文/宋戈

版權默示許可的確立與展望——以著作權法第三次修改為視角

文/宋戈

版權默示許可產生于作品委托合同關系之中，長久以來被認為是一種合同關系，受合同規(guī)則的規(guī)制。著作權法第三次修改送審稿中對作品委托合同中的默示許可予以承認。但隨著數(shù)字技術性規(guī)則的產生及數(shù)字行業(yè)規(guī)則的影響，版權默示許可合同規(guī)則的適用面臨著困境。對此，應當在合同規(guī)則的基礎上，探尋與建構新的版權默示許可的適用規(guī)則。

版權默示許可；數(shù)字環(huán)境；合同規(guī)則

學術界對于版權默示許可的研究始于2009年，在2011年方正訴寶潔案件中成為熱點問題。版權法的發(fā)展總是離不開兩個問題：一是對多方主體利益進行平衡；二是應對技術發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。前者造就版權默示許可的認定更多依據衡平觀念，即公平與正義原則。后者造成版權默示許可對傳統(tǒng)理論的突破與協(xié)調。上述兩點則決定了我國對于版權默示許可這一命題的立法保守性、司法開拓性、學理謹慎性特征。版權默示許可并非我國著作權法成文的規(guī)定，在我國合同法中也難覓蹤影，其基礎依賴民法的默示行為理論。在2015年著作權法第三次修改送審稿中，版權默示許可在作品委托合同中獲得了事實上的承認。

一、著作權法第三次修改對默示許可的回應

在2015年著作權法修訂草案送審稿中（以下簡稱送審稿）第21條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，其著作權歸屬由當事人約定；當事人沒有約定或者約定不明的，委托作品的著作權由受托人享有，但委托人在約定的使用范圍內可以免費使用該作品；當事人沒有約定使用范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品?！弊屑毥庾x該條款，很難發(fā)現(xiàn)其中的許可含義，可是該條將現(xiàn)實中委托合同中未約定的默示許可加以確認，并明確委托合同目的對于版權默示許可的確定的決定性意義。

送審稿對于版權默示許可的規(guī)定解決了原有《著作權法》第27條與《合同法》第125條的沖突，將作品委托合同中的默示許可情形予以承認。然而，該條文僅對作品委托合同中的默示許可予以承認，版權許可仍然采取嚴格的約定主義，缺乏必要的衡平機制對個案公正的補充。依委托合同目的產生的默示許可僅僅是合同對價理論的具體體現(xiàn)，而非合同法衡平精神的完整解讀。此外，委托合同固然是版權默示許可認定的基礎，然而，數(shù)字技術及與其對應的行業(yè)規(guī)則發(fā)展給版權默示許可的蓬勃發(fā)展提供了土壤。

依照我國現(xiàn)行《著作權法》第27條規(guī)定，許可轉讓合同中未明文記載的權利，合同相對方不得行使。著作權法該強制性規(guī)定同我國合同解釋規(guī)則相沖突，難免會危及個案正義：如《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該合同條款的真實意思?！币虼耍谖覈F(xiàn)有立法框架中，著作權法關于轉讓與許可的規(guī)定多少與合同法解釋規(guī)則相沖突，也極大限制了版權默示許可規(guī)則的構建。應當說《著作權法》第27條重點在于保護版權人的利益，規(guī)制版權許可與轉讓應當采取書面合同，載明許可與轉讓的權利，以免發(fā)生權利沖突。然而從方正字庫案件結果中可以看出嚴格適用該條文會造成個案不公的情形。對于版權許可與轉讓合同而言，《合同法》第125條包涵的公共利益、公平價值高于片面的著作權保護價值。因此，《著作權法》第27條面臨著法益沖突與利益協(xié)調的必要。另外，就現(xiàn)階段而言，盡管著作權法與合同法均為民法單行法，僅就現(xiàn)行《著作權法》第27條而言，其規(guī)制內容為版權許可與轉讓合同，屬合同法中應有內容。當其與《合同法》第125條沖突時，著作權法的特殊規(guī)定優(yōu)先于合同法的一般規(guī)定。版權獨占許可范圍嚴格限于合同中明確約定的使用方式也是各國著作權法的普遍立法實踐。然而，片面恪守版權法的強制性規(guī)定也引起了國外司法界對該實踐的反思。在有損個案正義的情況下，合同解釋規(guī)則成為糾正個案平衡的有益補充。1美國著作權法將版權許可分為獨占許可與非獨占許可，版權獨占許可必須以書面形式做出才具有效力。因此，對于非獨占許可，可以默示行為做出。版權默示許可往往是對版權許可合同中推定出的非獨占性許可，例如判例Bossey & Hawkes Music Publrs.,Ltd.v.Walt Disney Co.,145 F.3d 481, (2th Cir.1998)；Effects Associates.,Inc.v.Cohen，908 F.2d 555, (9th Cir.1990).此外，隨著數(shù)字技術的發(fā)展與數(shù)字行業(yè)慣例獲得普遍認可，版權默示許可并不一定以合同關系為基礎。

二、版權默示許可的確立與合同對價理論

（一）版權默示許可要約承諾規(guī)則的誤讀與澄清

版權默示許可長久以來被認為是一種合同行為。默示許可有著深厚的契約法淵源。早在英美古典契約法階段，合同成立與強制執(zhí)行需要受諾人行為或明示允諾構成對價為前提，但法律在特定情形中會強加于一種默示義務（Impling an Obligation）來確保一個缺乏雙方協(xié)商（對價）的債務存在。2劉承韙：《英美契約法的變遷與發(fā)展》，北京大學出版社2014年版，第85頁。例如早期的保證行為，雙方盡管沒有約定保證人替?zhèn)鶆杖藘斶€債務后，保證人得以向債務人追償，但法律會強制附加該默示義務存在。合同說認為：版權默示許可是一種合同義務，即約束權利人不起訴相對方侵權的合同義務。長期以來，受到專利、商標默示許可規(guī)則的影響，版權默示許可一直被理解為屬合同法范疇之內。早在Effect案中，版權默示許可被認為是法律創(chuàng)制的產物，與其他的默示事實合同（implied-in-fact contract）非常像。根據美國學者Allan Farnsworth的理論：默示事實合同意味著法院查明雙方行為構成了生效的要約與承諾，而該要約與承諾效力不以明確存在的表達為必須。3See E.Allan Farnsworth, Contracts 155 & n.2 (2d ed.1990).“經擬制的版權默示非獨占許可是一種合同?！?See Lulirama Ltd., Inc.v.Axcess Broadcast Services, Inc.128 F.3d 872，882 C.A.5 (Tex.),1997.因此，在版權默示許可中，盡管雙方表達行為缺乏明確的意思表示，但仍可以被理解為要約與承諾。

然而，該說卻面臨著規(guī)則適用的混亂，例如在Effects案中，法院判決并未依照默示事實合同理論中的要約與承諾生效規(guī)則進行默示許可認定，而是援引先前的Oddo v.Ries5See Oddo v.Ries,743 F .2d 630,(9th Cir.1984).案的判決規(guī)則。而Oddo案卻對默示許可如何授權只字未提。Effects案的合同說的解釋仍有缺陷之處：此案的混亂之處在于作品載體交付的默示行為產生的默示事實合同與委托合同對價的雜糅，即錯誤認為交付行為產生了默示合同意義上的要約與承諾。然而事實上該合同的有效對價是委托創(chuàng)作與支付報酬，確保該默示許可可以執(zhí)行的原因在于雙方的委托對價交易。對此，學者Christopher M.Newman指出，脫離合同對價（Consideration）的交付行為構成默示的授權將導致一種荒謬的結果，即使用人沒有依照委托合同支付分文，卻默示授權他人使用作品，權利人依照委托合同只能請求支付價款，而無法終止（Terminate）該交易。6See Christopher M.Newman,“What Exactly Are You Implying?”: The Elusive Nature Of The Implied Copyright License,32 Cardozo Arts & Ent.L.J.501,510-11.因此，Effects案的版權默示許可脫離了合同法的對價理論。依照合同法對價理論，有效并可強制執(zhí)行的是作品委托合同中的對價。因此，應當認為在Effects案中，法院是依照合同目的性解釋對默示許可進行認定，盡管雙方對被告商業(yè)性使用未做約定，但被告Cohen對特效鏡頭的商業(yè)性使用與原告獲得報酬構成有效對價。因此，盡管原告僅僅獲得合同約定一半的報酬，但屬于雙方變更履行合同，該默示許可仍然成立，并可以執(zhí)行。相反，如果默示許可認定采取默示行為認定規(guī)則，即本案的交付行為，那么在被告嚴重違約情況下，例如在被告未支付分文的情形下，作品交付給被告，卻產生了版權默示許可將造成不公平的后果。因此，交付行為認定的默示許可，排除了權利人因相對方違約而撤銷該默示許可的可能性，導致版權默示許可規(guī)則的混亂。

也正是上述緣由，在方正訴寶潔案7北京市第一中級人民法院民事判決書(2011）一中民終字第5969號。中，法官認為該案的默示許可出自于軟件被許可人的合理期待。合理期待本屬保險合同中的術語，用以糾正保險格式合同對普通消費者權益的損害。在本案中，合理期待實質是對價理論的另一種解讀。在特定情形下單字的確具有可版權性，然而該案情形又極其特殊，軟件的被許可人對于因軟件使用產生的字體的正當使用與軟件許可費用構成充分的對價。在對價涵蓋范圍之內的使用行為則視為獲得了軟件所有人的默示許可。

（二）合同對價理論下的版權默示許可

對價（Consideration）又稱約因，為英美契約法理論的基石，其基本含義為在雙方相互交換的允諾構成充分對價的前提下，契約則獲得強制執(zhí)行之效力，亦即，充分有效的對價使得雙方的允諾獲得法律承認。英美合同法對價理論走過了從英國的獲益受損理論到美國的對價交易理論的歷程，其理論基礎是在雙方意思自治的前提下，保障交易的公平與正義。對價成立的判定具有主觀性與客觀性，其中主觀性決定了對價無須等價，即構成對價的允諾內容在經濟價值上無須相等。而客觀性則意味著對價須從雙方允諾中提取，反映雙方締約時的真實意愿。8王巖川：《英國對價制度的歷史變遷與當代價值》，載《河南大學學報》2011年7月。由此，在英美衡平法中，對價的客觀性限制法官對對價的自由裁量的濫用，同時又使得法官擁有足夠的權力對雙方交易條件的公正性進行判斷。對價理論模型從英國損害獲益理論到美國對價交易理論發(fā)展至今，突破了要約承諾的鏡像規(guī)則，法院可依據合同關系的具體情況決定合同條款是否公平，從而對個案平衡進行調整。9同注釋2，第157-160頁。由此，在具體合同案件中，合同條款雖立足于要約承諾規(guī)則，卻又須接受衡平法公平正義觀念的檢驗。

合同的對價理論對于版權默示許可而言是為了合理分配合同締約時的預見責任。合理分配合同預見責任是合同自愿原則與公平公正原則相協(xié)調的結果。合同法中的公平公正價值與版權法保護作品創(chuàng)作者利益的價值目標是相互平行的，彼此無法取代。對價理論對于版權默示許可的價值在于，對雙方當事人締約時由于理性不足而造成的預見責任分配失衡進行合理糾正。在版權默示許可情形中，合同當事人出于理性不足的狀態(tài)，合同中的許可范圍邊界往往無法清晰地界定。若否認該許可范圍，則有失個案公正。合同對價范圍內的默示許可產生大致如下圖所示：

可以說，合同對價范圍內的默示許可產生原因是由于雙方締約時未能保持充分的理性，對交易習慣、交易條件等因素未能預見。因合同雙方締約時理性不足無法預見的因素有以下四點：

第一，交易習慣的影響。此處的交易習慣意為傳統(tǒng)交易中形成的習慣。例如在委托合同交易中，標的物交付意味著委托人取得標的物所有權，委托人得以自己的意志自由使用該物。作品委托與有體物委托不同，載體交付并不意味著作品著作權變更。在獲得廣泛接受的交易習慣約束中，作品委托的爭議就集中于委托人的使用權限同一般作品接觸者權限是否存在區(qū)別。作品一般接觸者使用作品無疑需要獲得著作權人的授權，而作品的委托人由于與作者產生了作品委托的交易，身份當然不同于一般的作品接觸者。作品委托人以一定方式使用作品的行為符合交易習慣，也是雙方合同對價必備內容之一。同時，為了避免委托人與著作權人的權利沖突，委托人獲得的版權默示許可僅僅具有非獨占許可的效力。

第二，交易條件的變化。交易條件的變化產生的版權默示許可在Walt Disney案10See Bossey & Hawkes Music Publrs.,Ltd.v.Walt Disney Co.,145 F.3d 481, (2th Cir.1998).中最具代表性。該案中，雙方在1939年簽訂合同，約定迪斯尼公司可以在“motion picture”中以一切方式與媒介使用、發(fā)行原告Bossey&Hawkes的音樂作品。90年代之前，雙方合同對于“motion picture”中發(fā)行的音樂作品僅限于影院表演，而90年代后，CD技術與錄像帶開始普及。因此，在CD與錄像帶等視頻格式中發(fā)行該音樂作品是否需要重新獲得原告授權成為雙方爭議的焦點。法院最終認定版權許可合同簽訂之后，使用人通常會想盡辦法來挖掘作品許可利益。因此，使用人有權通過開發(fā)新傳播技術等新的使用方式拓展作品市場，新技術產生的使用媒介應當屬于原合同約定的“一切方式與媒介”，獲得原告的默示許可。

第三，變更協(xié)議的默許。由于交易屬于一種動態(tài)過程，版權默示許可往往也會在交易過程中產生變化。在合同履行過程中，由于履行困難、合同條件變化等因素影響，雙方常常會就合同的履行發(fā)出通知。此時，權利人對通知的沉默表示行為也會使被許可人產生合理期待，因此也可構成默示許可。此類情形大致如下：1.在許可人阻礙合同履行以及被許可人因此采取合理措施挽救損失的情形中，權利人對被許可人的通知的消極沉默產生的默示許可11See McCoy v.Mitsuboshi Cutlery, Inc.67 F.3d 917 (Tex.),1995.在前該案中，原告遲延交貨造成被告因貨物積壓產生的損失，被告向原告多次發(fā)出通知提取貨物否則即將該貨物變賣，而原告始終不予回應，最終被告為合理減少損失而將該貨物變賣。法院認為原告對被告多次通知的消極沉默為默示授權被告的變賣行為。；2.權利人對被許可人超出許可合同約定的侵權行為發(fā)出通知，未明確阻止被許可人行為的，應視為被許可人取得默示許可。12See De Forest Radio Telephone & Telegraph Co.v.United State,47 S.Ct.367.U.S.（1927）.在該案中，原告對被告使用其專利技術的通知，做出通知回應稱：盡管使用人侵犯其專利權，但支持（hold）該行為，并表達了與其協(xié)商許可條件的意愿。因此，該“不阻止”的通知內容被認為是默示許可被告的使用行為。雖然原告之后將被告起訴至法庭，但法院認為該通知已默示許可原告使用其專利。

合同締結前，雙方應當承擔告知、保護等先合同義務，這是合同成立、不被撤銷的先決條件。而合同履行過程中，雙方應當積極履行合同義務，否則合同相對人采取減少損失的版權行使方式應當被認為是可預見的，也是合理的。此類默示許可產生的原因在于，合同的履行包含著雙方的期待利益，在一方當事人不適當履行或遲延履行時，另一方發(fā)出通知本意為善意地促成交易實現(xiàn)，促進交易效率。當通知人善意勤勉通知之后，相對方未能及時有效回應，此時，將高昂的協(xié)商成本強加于通知人是不公平的，也不符合效率原則。因此，出于對交易的保障以及減少損失的目的進行的版權許可也應當視為權利人默許的。

第四，合同約定的許可對價不充分。對價是合同雙方為達成交易而彼此交換的允諾。在對價有效、充分的前提下，合同得以獲得強制執(zhí)行的效力。正如傳統(tǒng)的交易習慣之所以形成，是因為在不違背交易目的的前提下，雙方對交易條件進行簡化，降低交易的協(xié)商成本。在合同明確示意的許可范圍并未構成充分對價的情形下，應當認為被許可人取得著作權人的默示許可，以糾正合同約定的不足，從而保障交易的公平。合同范疇內的默示許可始終以許可合同為基礎，在特殊情形中，如視頻分享網站的合同目的即為用戶利用運營商的網絡服務上傳視頻，而運營商得以在互聯(lián)網內非獨家傳播。數(shù)字環(huán)境下，除去反映于雙方協(xié)議中明確約定的對價外，合同中爭議的對價應當結合數(shù)字行業(yè)具體情形，根據雙方當事人交易時的主觀、客觀條件加以確定。

三、版權默示許可的發(fā)展與禁止反言規(guī)則

隨著數(shù)字行業(yè)的發(fā)展，在作品傳播效率需求的推動下，版權默示許可所依賴的土壤從合同逐漸轉移至數(shù)字行業(yè)慣例之中。版權默示許可的價值基礎也從合理期待轉移至合理信賴之上。在此背景下，版權默示許可產生了新的適用基礎，即禁止反言規(guī)則。禁止反言規(guī)則（Estoppel Doctrine）的基本含義是：一方以自己語言或行為做出產生法律意義上的允諾或保證，另一方基于對該允諾的信賴實施某種行為，法院應當禁止允諾方違反先前允諾。禁止反言的正當性在于保護相對方的信賴利益。其最初屬于英美證據法范疇，而后，在證據法基礎之外產生了衡平禁止反言規(guī)則（Equitable Estoppel），它是公平正義的體現(xiàn)，是衡平法與普通法融合的結果，同時也是適用于契約領域中允諾禁止反言（Promissory Estoppel）的雛形。長久以來，英美古典契約法以合同對價（Consideration）作為合同強制執(zhí)行的效力依據，沒有對價，則合同無法強制執(zhí)行。英美古典契約法重在保護合同當事人的期待利益。隨著缺乏必要對價的無償允諾的出現(xiàn)，信賴方基于信賴做出行為，允諾方任意反悔而無法強制執(zhí)行，信賴方因此將遭受損失。為保護受諾人的合理信賴，避免允諾人任意反悔，產生了允諾禁止反言規(guī)則（Promissory Estoppel）作為合同對價理論的例外與補充，即對缺乏對價的無償允諾賦予強制執(zhí)行效力，以保護當事人的信賴利益。允諾禁止反言（Promissory Estoppel）在美國第二次合同法重述第90條中得以確立，目的在于將“允諾——信賴損失——合同責任”的歸責公式作為傳統(tǒng)合同中“對價——期待利益損害——合同責任”的補充。13同注釋2，第180-181頁。隨著信用經濟的發(fā)展，新古典契約法代表人物富勒將合同利益分為：期待利益、信賴利益、履行利益。14See L.L.Fuller, William R.Perdue:The Reliance Interest In Contract Damages(2).46 Yale L.J.373(1936).由此，信賴利益保護的重要性提升。由此，允諾禁止反言（Promissory Estoppel）的適用范圍擴大，其涵蓋了契約法、侵權法，甚至是侵權法、契約法無法適用的領域。15陳融：《“允諾禁反言”原則研究》，載《河北法學》2007年第10期。在普通法中，允諾禁止反言與衡平禁止反言規(guī)則逐漸被更具一般性的禁止反言規(guī)則（Estoppel Doctrine）所取代。

可以說禁止反言規(guī)則是衡平法中公平原則的具體應用，其目的在于保護相對人因默示行為產生的合理信賴利益。因合同條款產生的默示許可，往往還存在合同目的對默示許可范圍進行限制，即以滿足合同目的實現(xiàn)為限。而在數(shù)字環(huán)境下，受到行業(yè)規(guī)則主導，版權默示許可脫離合同束縛。在版權默示許可情形下，禁止反言規(guī)則被稱為一項激烈的救濟途徑，它阻卻了版權對使用人進行侵權訴訟，同時也導致版權人的權利被摧毀。因此，禁止反言規(guī)則應當被謹慎地使用。16See Keane Dealer Services, Inc.v.Harts.968 F.Supp.944,947-48(S.D.N.Y.,1997).這點可從美國司法界公開的數(shù)據可以看出，以禁止反言作為案件依據的案件勝訴率不到10%。17同注釋2，第188頁。因此，禁止反言規(guī)則產生的默示許可較合同中的版權默示許可更為苛刻。例如，在谷歌搜索引擎案中，被告方往往需要證明以下事實以獲得版權默示許可：

1.原告事先知曉其行為的含義，行為包括特定默示行為、原告的通知、對被告侵權行為默許等；

2.原告有意錯誤傳達其行為的含義，并期待被告依據錯誤的傳遞行為實施其他行為；

3.被告因原告默示的行為產生了合理的信賴；

4.被告因合理信賴實施行為具備了侵害原告權利的表征。18See Field v.Google Inc.,412 F.Supp.2d 1106(D.Nev.2006).

禁止反言規(guī)則適用條件決定了，在滿足一定的適用條件下，其僅僅可以作為侵權之訴中獲取授權的積極抗辯。因此，在數(shù)字環(huán)境中，禁止反言規(guī)則更加適用于雙方并沒有合同條款的束縛情況下的版權默示許可。

在版權默示許可與禁止反言規(guī)則的關系上，不同法院的認定不同。但多數(shù)情況下禁止反言被認為是默示許可認定規(guī)則的構成部分，而在某些案件中法院認定默示許可就是依照禁止反言規(guī)則形成的許可。19See Minnesota Mining & Mfg.Co.v.Berwick Industries, Inc.532 F.2d 330 (C.A.Pa.,1976)；See also General Protecht Group, Inc.v.Leviton Mfg.Co., Inc..651 F.3d 1355,1360(2011).依照美國版權法，獨占許可或轉讓必須依據雙方的書面合同。而早期的專利或商標許可也采取書面合同形式。盡管依照傳統(tǒng)合同對價理論與合同目的性解釋仍然可以解釋以Oddo、Cohen案為代表的作品委托創(chuàng)作合同中演繹作品使用的默示許可。但以Field案為代表的數(shù)字版權默示許可案中，法院采取的是廣義的禁止反言認定，而非合同法中的允諾禁止反言的認定。二者區(qū)別在于，廣義的禁止反言適用范圍更加寬泛，只要一方主體實施法律上的允諾行為，并引起對方的合理信賴，允諾方不得反悔；而允諾禁止反言限定于合同語境之中，以雙方合同關系的存在為前提。廣義禁止反言規(guī)則的適用反映了要式書面合同規(guī)則對版權默示許可的規(guī)制的不足。由此，頒發(fā)版權許可無須合同與對價，它完全屬權利人的一種單方行為。20See Christopher M.Newman,“What Exactly Are You Implying?”: The Elusive Nature Of The Implied Copyright License,32 Cardozo Arts & Ent.L.J.501,519 (2014).并且允諾禁止反言規(guī)則雖然是被作為合同對價責任的例外規(guī)定，其本身更是一種對權利人許可行為的舉證工具，并且禁止權利人反悔。然而，以Field案為代表的版權默示許可采取禁止反言的四要件證明21（1）原告事先知曉其行為的含義，行為包括特定默示行為、原告的通知、對被告侵權行為默許等；（2）原告有意錯誤傳達其行為的含義，并期待被告依據錯誤的傳遞行為實施其他行為；（3）被告因原告默示的行為產生了合理的信賴；（4）被告因合理信賴實施行為具備了侵害原告權利的表征。，被告得到許可的依據并非基于對原告默示行為的信賴遭受到實際損失。被告在訴訟中往往是面臨基于侵權認定的成立，而處于一種不利的法律地位。因此，數(shù)字規(guī)則下的版權默示許可認定事實上僅僅是采用廣義禁止反言（Estoppel）的舉證規(guī)則，以證明版權人做出許可行為而禁止反悔，適用于數(shù)字行業(yè)慣例下的版權默示許可。

四、禁止反言規(guī)則的版權默示許可適用范圍

適用禁止反言規(guī)則的版權默示許可一般發(fā)生于數(shù)字行業(yè)之中，受到數(shù)字行業(yè)慣例的主導，雙方對特定行為的含義均擁有足夠的共識。在此共識的基礎之上，一方的特定行為產生另一方依據行業(yè)管例的合理信賴，則產生了版權默示許可。

（一）搜索引擎行業(yè)中的默示許可

數(shù)字環(huán)境下，搜索引擎成為檢索海量網絡信息的重要工具，因此被喻為“電子信息管理員”。同社交網絡相比，搜索引擎行業(yè)中的默示許可規(guī)則更加隱性一些。這是由于搜索引擎的默示許可是針對網站創(chuàng)始人的，其行業(yè)規(guī)則相對簡單，因此也就沒有明確的用戶協(xié)議加以規(guī)制。搜索引擎默示許可的認定是依據權利人未采取排除性技術措施，而將其作品發(fā)布至網絡。搜索引擎利用機器人在檢索網頁時候，往往會緩存網頁內容或網頁縮略圖于其服務器中。盡管搜索引擎的緩存構成復制行為，但往往被認為是一種合理使用。對于網站創(chuàng)始人而言，其有三種方法避免其網站被搜索引擎檢索：

1.使用“非存檔元標簽代碼”限制其網站被搜索的頁面范圍；

2.采取“Robots排除協(xié)議”排除搜索引擎對其整個網站進行搜索；

3.直接請求搜索引擎刪除特定內容。

網站創(chuàng)始人若未采取“非存檔元標簽代碼”及“Robots排除協(xié)議”等技術措施，則默示許可了搜索引擎對其網站內容進行搜索。因此，搜索引擎的這一默示許可規(guī)則也被稱為“選擇——退出”（Opt-out）機制。

對于搜索引擎而言，既然搜索引擎對網站僅僅是一種信息檢索，其必要的緩存雖然構成復制，但是其本身更是一種提升信息瀏覽速度的技術，其因版權法技術中立原則而免責。22馮曉青、付繼存：《著作權法中的復制權研究》，載《法學家》2011年第6期。對于搜索引擎的“緩存”等技術特征，雖然可以合理使用地進行抗辯，但相較于默示許可而言，合理使用的成立存在一定的局限性。其根本原因在于，合理使用的認定往往具有很大的主觀性，這增加了認定結果的不確定性。以美國Kelly v.Arriba Soft Corp.案23See Kelly v.Arriba Soft Corp.336 F.3d 811.C.A.9 (Cal.), 2003.與Perfect 10 v.Google, Inc.案24See Perfect 10 v.Google, Inc.416 F.Supp.2d 828.C.D.Cal., 2006.為例，對于同樣的搜索引擎提供網頁圖片行為，司法采取了不同的判決態(tài)度。Kelly案中搜索引擎緩存復制的低分辨率的轉化圖片，法院認定緩存圖片與原圖片具有不同功能，不會對原圖片的市場價值產生影響，構成合理使用。而Perfect 10案中認為搜索引擎轉換圖片的行為構成侵權。原因在于，法院認為谷歌搜索引擎提供縮略圖會對Perfect 10版權圖片的手機市場產生影響。針對同樣搜索引擎的緩存復制行為的侵權認定，在Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc.案中又被推翻，因為法院認為搜索引擎轉換圖片的行為因其讓之前的作品清楚地顯示了出來，在這個過程中又產生了新的作品，是具有社會價值的。25See Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc.508 F.3d 1146,1166.C.A.9 (Cal.), 2007.拋開搜索引擎商是否產生新作品而言，Amazon案的緩存與其說是合理使用，不如說是從保護搜索引擎行業(yè)出發(fā)而對其緩存正當性的解釋。26參見郭威：《版權默示許可制度研究》，中國法制出版社2014年版，第217-218頁。正是由于合理使用無法為搜索引擎提供完全的免責事由，搜索引擎不盡然是對作品的合理使用。因此，從默示授權角度來說，搜索引擎行業(yè)規(guī)則的默示許可構成對合理使用規(guī)制之外版權許可的合理解釋。

除去對搜索引擎緩存的制度性失靈，合理使用在搜索引擎行業(yè)其他方面也面臨著不適用的困境。首先，合理使用的認定，受到權利人的主觀意圖所限。無論是合理使用檢驗的“三原則”或者美國檢驗的“四標準”，合理使用均不以權利人主觀意圖所限。而搜索引擎在網站成立之初即給予權利人“選擇——退出”的自由。權利人單純的沉默則默示許可了搜索引擎對網站內容的檢索。因為，默示許可認定的基礎是行為人默示行為背后的授權含義。所以，默示許可規(guī)則可以很好地適用于搜索引擎行業(yè)。

其次，數(shù)字環(huán)境下的信息檢索并不是合理使用的事由之一。由于版權法的規(guī)定，合理使用被限定在對作品評論、教學科研、新聞報導等，搜索引擎的營利性與合理使用制度相沖突。最后，嚴格來說合理使用的情形均在一定程度上損害了著作權人的權利，因此合理使用的認定需要采取一系列標準，“合理性”的標準是復雜而難以把握的。因此，不同個案的認定存在不同。若采取合理使用作為搜索引擎的積極性抗辯，則與數(shù)字行業(yè)效率價值目標不符。

（二）社交網絡中的默示許可

社交網絡（SNS）是數(shù)字技術催生的一大新興行業(yè)，包括新浪微博、bbs論壇、facebook、人人網等。社交網絡的出現(xiàn)，使得用戶可以通過輕松的上傳行為，例如上傳照片、心情記錄等等滿足了自己的網絡社交需求。社交網絡行業(yè)的規(guī)則類似于鏈接的默示許可與傳播27Eric Schlachter認為：鏈接并未侵權，因為上傳知識產權于互聯(lián)網的行為授予了對其鏈接的默示許可；Maureen A.O'Rourke認為：相反在互聯(lián)網領域，雙方是陌生人。此時該默示許可的基礎不在于雙方任何交流行為，而是被鏈接方將未加以限制訪問的網頁上傳至網絡的行為。，作品上傳至“非私密性空間”的默示行為意味著許可被進一步傳播。網絡作品的訪問以網頁鏈接的網址為基礎，因此，社交網絡的分享實質上是一種鏈接的分享。Maureen A.O'Rourke認為：網絡環(huán)境相當于市場，作品上傳至網絡空間則默示許可他人為私人目的的自由使用。28See Maureen A.O'Rourke“Fencing Cyberspace: Drawing Borders In A Virtual World”82 Minn.L.Rev.609，659-60（1998）.社交網絡行業(yè)默示許可規(guī)則主要體現(xiàn)在：用戶的上傳行為即視為許可免費轉載、訪問。對于大多數(shù)用戶來說，作品一經上傳至開放性空間，則視為著作權人許可其他用戶無限制轉載與訪問。無論從社交網絡運營機制，或是網絡用戶的主觀目的（社交需求）來看，權利人無法就其上傳的作品行使著作財產權。權利人僅僅保留了以修改、署名權為代表的著作人身權。由于社交網絡低成本的默示許可，許可的類型往往是非獨占性的。

社交網絡中版權默示許可，其范圍與內容應當堅守其依附的社交網絡行業(yè)慣例，否則案件的處理容易發(fā)生偏差。2015年在浙江中院關于郭某與上海茶顏公司、天貓公司的二審案29浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2015）浙杭知終字第244號。中，原告郭某在其個人博客中發(fā)布其獨創(chuàng)性卡通人物歪脖形象，供用戶免費下載，并附載聲明“供大家免費使用，歡迎關注其微博”等。被告人上海茶顏公司在天貓購物網的客服頭像中使用了原告的歪脖形象。被告以版權默示許可進行抗辯，法院審理認為“送給大家使用”以及并未要求報酬的聲明使相關公眾產生合理信賴，茶顏公司使用行為并不構成版權侵權。此處的合理信賴應當堅守微博行業(yè)慣例進行展開，亦即依照微博行業(yè)慣例，用戶上傳作品內容供任何第三人使用是為了獲取個人博客的訪問量，而非絕對地對其作品版權的放棄。此案中，茶顏公司僅僅將該作品作為客服頭像，屬于數(shù)字網絡領域內的使用，可以被微博行業(yè)慣例所包容。但假使茶顏公司將該歪脖卡通作品印制成畫冊進行銷售，若脫離數(shù)字行業(yè)慣例仍然認定該行為取得原告的默示許可，則難免將茶顏公司侵權行為合法化，版權默示許可在著作權侵權訴訟中也就淪為侵權方剝奪權利人著作權的工具。

五、我國著作權法對版權默示許可的進一步應對

結合上述分析，可知版權默示許可擁有合同與數(shù)字行業(yè)慣例兩個適用前提。因此，我國著作權法的默示許可的進一步應對也應該圍繞這兩種進路展開。

（一）合同進路規(guī)則的應對

首先，明確版權許可的效力類型，并加以區(qū)別對待。我國現(xiàn)有著作權法未能明確著作權許可類型的劃分，將所有的版權許可類型均“一刀切式”地規(guī)定為“合同未經明確約定的使用方式，被許可人不得行使”。該規(guī)定嚴重限制了版權默示許可的存在可能性。因此，應當借鑒美國的做法，將版權許可合同效力劃分為獨占許可與非獨占許可；其次明確版權獨占許可的范圍應當嚴格依照書面合同約定的范圍確定，而非獨占許可不必以書面形式做出。此種立法安排即為非獨占性的版權默示許可提供了構建前提，同時也避免了版權許可范圍對合同明文約定的僵化固守，危及個案公平。

其次，減少版權合同中約定的強制性與絕對性，引入合同法解釋的衡平機制?，F(xiàn)有著作權法對于版權許可合同的許可嚴格限于合同明確約定的范圍。這一做法看似保護了著作權人的利益，減少著作權侵權行為，而在實際效果中則不適當?shù)刈璧K了交易進行或是增加了版權許可合同雙方后期發(fā)生爭議的協(xié)商成本。當發(fā)生許可范圍爭議時，原本的交易最終不得不以著作權侵權訴訟而告終。因此，為糾正上述偏差，應當規(guī)定：版權許可范圍應當依照書面合同確定，當發(fā)生爭議時，由雙方當事人自主協(xié)商確定，協(xié)商不成的，應當結合合同的對價、目的，或者依照《合同法》第125條處理。

(二）數(shù)字行業(yè)慣例進路規(guī)則的應對

首先，明確版權非獨占許可可以數(shù)字行業(yè)所認可的默示行為做出。正如前述谷歌搜索引擎案中，網站創(chuàng)始人將其網站內容投放至網絡未采取任何避免搜索措施則視為對搜索引擎的默示許可。在我國的數(shù)字行業(yè)中，很多網絡服務商均在其服務協(xié)議中明確“用戶一經上傳，則視為許可……非獨家使用……”的規(guī)則。30如優(yōu)酷使用協(xié)議，參見http://www.youku.com/pub/youku/service/agreement.shtml，2015年5月訪問；如新浪微博服務協(xié)議，參見http://www.weibo.com/signup/v5/protocol，2015年5月訪問。因此，可以考慮將該“上傳——版權默示許可”的規(guī)則作為一項行業(yè)慣例，在網絡服務者從事相關類似的網絡服務而又無具體使用協(xié)議的情形下，作為版權非獨占許可的依據。此外，版權默示許可的范圍限于該數(shù)字行業(yè)規(guī)則所涵蓋的范圍，脫離該范圍的使用仍需取得權利人的許可。

其次，明確合理的版權默示許可撤銷規(guī)則。由于版權默示許可在法律制度層面屬空白領域。網絡行業(yè)規(guī)則在法律規(guī)制不足的前提下可以對版權默示許可做出約束，也應當注意其不合理的條款產生的公平、公正問題。在現(xiàn)行網絡行業(yè)許可利益分配機制、權利人對運營商使用的控制機制不健全的情形下，版權默示許可撤銷規(guī)則關系到版權默示許可公平公正的關鍵。數(shù)字行業(yè)慣例中默示許可屬權利人行使其著作財產權的一種方式，而非合同約定的義務。該默示許可有著自身的特點：

第一，授權簡便。授權簡便是網絡行業(yè)對傳播效率的需求。權利人通過簡單的“上傳行為”即視為授權服務商廣泛的使用、再授權第三方使用的權利。

第二，許可利益分配不明。一方面，行業(yè)規(guī)則并未對許可利益分配進行規(guī)定；另一方面，大多數(shù)上傳至網絡的作品市場價值不高，本身不具有盈利能力或盈利能力有限。而在服務商本身的運營需要花費巨大的成本的現(xiàn)實情況下，針對每一部上傳作品建立許可利益分配機制是不可能的。

第三，許可條件不明。行業(yè)規(guī)則不同于許可合同，許可條件無法進行細化。網絡行業(yè)是從用戶對產品“依賴性”入手，開發(fā)衍生產品，從而獲取“延遲收益”。衍生產品與服務需要多種方式使用版權作品，其使用結果也帶有不可預測性。因此，該默示許可條件也無法進行細化。

考慮其授權方式的上述特點，在原則上不應當對權利人撤銷該默示許可做出過多限制。結合數(shù)字版權行業(yè)默示許可規(guī)則前提，該版權默示許可應當遵循任意性撤銷為原則，信賴利益保護為例外的規(guī)則：

首先，權利人有證據證明產生該默示的行業(yè)慣例非普遍為行業(yè)領域熟知，或權利人有證據證明據以產生默示許可的行為并非權利人本人或經其授權所為，權利人有權單方撤銷該默示許可，并通知被許可方；

其次，服務商或第三方已經就默示許可的作品傳播、衍生品開發(fā)進行額外資金、技術等方面投入的，權利人可與服務商或第三方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，權利人在賠償運營商損失情況下撤銷該默示許可。

The Establishment and Prospect of Implied License of Copyright under the Third Modification of Copyright Law

The implied license of copyright emerges in the commission contract of copyright works, and is considered as a contract obligation regulated by contract law.The draft of copyright for examination of the third modifi cation confi rmed the existence of implied license of copyright in the commission contract of copyright works.But with the emerging of the digital rules and the development of the digital industry rules, implied license of copyright under contract law faces some diff i culties.To tackle this problem, we should fi nd some new rules to observe.

Implied license of copyright; Digital environment; Contact rules

宋戈，中南財經政法大學知識產權研究中心。