situational logic, should be adopted. A criminal jurisprudence insisting on the judicial logic is an idiographic discipline.

Key words：the criminal judicature process; the construction of criminal jurisprudence; the judicial logic; the subject of criminal law; the object of criminal law