姜 瑛

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州，215000）

哈特 《法律的概念》之法律思想研究

姜 瑛

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州，215000）

《法律的概念》，作為現(xiàn)代分析法學(xué)家哈特的代表作，在20世紀(jì)法哲學(xué)領(lǐng)域具有舉足輕重的地位，它細(xì)致而深入地闡述了哈特的法理學(xué)思想。 《法律的概念》于1961年出版，其優(yōu)美的文筆與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，啟迪了無數(shù)學(xué)者去思考與法律相關(guān)的種種問題，諸如法律的定義，法律與道德的關(guān)系以及國際法的法律性質(zhì)等?，F(xiàn)通過解讀 《法律的概念》來梳理與評析哈特的法律思想，以期對現(xiàn)代分析法學(xué)產(chǎn)生更為清晰的認(rèn)識。

哈特； 《法律的概念》；現(xiàn)代分析法學(xué)

一、作品創(chuàng)作時代背景

數(shù)千年來，“什么是法律”這一有關(guān)基本概念的問題一直困擾著學(xué)界。正如哈特所稱，盡管人類社會的問題紛繁復(fù)雜，卻極少像“什么是法律”這個問題一樣，被學(xué)界所持續(xù)不斷地關(guān)注與追問，并同時被學(xué)者們給出多元而各異的解答。發(fā)端于孔德、邊沁的古典分析實證主義法學(xué)家們對“什么是法律”做出了自己的回答，如“官員們關(guān)于爭端所作的……即是法律本身”；“ 對法院將要做些什么的預(yù)言……即我之所謂法律”；“憲法性法律只不過是實在道德而已”；“法律是主權(quán)者的以威脅為后盾的命令” 等等,眾說紛紜。直至在哈特這里，對于“什么是法律”做出了集大成者地回答。

哈特是英國新分析法學(xué)的代表人物，對現(xiàn)代西方法哲學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了全局性影響。哈特，1932年至1940年任英國出庭律師，第二次世界大戰(zhàn)期間在英國情報機(jī)關(guān)服役，戰(zhàn)后接受牛津大學(xué)的邀請，任哲學(xué)研究員和導(dǎo)師，1952年升任該校法理學(xué)講座教授。在任期間，哈特曾經(jīng)出版多部法學(xué)著作，并參與了載于西方法學(xué)史冊的三次法學(xué)論爭，分別為哈特/富勒論戰(zhàn)、德富林/哈特論戰(zhàn)和德沃金/哈特論戰(zhàn)，他在闡明自己法律思想的同時，又進(jìn)一步促進(jìn)了新分析法學(xué)的產(chǎn)生與繁榮。而他在新分析法學(xué)的扛鼎之作——《法律的概念》這本說理透徹、思辨極強(qiáng)的著作中,在綜合運用語義分析法、社會學(xué)方法以及其他研究方法的基礎(chǔ)上，批判了當(dāng)時在英美占據(jù)主導(dǎo)地位的“法律命令說”，并創(chuàng)造性地提出了著名的“法律規(guī)則說”，從而在法律基礎(chǔ)理論的研究中開辟出一番新的天地。

二、 《法律的概念》的主要論題

（一）對 “法律命令說”的有力批判

法學(xué)界之所以對“什么是法律”這一問題從未達(dá)成一致，初步解釋是：并不是法學(xué)家沒有能力得出法律概念，而是因為法律現(xiàn)象太復(fù)雜，單純的詞匯要應(yīng)對復(fù)雜的法律現(xiàn)實有很大困難。哈特在探究以往法概念研究的基礎(chǔ)上，試圖通過分析奧斯丁的“法律命令說”，以更好地揭示出法律概念的真正內(nèi)涵。

哈特在《法律的概念》第一章,首先對“什么是法律”這一問題產(chǎn)生的原因進(jìn)行細(xì)致地分析。哈特認(rèn)為，這些爭論源自于一個事實，即法律的邊界是模糊的?！胺伞币辉~所指的對象，一部分比較確定，屬于大家公認(rèn)的范圍；另一部分則比較模糊，爭議就主要由這一部分的內(nèi)容引起。法律現(xiàn)象是多樣的，有不同的表現(xiàn)。有的現(xiàn)象，大家看法一致，連普通人也能給出法律的特征；有的現(xiàn)象看法不一，專家們意見不一就源于此，例如，原始法和國際法就是比較顯著的影響法概念之確定性的例子。哈特認(rèn)為,爭論之所以產(chǎn)生，實際上源自于人類語言本身所具有的局限性和模糊性。

哈特在《法律的概念》第二章以奧斯丁的“法律命令說”為討論對象，尤其是將其運用于“強(qiáng)盜命令”這一典型情境，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。他認(rèn)為，奧斯丁對于法律的定義過于狹隘、欠缺考慮。普遍地、習(xí)慣地服從于以威脅為后盾的一般命令，這種法律圖式不足以描述法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性特征?！爸鳈?quán)者的命令”這一模式使法律的概念過于簡化，可以被看成是“強(qiáng)盜命令”模式的放大。

哈特認(rèn)為“法律命令說”存在四個缺陷，具體表現(xiàn)如下:

1.這一學(xué)說認(rèn)為法律的內(nèi)容類似于現(xiàn)代的刑事法規(guī),由于刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任及其刑罰的法律，這與以威脅和強(qiáng)力為后盾的普遍命令之間,有著極其相似的地方。然而,有些法律并不對人們強(qiáng)加責(zé)任和義務(wù),它們有的是為了設(shè)定某些程序,有的則是為了確定主體之間的權(quán)利和義務(wù),比如三大程序法與民法。因此，法律命令說不能反映法律的多樣性。

2.“法律命令說”只適用于被下達(dá)命令的他人,而對主權(quán)者是沒有約束力的。但是，這與“主權(quán)者受到法律的限制”的法治觀念相悖，同樣也忽視了現(xiàn)代法律的自涉性。法律與命令的不同體現(xiàn)在：法律“不僅僅適用于別人，也同樣適用于制定它的人們”。

3.法的淵源具有多樣性,法律規(guī)則除了以明文規(guī)定的形式產(chǎn)生，還可能起源于習(xí)慣。而眾所周知，習(xí)慣產(chǎn)生于地方積久形成的風(fēng)俗與傳統(tǒng)，與主權(quán)者的命令有著天壤之別。因此，法律命令說在解釋習(xí)慣的法律地位時顯得極為牽強(qiáng)。

4.法律具有穩(wěn)定性或者說是持續(xù)性，而強(qiáng)盜的命令卻不能被某些人群反復(fù)且持久地適用。在法律管轄范圍內(nèi)，人們對法律的服從不僅體現(xiàn)在命令公布之初，而且在被撤銷或廢止之前也都是如此。

（二） “法律規(guī)則說”的創(chuàng)設(shè)與闡釋

哈特在分析奧斯丁的法律命令說之后,認(rèn)為法律命令說把法律等同于主權(quán)者的強(qiáng)制命令這種簡單模式在各關(guān)節(jié)點上都未能反映法律制度的某些特征。為此,哈特聲稱,“我們顯然需要一個新的開端”。就此，哈特的“法律規(guī)則說”應(yīng)運而生,即法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合。

為了進(jìn)一步闡明這兩類規(guī)則的結(jié)合關(guān)系,哈特設(shè)想了一個沒有立法機(jī)關(guān)、法院、官員的原始社會，這是一種類似于羅爾斯“原初狀態(tài)”或“無知之幕”之類的思想實驗。在這種簡單的小型原始社會里,社會完全依靠第一性規(guī)則進(jìn)行運轉(zhuǎn),然而，這種社會控制形式具有不確定性、靜態(tài)性和用以維護(hù)規(guī)則的社會壓力的無效性三個缺點。而在一個復(fù)雜的大型社會中,完全依靠第一性規(guī)則顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為此,哈特引入承認(rèn)規(guī)則來解決“什么是法律”的問題，引入改變規(guī)則來解決“什么是現(xiàn)在的法律”的問題，引入審判規(guī)則來解決“誰來作出權(quán)威判決”的問題，從而使三種第二性規(guī)則成為第一性規(guī)則的補充。其中，承認(rèn)規(guī)則是法律體系中其他一切規(guī)則的效力標(biāo)準(zhǔn)，而其存在及其內(nèi)容可以通過法官和官員對待一些規(guī)則的態(tài)度來加以確定。

雖然哈特認(rèn)為，在現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)中兩性規(guī)則的結(jié)合能夠很好地解釋法律。然而，由于法律本身的空缺結(jié)構(gòu)，在法律適用過程中仍然會表現(xiàn)出不確定性的一面。

（三）在法律與道德的關(guān)系上堅持最低限度內(nèi)容的自然法

法律與道德的關(guān)系是古往今來法學(xué)界所要研究的一大核心問題。哈特在與新自然法學(xué)代表富勒的論戰(zhàn)中確立了自己獨特的分析法學(xué)理論。哈特始終堅持法律與道德所具有的分離性，認(rèn)為法律與道德之間存在緊密聯(lián)系，但不存在必然聯(lián)系。

首先，哈特認(rèn)為法律與道德具有多方面的相似性，比如使用著相同的詞匯，內(nèi)容上有重合部分等?！啊畽?quán)利’、‘責(zé)任’、‘義務(wù)’這些被用來表達(dá)法律規(guī)則要求的詞匯經(jīng)常附有‘道德的’意思，用來表達(dá)非法律規(guī)則所要求的作為或不作為。在所有社會生活中，法律義務(wù)與道德義務(wù)在內(nèi)容上都有部分重合”，對法律與道德的繼續(xù)分析，歸納出它們的三個相似性：一是都有社會壓力作為約束力；二是守法與遵守道德均是社會成員的起碼要求；三是，都是規(guī)范那些反復(fù)出現(xiàn)的一般情境。

其次，哈特闡述了道德與法律的區(qū)別，主要體現(xiàn)在四個方面：

第一，重要性。

哈特認(rèn)為，法律與道德兩者相比，法律的重要性處于相對較低的地位?？梢哉f，哈特認(rèn)為法律是最低限度的道德，對于禁止偷盜和殺人這些為人類所不齒的行為方面，法律與道德的內(nèi)容并不是沖突的。

第二，非有意改變性。

道德規(guī)則不能有意地引入、改變或撤銷，而法律規(guī)則則可以。道德規(guī)則的基礎(chǔ)存在于社會成員的主觀態(tài)度和價值評價之中。立法者無法強(qiáng)迫人們采取某種主觀態(tài)度，因此，對道德的強(qiáng)制是無效的。法律規(guī)則可以由人們通過有意識的立法行為制定新規(guī)則來改變或者取代舊的規(guī)則，這是法律體系的一個特征。

第三，主觀故意性。

哈特認(rèn)為，道德的“應(yīng)當(dāng)”包含了“能夠”的意思，道德要求是人們能夠做到的要求，因而人們可以用“我做不到”或者“我不得已而違反”作為辯解的理由；對于法律來說，法律是以一般的理性人的標(biāo)準(zhǔn)來評價人們的行為，即使“某人做不到”也不能成為免除法律責(zé)任的理由，嚴(yán)格責(zé)任制度就是典型的例子：“被告不能遵守他所違反的法律的有關(guān)證明并不必然地把法律責(zé)任排除在外?！钡窃诘赖骂I(lǐng)域，人們卻會說我不承擔(dān)責(zé)任是超出了自己能力，成為了一個辯解的理由。

第四，強(qiáng)制形式。

道德和法律具有不同的強(qiáng)制形式，法律強(qiáng)制主要表現(xiàn)為設(shè)立一系列的國家機(jī)關(guān)，如法院、監(jiān)獄及警察等，通過威脅、利誘或暴力等手段對犯罪分子所施加的一種強(qiáng)制力量，而道德強(qiáng)制則主要依托于社會輿論以及人們內(nèi)心的道德自覺?！胺蓮?qiáng)制的典型形式的確可以說是由這些威脅構(gòu)成的，而在道德方面，典型的強(qiáng)制形式是喚起人們對規(guī)則的尊重，這種尊重因其自身的重要性而被推定為是受道德調(diào)整的人們共有的?！?/p>

哈特并沒有徹底反對自然法，相反，哈特的研究指出了法律和道德是存在聯(lián)系的,但并無“必然的聯(lián)系”。雖然哈特的這一觀點被認(rèn)為是實證分析法學(xué)的標(biāo)簽，遭到了來自自然法學(xué)派的抨擊。哈特認(rèn)為，自然法學(xué)實質(zhì)上是一種目的論的體現(xiàn)。古典自然法理論要求法律合乎人的理性與自由，現(xiàn)代自然法理論把法律的效力與道德的價值相聯(lián)系，二者看似存在差異，實則都是維護(hù)人類生存與發(fā)展的最佳狀態(tài)，所以并無根本區(qū)別。哈特承認(rèn)，自然法確實對于理解道德和法律之間的聯(lián)系具有重要意義。為此，哈特提出了著名的“自然法的最低限度的內(nèi)容”理論。

哈特“自然法的最低限度的內(nèi)容”包括五個方面的內(nèi)容：

第一，由于人類生命的脆弱性，需要規(guī)則。即必須有若干禁令?！叭耸茄庵|，在遭到肉體攻擊的情況下易受到傷害?！睅缀踉谒械纳鐣卸冀箽⑷嘶蛘邆λ耍@不僅是道德、戒律，也是幾乎所有的社會的最基本的法律。

第二，基于人與人的平等事實，需要規(guī)則。即必須建立社會合作體系。俗話講即使是再強(qiáng)大的人也有打盹的時候，任何一個人都不可能離開與他人的合作，人類社會沒有永遠(yuǎn)的勝利者。這一事實表明，社會必須要建立平等與寬容的體制。

第三，基于有限的利他主義事實，需要規(guī)則。即要有控制人之惡性的制度。人既沒有天使般善良，也沒有惡魔般邪惡，而是居于兩者之間，因此構(gòu)建一種能夠彼此克制的規(guī)則既有必要也有可能。

第四，基于有限的資源事實，需要規(guī)則。即建立財產(chǎn)制度等權(quán)利規(guī)則。人類所需的資源并非取之不盡、用之不竭。以具體的法律制度舉例來說，就是既要有物權(quán)制度，也要有債權(quán)制度，物權(quán)制度保障權(quán)利的穩(wěn)定性，債權(quán)制度促進(jìn)權(quán)利的流動性。

第五，正是由于人類有限的理解力和意志力這一事實，需要規(guī)則。即制度必須具備強(qiáng)制手段。只有制度才能做到約束人們出于自私、“考慮自己的眼前利益”，只有依賴制度來對任意性的行為進(jìn)行懲戒，也只有制度才能讓人們暫時拋開自利性的考慮而“在一個強(qiáng)制性制度中的實現(xiàn)自愿合作”。

（四）用 “法律規(guī)則說”闡釋國際法的性質(zhì)

國際法是一種特殊的法，對于國際法的法律性質(zhì)存在兩種爭議，其一是國際法缺乏有效的制裁機(jī)制；其二是按照主權(quán)國家的“主權(quán)”觀念，不接受其他外在力量的強(qiáng)制義務(wù)。哈特探究了這兩種疑問背后的深層原因，認(rèn)為雖然存在這樣的疑問，但是國際法在性質(zhì)上依然應(yīng)當(dāng)定性為法律。

對國際法之法律性質(zhì)的主要疑問有兩個，分別是：第一，國際法不像國內(nèi)法通過強(qiáng)有力的國家機(jī)關(guān)予以制裁；第二，作為國際法主體有待商榷，國家很難接受其他力量的制裁，它很難作為一個合格的法律義務(wù)主體。

哈特對第一個疑問的回答是：有義務(wù)與有制裁不同。違背義務(wù)與遭受制裁，是兩種完全不同的情況。這種區(qū)別是有意義的，顯然國際法上的義務(wù)是存在的。如果說因國際法缺乏有效制裁而懷疑國際法的性質(zhì)，顯然是受了“命令說”的影響。法律固然能夠?qū)`法者予以有組織的制裁，然而，法律更重要的功能在于，它確立了義務(wù)。國際法可能在某些情況下缺乏有效制裁，但不能由此就認(rèn)為不存在國際法上的義務(wù)；恐怕還是要承認(rèn)，國際法仍然是確立了明確的國際法義務(wù)的。

第二個疑問涉及義務(wù)同國家主權(quán)觀念的關(guān)系。哈特批評了傳統(tǒng)的主權(quán)國家的概念，他認(rèn)為傳統(tǒng)的主權(quán)概念存在弊端，它把國家主權(quán)看作是一種凌駕于法律之上的實在物。哈特認(rèn)為，主權(quán)國家承擔(dān)的義務(wù)不一定是來自于外在的約束，有時候也是出于國家利益的考慮與其它國際法主體主動達(dá)成約定，這些約定實際上是國家間完全自愿達(dá)成的，也就是說主權(quán)與國際法義務(wù)并不是沖突的。因此，現(xiàn)實中的國家雖然各自有其不同的獨立性，有的國家獨立性更強(qiáng)，但須承認(rèn)，國家要接受一定的外部限制，這就應(yīng)當(dāng)接受如下觀點：國家在擁有主權(quán)的同時，需要承擔(dān)國際法義務(wù)。

通過對上述兩個疑問的闡釋，哈特對國際法的性質(zhì)做出了如下論述：

第一，國際法更像第一性規(guī)則體系。

依據(jù)第一性規(guī)則體系，無論從形式還是從內(nèi)容上，國際法與國內(nèi)法都具有相似性。而且國際法也有著最初的法律淵源，國內(nèi)法的內(nèi)在淵源往往是習(xí)慣和道德，國際法在內(nèi)容上也存在一個類似的終極來源，這個終極來源就是他的“承認(rèn)規(guī)則”。

第二，國際法的執(zhí)行效果欠佳不斷。

依據(jù)傳統(tǒng)的國際法理論，國際法院只接受國家作為當(dāng)事人。這一點明顯不同于國內(nèi)法，但由于國際法缺乏強(qiáng)有力的制裁，國際法院只能以其道義性的力量來增強(qiáng)其影響力，所以難以完全依靠其強(qiáng)制力量來實施某裁決；而要使裁決的執(zhí)行得到主權(quán)國家的配合，就須在事前消除判決不被執(zhí)行的可能，預(yù)先在管轄時征得有關(guān)國家的同意。

因此，在理論上把國際法歸屬于法律范疇也是可以的，國際法的法律地位是可以確認(rèn)的。

三、哈特的遺產(chǎn)

總之，哈特《法律的概念》在批判“法律命令說”、規(guī)則懷疑論基礎(chǔ)上闡釋了新分析實證主義法學(xué)的態(tài)度、立場與觀點，哈特的學(xué)術(shù)研究不同于傳統(tǒng)的分析實證法學(xué)，他為我們洞開了新分析實證主義法學(xué)的先河，無疑哈特的《法律的概念》一書成為新分析實證主義法學(xué)的扛鼎之作。后來哈特與德沃金、富勒為代表的新自然法學(xué)的論戰(zhàn)中，消解了“法與道德”亙古千年的矛盾。哈特指出，法律和道德共享著最低限度的自然法，兩者在內(nèi)容上并沒有發(fā)生，都是人類出于自保與繁衍的需要的“自然事實”，而產(chǎn)生了對規(guī)則的需求，而并非如自然法學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的要使制定法與人類的理性相符合，從而以此為契機(jī)有力地駁斥了自然法學(xué)派的觀點。由此，最低限度的自然法，既是人類社會必須遵守的道德原則，也是需要由國家強(qiáng)制力保證實施的法律規(guī)則。

總之，哈特《法律的概念》的問世順應(yīng)了時代的潮流，是對當(dāng)代多元自由主義社會中法與道德、自由與秩序等“悖論性”問題的學(xué)術(shù)梳理，哈特的許多觀點至今看來仍然值得商榷，后來也出現(xiàn)了許多的批評者，“法律規(guī)則說”也非盡善盡美，但他采取嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙嵶C分析的態(tài)度對法概念的“本體論”研究，至少向世人提供了一個全新的視角，并以其深厚的分析實證方法對法的概念的探究做出了貢獻(xiàn)，也推動了后世實證分析法學(xué)理論的進(jìn)一步發(fā)展與繁榮。

[1]（英）哈特.法律的概念[M].張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

[2]嚴(yán)存生.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2010.

[3]強(qiáng)世功.法律的現(xiàn)代化劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)[M].北京：法律出版社，2006.

[4]王壽林，王磊，徐祥生.當(dāng)代西方社會科學(xué)名著導(dǎo)讀[M].北京:北京大學(xué)出版社，1999.

[責(zé)任編輯：姚青群]

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1008-7346（2016）05-0078-05

2016-06-20

姜瑛，女，山西大同人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院在讀研究生。