文/宋戈

版權(quán)默示許可的確立與展望——以著作權(quán)法第三次修改為視角

文/宋戈

版權(quán)默示許可產(chǎn)生于作品委托合同關(guān)系之中，長久以來被認(rèn)為是一種合同關(guān)系，受合同規(guī)則的規(guī)制。著作權(quán)法第三次修改送審稿中對作品委托合同中的默示許可予以承認(rèn)。但隨著數(shù)字技術(shù)性規(guī)則的產(chǎn)生及數(shù)字行業(yè)規(guī)則的影響，版權(quán)默示許可合同規(guī)則的適用面臨著困境。對此，應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)則的基礎(chǔ)上，探尋與建構(gòu)新的版權(quán)默示許可的適用規(guī)則。

版權(quán)默示許可；數(shù)字環(huán)境；合同規(guī)則

學(xué)術(shù)界對于版權(quán)默示許可的研究始于2009年，在2011年方正訴寶潔案件中成為熱點問題。版權(quán)法的發(fā)展總是離不開兩個問題：一是對多方主體利益進(jìn)行平衡；二是應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。前者造就版權(quán)默示許可的認(rèn)定更多依據(jù)衡平觀念，即公平與正義原則。后者造成版權(quán)默示許可對傳統(tǒng)理論的突破與協(xié)調(diào)。上述兩點則決定了我國對于版權(quán)默示許可這一命題的立法保守性、司法開拓性、學(xué)理謹(jǐn)慎性特征。版權(quán)默示許可并非我國著作權(quán)法成文的規(guī)定，在我國合同法中也難覓蹤影，其基礎(chǔ)依賴民法的默示行為理論。在2015年著作權(quán)法第三次修改送審稿中，版權(quán)默示許可在作品委托合同中獲得了事實上的承認(rèn)。

一、著作權(quán)法第三次修改對默示許可的回應(yīng)

在2015年著作權(quán)法修訂草案送審稿中（以下簡稱送審稿）第21條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的，委托作品的著作權(quán)由受托人享有，但委托人在約定的使用范圍內(nèi)可以免費使用該作品；當(dāng)事人沒有約定使用范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品。”仔細(xì)解讀該條款，很難發(fā)現(xiàn)其中的許可含義，可是該條將現(xiàn)實中委托合同中未約定的默示許可加以確認(rèn)，并明確委托合同目的對于版權(quán)默示許可的確定的決定性意義。

送審稿對于版權(quán)默示許可的規(guī)定解決了原有《著作權(quán)法》第27條與《合同法》第125條的沖突，將作品委托合同中的默示許可情形予以承認(rèn)。然而，該條文僅對作品委托合同中的默示許可予以承認(rèn)，版權(quán)許可仍然采取嚴(yán)格的約定主義，缺乏必要的衡平機制對個案公正的補充。依委托合同目的產(chǎn)生的默示許可僅僅是合同對價理論的具體體現(xiàn)，而非合同法衡平精神的完整解讀。此外，委托合同固然是版權(quán)默示許可認(rèn)定的基礎(chǔ)，然而，數(shù)字技術(shù)及與其對應(yīng)的行業(yè)規(guī)則發(fā)展給版權(quán)默示許可的蓬勃發(fā)展提供了土壤。

依照我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第27條規(guī)定，許可轉(zhuǎn)讓合同中未明文記載的權(quán)利，合同相對方不得行使。著作權(quán)法該強制性規(guī)定同我國合同解釋規(guī)則相沖突，難免會危及個案正義：如《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該合同條款的真實意思?！币虼?，在我國現(xiàn)有立法框架中，著作權(quán)法關(guān)于轉(zhuǎn)讓與許可的規(guī)定多少與合同法解釋規(guī)則相沖突，也極大限制了版權(quán)默示許可規(guī)則的構(gòu)建。應(yīng)當(dāng)說《著作權(quán)法》第27條重點在于保護(hù)版權(quán)人的利益，規(guī)制版權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)采取書面合同，載明許可與轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，以免發(fā)生權(quán)利沖突。然而從方正字庫案件結(jié)果中可以看出嚴(yán)格適用該條文會造成個案不公的情形。對于版權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓合同而言，《合同法》第125條包涵的公共利益、公平價值高于片面的著作權(quán)保護(hù)價值。因此，《著作權(quán)法》第27條面臨著法益沖突與利益協(xié)調(diào)的必要。另外，就現(xiàn)階段而言，盡管著作權(quán)法與合同法均為民法單行法，僅就現(xiàn)行《著作權(quán)法》第27條而言，其規(guī)制內(nèi)容為版權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓合同，屬合同法中應(yīng)有內(nèi)容。當(dāng)其與《合同法》第125條沖突時，著作權(quán)法的特殊規(guī)定優(yōu)先于合同法的一般規(guī)定。版權(quán)獨占許可范圍嚴(yán)格限于合同中明確約定的使用方式也是各國著作權(quán)法的普遍立法實踐。然而，片面恪守版權(quán)法的強制性規(guī)定也引起了國外司法界對該實踐的反思。在有損個案正義的情況下，合同解釋規(guī)則成為糾正個案平衡的有益補充。1美國著作權(quán)法將版權(quán)許可分為獨占許可與非獨占許可，版權(quán)獨占許可必須以書面形式做出才具有效力。因此，對于非獨占許可，可以默示行為做出。版權(quán)默示許可往往是對版權(quán)許可合同中推定出的非獨占性許可，例如判例Bossey & Hawkes Music Publrs.,Ltd.v.Walt Disney Co.,145 F.3d 481, (2th Cir.1998)；Effects Associates.,Inc.v.Cohen，908 F.2d 555, (9th Cir.1990).此外，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展與數(shù)字行業(yè)慣例獲得普遍認(rèn)可，版權(quán)默示許可并不一定以合同關(guān)系為基礎(chǔ)。

二、版權(quán)默示許可的確立與合同對價理論

（一）版權(quán)默示許可要約承諾規(guī)則的誤讀與澄清

版權(quán)默示許可長久以來被認(rèn)為是一種合同行為。默示許可有著深厚的契約法淵源。早在英美古典契約法階段，合同成立與強制執(zhí)行需要受諾人行為或明示允諾構(gòu)成對價為前提，但法律在特定情形中會強加于一種默示義務(wù)（Impling an Obligation）來確保一個缺乏雙方協(xié)商（對價）的債務(wù)存在。2劉承韙：《英美契約法的變遷與發(fā)展》，北京大學(xué)出版社2014年版，第85頁。例如早期的保證行為，雙方盡管沒有約定保證人替?zhèn)鶆?wù)人償還債務(wù)后，保證人得以向債務(wù)人追償，但法律會強制附加該默示義務(wù)存在。合同說認(rèn)為：版權(quán)默示許可是一種合同義務(wù)，即約束權(quán)利人不起訴相對方侵權(quán)的合同義務(wù)。長期以來，受到專利、商標(biāo)默示許可規(guī)則的影響，版權(quán)默示許可一直被理解為屬合同法范疇之內(nèi)。早在Effect案中，版權(quán)默示許可被認(rèn)為是法律創(chuàng)制的產(chǎn)物，與其他的默示事實合同（implied-in-fact contract）非常像。根據(jù)美國學(xué)者Allan Farnsworth的理論：默示事實合同意味著法院查明雙方行為構(gòu)成了生效的要約與承諾，而該要約與承諾效力不以明確存在的表達(dá)為必須。3See E.Allan Farnsworth, Contracts 155 & n.2 (2d ed.1990).“經(jīng)擬制的版權(quán)默示非獨占許可是一種合同?！?See Lulirama Ltd., Inc.v.Axcess Broadcast Services, Inc.128 F.3d 872，882 C.A.5 (Tex.),1997.因此，在版權(quán)默示許可中，盡管雙方表達(dá)行為缺乏明確的意思表示，但仍可以被理解為要約與承諾。

然而，該說卻面臨著規(guī)則適用的混亂，例如在Effects案中，法院判決并未依照默示事實合同理論中的要約與承諾生效規(guī)則進(jìn)行默示許可認(rèn)定，而是援引先前的Oddo v.Ries5See Oddo v.Ries,743 F .2d 630,(9th Cir.1984).案的判決規(guī)則。而Oddo案卻對默示許可如何授權(quán)只字未提。Effects案的合同說的解釋仍有缺陷之處：此案的混亂之處在于作品載體交付的默示行為產(chǎn)生的默示事實合同與委托合同對價的雜糅，即錯誤認(rèn)為交付行為產(chǎn)生了默示合同意義上的要約與承諾。然而事實上該合同的有效對價是委托創(chuàng)作與支付報酬，確保該默示許可可以執(zhí)行的原因在于雙方的委托對價交易。對此，學(xué)者Christopher M.Newman指出，脫離合同對價（Consideration）的交付行為構(gòu)成默示的授權(quán)將導(dǎo)致一種荒謬的結(jié)果，即使用人沒有依照委托合同支付分文，卻默示授權(quán)他人使用作品，權(quán)利人依照委托合同只能請求支付價款，而無法終止（Terminate）該交易。6See Christopher M.Newman,“What Exactly Are You Implying?”: The Elusive Nature Of The Implied Copyright License,32 Cardozo Arts & Ent.L.J.501,510-11.因此，Effects案的版權(quán)默示許可脫離了合同法的對價理論。依照合同法對價理論，有效并可強制執(zhí)行的是作品委托合同中的對價。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在Effects案中，法院是依照合同目的性解釋對默示許可進(jìn)行認(rèn)定，盡管雙方對被告商業(yè)性使用未做約定，但被告Cohen對特效鏡頭的商業(yè)性使用與原告獲得報酬構(gòu)成有效對價。因此，盡管原告僅僅獲得合同約定一半的報酬，但屬于雙方變更履行合同，該默示許可仍然成立，并可以執(zhí)行。相反，如果默示許可認(rèn)定采取默示行為認(rèn)定規(guī)則，即本案的交付行為，那么在被告嚴(yán)重違約情況下，例如在被告未支付分文的情形下，作品交付給被告，卻產(chǎn)生了版權(quán)默示許可將造成不公平的后果。因此，交付行為認(rèn)定的默示許可，排除了權(quán)利人因相對方違約而撤銷該默示許可的可能性，導(dǎo)致版權(quán)默示許可規(guī)則的混亂。

也正是上述緣由，在方正訴寶潔案7北京市第一中級人民法院民事判決書(2011）一中民終字第5969號。中，法官認(rèn)為該案的默示許可出自于軟件被許可人的合理期待。合理期待本屬保險合同中的術(shù)語，用以糾正保險格式合同對普通消費者權(quán)益的損害。在本案中，合理期待實質(zhì)是對價理論的另一種解讀。在特定情形下單字的確具有可版權(quán)性，然而該案情形又極其特殊，軟件的被許可人對于因軟件使用產(chǎn)生的字體的正當(dāng)使用與軟件許可費用構(gòu)成充分的對價。在對價涵蓋范圍之內(nèi)的使用行為則視為獲得了軟件所有人的默示許可。

（二）合同對價理論下的版權(quán)默示許可

對價（Consideration）又稱約因，為英美契約法理論的基石，其基本含義為在雙方相互交換的允諾構(gòu)成充分對價的前提下，契約則獲得強制執(zhí)行之效力，亦即，充分有效的對價使得雙方的允諾獲得法律承認(rèn)。英美合同法對價理論走過了從英國的獲益受損理論到美國的對價交易理論的歷程，其理論基礎(chǔ)是在雙方意思自治的前提下，保障交易的公平與正義。對價成立的判定具有主觀性與客觀性，其中主觀性決定了對價無須等價，即構(gòu)成對價的允諾內(nèi)容在經(jīng)濟(jì)價值上無須相等。而客觀性則意味著對價須從雙方允諾中提取，反映雙方締約時的真實意愿。8王巖川：《英國對價制度的歷史變遷與當(dāng)代價值》，載《河南大學(xué)學(xué)報》2011年7月。由此，在英美衡平法中，對價的客觀性限制法官對對價的自由裁量的濫用，同時又使得法官擁有足夠的權(quán)力對雙方交易條件的公正性進(jìn)行判斷。對價理論模型從英國損害獲益理論到美國對價交易理論發(fā)展至今，突破了要約承諾的鏡像規(guī)則，法院可依據(jù)合同關(guān)系的具體情況決定合同條款是否公平，從而對個案平衡進(jìn)行調(diào)整。9同注釋2，第157-160頁。由此，在具體合同案件中，合同條款雖立足于要約承諾規(guī)則，卻又須接受衡平法公平正義觀念的檢驗。

合同的對價理論對于版權(quán)默示許可而言是為了合理分配合同締約時的預(yù)見責(zé)任。合理分配合同預(yù)見責(zé)任是合同自愿原則與公平公正原則相協(xié)調(diào)的結(jié)果。合同法中的公平公正價值與版權(quán)法保護(hù)作品創(chuàng)作者利益的價值目標(biāo)是相互平行的，彼此無法取代。對價理論對于版權(quán)默示許可的價值在于，對雙方當(dāng)事人締約時由于理性不足而造成的預(yù)見責(zé)任分配失衡進(jìn)行合理糾正。在版權(quán)默示許可情形中，合同當(dāng)事人出于理性不足的狀態(tài)，合同中的許可范圍邊界往往無法清晰地界定。若否認(rèn)該許可范圍，則有失個案公正。合同對價范圍內(nèi)的默示許可產(chǎn)生大致如下圖所示：

可以說，合同對價范圍內(nèi)的默示許可產(chǎn)生原因是由于雙方締約時未能保持充分的理性，對交易習(xí)慣、交易條件等因素未能預(yù)見。因合同雙方締約時理性不足無法預(yù)見的因素有以下四點：

第一，交易習(xí)慣的影響。此處的交易習(xí)慣意為傳統(tǒng)交易中形成的習(xí)慣。例如在委托合同交易中，標(biāo)的物交付意味著委托人取得標(biāo)的物所有權(quán)，委托人得以自己的意志自由使用該物。作品委托與有體物委托不同，載體交付并不意味著作品著作權(quán)變更。在獲得廣泛接受的交易習(xí)慣約束中，作品委托的爭議就集中于委托人的使用權(quán)限同一般作品接觸者權(quán)限是否存在區(qū)別。作品一般接觸者使用作品無疑需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，而作品的委托人由于與作者產(chǎn)生了作品委托的交易，身份當(dāng)然不同于一般的作品接觸者。作品委托人以一定方式使用作品的行為符合交易習(xí)慣，也是雙方合同對價必備內(nèi)容之一。同時，為了避免委托人與著作權(quán)人的權(quán)利沖突，委托人獲得的版權(quán)默示許可僅僅具有非獨占許可的效力。

第二，交易條件的變化。交易條件的變化產(chǎn)生的版權(quán)默示許可在Walt Disney案10See Bossey & Hawkes Music Publrs.,Ltd.v.Walt Disney Co.,145 F.3d 481, (2th Cir.1998).中最具代表性。該案中，雙方在1939年簽訂合同，約定迪斯尼公司可以在“motion picture”中以一切方式與媒介使用、發(fā)行原告Bossey&Hawkes的音樂作品。90年代之前，雙方合同對于“motion picture”中發(fā)行的音樂作品僅限于影院表演，而90年代后，CD技術(shù)與錄像帶開始普及。因此，在CD與錄像帶等視頻格式中發(fā)行該音樂作品是否需要重新獲得原告授權(quán)成為雙方爭議的焦點。法院最終認(rèn)定版權(quán)許可合同簽訂之后，使用人通常會想盡辦法來挖掘作品許可利益。因此，使用人有權(quán)通過開發(fā)新傳播技術(shù)等新的使用方式拓展作品市場，新技術(shù)產(chǎn)生的使用媒介應(yīng)當(dāng)屬于原合同約定的“一切方式與媒介”，獲得原告的默示許可。

第三，變更協(xié)議的默許。由于交易屬于一種動態(tài)過程，版權(quán)默示許可往往也會在交易過程中產(chǎn)生變化。在合同履行過程中，由于履行困難、合同條件變化等因素影響，雙方常常會就合同的履行發(fā)出通知。此時，權(quán)利人對通知的沉默表示行為也會使被許可人產(chǎn)生合理期待，因此也可構(gòu)成默示許可。此類情形大致如下：1.在許可人阻礙合同履行以及被許可人因此采取合理措施挽救損失的情形中，權(quán)利人對被許可人的通知的消極沉默產(chǎn)生的默示許可11See McCoy v.Mitsuboshi Cutlery, Inc.67 F.3d 917 (Tex.),1995.在前該案中，原告遲延交貨造成被告因貨物積壓產(chǎn)生的損失，被告向原告多次發(fā)出通知提取貨物否則即將該貨物變賣，而原告始終不予回應(yīng)，最終被告為合理減少損失而將該貨物變賣。法院認(rèn)為原告對被告多次通知的消極沉默為默示授權(quán)被告的變賣行為。；2.權(quán)利人對被許可人超出許可合同約定的侵權(quán)行為發(fā)出通知，未明確阻止被許可人行為的，應(yīng)視為被許可人取得默示許可。12See De Forest Radio Telephone & Telegraph Co.v.United State,47 S.Ct.367.U.S.（1927）.在該案中，原告對被告使用其專利技術(shù)的通知，做出通知回應(yīng)稱：盡管使用人侵犯其專利權(quán)，但支持（hold）該行為，并表達(dá)了與其協(xié)商許可條件的意愿。因此，該“不阻止”的通知內(nèi)容被認(rèn)為是默示許可被告的使用行為。雖然原告之后將被告起訴至法庭，但法院認(rèn)為該通知已默示許可原告使用其專利。

合同締結(jié)前，雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知、保護(hù)等先合同義務(wù)，這是合同成立、不被撤銷的先決條件。而合同履行過程中，雙方應(yīng)當(dāng)積極履行合同義務(wù)，否則合同相對人采取減少損失的版權(quán)行使方式應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是可預(yù)見的，也是合理的。此類默示許可產(chǎn)生的原因在于，合同的履行包含著雙方的期待利益，在一方當(dāng)事人不適當(dāng)履行或遲延履行時，另一方發(fā)出通知本意為善意地促成交易實現(xiàn)，促進(jìn)交易效率。當(dāng)通知人善意勤勉通知之后，相對方未能及時有效回應(yīng)，此時，將高昂的協(xié)商成本強加于通知人是不公平的，也不符合效率原則。因此，出于對交易的保障以及減少損失的目的進(jìn)行的版權(quán)許可也應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利人默許的。

第四，合同約定的許可對價不充分。對價是合同雙方為達(dá)成交易而彼此交換的允諾。在對價有效、充分的前提下，合同得以獲得強制執(zhí)行的效力。正如傳統(tǒng)的交易習(xí)慣之所以形成，是因為在不違背交易目的的前提下，雙方對交易條件進(jìn)行簡化，降低交易的協(xié)商成本。在合同明確示意的許可范圍并未構(gòu)成充分對價的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被許可人取得著作權(quán)人的默示許可，以糾正合同約定的不足，從而保障交易的公平。合同范疇內(nèi)的默示許可始終以許可合同為基礎(chǔ)，在特殊情形中，如視頻分享網(wǎng)站的合同目的即為用戶利用運營商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上傳視頻，而運營商得以在互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)非獨家傳播。數(shù)字環(huán)境下，除去反映于雙方協(xié)議中明確約定的對價外，合同中爭議的對價應(yīng)當(dāng)結(jié)合數(shù)字行業(yè)具體情形，根據(jù)雙方當(dāng)事人交易時的主觀、客觀條件加以確定。

三、版權(quán)默示許可的發(fā)展與禁止反言規(guī)則

隨著數(shù)字行業(yè)的發(fā)展，在作品傳播效率需求的推動下，版權(quán)默示許可所依賴的土壤從合同逐漸轉(zhuǎn)移至數(shù)字行業(yè)慣例之中。版權(quán)默示許可的價值基礎(chǔ)也從合理期待轉(zhuǎn)移至合理信賴之上。在此背景下，版權(quán)默示許可產(chǎn)生了新的適用基礎(chǔ)，即禁止反言規(guī)則。禁止反言規(guī)則（Estoppel Doctrine）的基本含義是：一方以自己語言或行為做出產(chǎn)生法律意義上的允諾或保證，另一方基于對該允諾的信賴實施某種行為，法院應(yīng)當(dāng)禁止允諾方違反先前允諾。禁止反言的正當(dāng)性在于保護(hù)相對方的信賴?yán)妗Ｆ渥畛鯇儆谟⒚雷C據(jù)法范疇，而后，在證據(jù)法基礎(chǔ)之外產(chǎn)生了衡平禁止反言規(guī)則（Equitable Estoppel），它是公平正義的體現(xiàn)，是衡平法與普通法融合的結(jié)果，同時也是適用于契約領(lǐng)域中允諾禁止反言（Promissory Estoppel）的雛形。長久以來，英美古典契約法以合同對價（Consideration）作為合同強制執(zhí)行的效力依據(jù)，沒有對價，則合同無法強制執(zhí)行。英美古典契約法重在保護(hù)合同當(dāng)事人的期待利益。隨著缺乏必要對價的無償允諾的出現(xiàn)，信賴方基于信賴做出行為，允諾方任意反悔而無法強制執(zhí)行，信賴方因此將遭受損失。為保護(hù)受諾人的合理信賴，避免允諾人任意反悔，產(chǎn)生了允諾禁止反言規(guī)則（Promissory Estoppel）作為合同對價理論的例外與補充，即對缺乏對價的無償允諾賦予強制執(zhí)行效力，以保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)?。允諾禁止反言（Promissory Estoppel）在美國第二次合同法重述第90條中得以確立，目的在于將“允諾——信賴損失——合同責(zé)任”的歸責(zé)公式作為傳統(tǒng)合同中“對價——期待利益損害——合同責(zé)任”的補充。13同注釋2，第180-181頁。隨著信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新古典契約法代表人物富勒將合同利益分為：期待利益、信賴?yán)?、履行利益?4See L.L.Fuller, William R.Perdue:The Reliance Interest In Contract Damages(2).46 Yale L.J.373(1936).由此，信賴?yán)姹Ｗo(hù)的重要性提升。由此，允諾禁止反言（Promissory Estoppel）的適用范圍擴(kuò)大，其涵蓋了契約法、侵權(quán)法，甚至是侵權(quán)法、契約法無法適用的領(lǐng)域。15陳融：《“允諾禁反言”原則研究》，載《河北法學(xué)》2007年第10期。在普通法中，允諾禁止反言與衡平禁止反言規(guī)則逐漸被更具一般性的禁止反言規(guī)則（Estoppel Doctrine）所取代。

可以說禁止反言規(guī)則是衡平法中公平原則的具體應(yīng)用，其目的在于保護(hù)相對人因默示行為產(chǎn)生的合理信賴?yán)?。因合同條款產(chǎn)生的默示許可，往往還存在合同目的對默示許可范圍進(jìn)行限制，即以滿足合同目的實現(xiàn)為限。而在數(shù)字環(huán)境下，受到行業(yè)規(guī)則主導(dǎo)，版權(quán)默示許可脫離合同束縛。在版權(quán)默示許可情形下，禁止反言規(guī)則被稱為一項激烈的救濟(jì)途徑，它阻卻了版權(quán)對使用人進(jìn)行侵權(quán)訴訟，同時也導(dǎo)致版權(quán)人的權(quán)利被摧毀。因此，禁止反言規(guī)則應(yīng)當(dāng)被謹(jǐn)慎地使用。16See Keane Dealer Services, Inc.v.Harts.968 F.Supp.944,947-48(S.D.N.Y.,1997).這點可從美國司法界公開的數(shù)據(jù)可以看出，以禁止反言作為案件依據(jù)的案件勝訴率不到10%。17同注釋2，第188頁。因此，禁止反言規(guī)則產(chǎn)生的默示許可較合同中的版權(quán)默示許可更為苛刻。例如，在谷歌搜索引擎案中，被告方往往需要證明以下事實以獲得版權(quán)默示許可：

1.原告事先知曉其行為的含義，行為包括特定默示行為、原告的通知、對被告侵權(quán)行為默許等；

2.原告有意錯誤傳達(dá)其行為的含義，并期待被告依據(jù)錯誤的傳遞行為實施其他行為；

3.被告因原告默示的行為產(chǎn)生了合理的信賴；

4.被告因合理信賴實施行為具備了侵害原告權(quán)利的表征。18See Field v.Google Inc.,412 F.Supp.2d 1106(D.Nev.2006).

禁止反言規(guī)則適用條件決定了，在滿足一定的適用條件下，其僅僅可以作為侵權(quán)之訴中獲取授權(quán)的積極抗辯。因此，在數(shù)字環(huán)境中，禁止反言規(guī)則更加適用于雙方并沒有合同條款的束縛情況下的版權(quán)默示許可。

在版權(quán)默示許可與禁止反言規(guī)則的關(guān)系上，不同法院的認(rèn)定不同。但多數(shù)情況下禁止反言被認(rèn)為是默示許可認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)成部分，而在某些案件中法院認(rèn)定默示許可就是依照禁止反言規(guī)則形成的許可。19See Minnesota Mining & Mfg.Co.v.Berwick Industries, Inc.532 F.2d 330 (C.A.Pa.,1976)；See also General Protecht Group, Inc.v.Leviton Mfg.Co., Inc..651 F.3d 1355,1360(2011).依照美國版權(quán)法，獨占許可或轉(zhuǎn)讓必須依據(jù)雙方的書面合同。而早期的專利或商標(biāo)許可也采取書面合同形式。盡管依照傳統(tǒng)合同對價理論與合同目的性解釋仍然可以解釋以O(shè)ddo、Cohen案為代表的作品委托創(chuàng)作合同中演繹作品使用的默示許可。但以Field案為代表的數(shù)字版權(quán)默示許可案中，法院采取的是廣義的禁止反言認(rèn)定，而非合同法中的允諾禁止反言的認(rèn)定。二者區(qū)別在于，廣義的禁止反言適用范圍更加寬泛，只要一方主體實施法律上的允諾行為，并引起對方的合理信賴，允諾方不得反悔；而允諾禁止反言限定于合同語境之中，以雙方合同關(guān)系的存在為前提。廣義禁止反言規(guī)則的適用反映了要式書面合同規(guī)則對版權(quán)默示許可的規(guī)制的不足。由此，頒發(fā)版權(quán)許可無須合同與對價，它完全屬權(quán)利人的一種單方行為。20See Christopher M.Newman,“What Exactly Are You Implying?”: The Elusive Nature Of The Implied Copyright License,32 Cardozo Arts & Ent.L.J.501,519 (2014).并且允諾禁止反言規(guī)則雖然是被作為合同對價責(zé)任的例外規(guī)定，其本身更是一種對權(quán)利人許可行為的舉證工具，并且禁止權(quán)利人反悔。然而，以Field案為代表的版權(quán)默示許可采取禁止反言的四要件證明21（1）原告事先知曉其行為的含義，行為包括特定默示行為、原告的通知、對被告侵權(quán)行為默許等；（2）原告有意錯誤傳達(dá)其行為的含義，并期待被告依據(jù)錯誤的傳遞行為實施其他行為；（3）被告因原告默示的行為產(chǎn)生了合理的信賴；（4）被告因合理信賴實施行為具備了侵害原告權(quán)利的表征。，被告得到許可的依據(jù)并非基于對原告默示行為的信賴遭受到實際損失。被告在訴訟中往往是面臨基于侵權(quán)認(rèn)定的成立，而處于一種不利的法律地位。因此，數(shù)字規(guī)則下的版權(quán)默示許可認(rèn)定事實上僅僅是采用廣義禁止反言（Estoppel）的舉證規(guī)則，以證明版權(quán)人做出許可行為而禁止反悔，適用于數(shù)字行業(yè)慣例下的版權(quán)默示許可。

四、禁止反言規(guī)則的版權(quán)默示許可適用范圍

適用禁止反言規(guī)則的版權(quán)默示許可一般發(fā)生于數(shù)字行業(yè)之中，受到數(shù)字行業(yè)慣例的主導(dǎo)，雙方對特定行為的含義均擁有足夠的共識。在此共識的基礎(chǔ)之上，一方的特定行為產(chǎn)生另一方依據(jù)行業(yè)管例的合理信賴，則產(chǎn)生了版權(quán)默示許可。

（一）搜索引擎行業(yè)中的默示許可

數(shù)字環(huán)境下，搜索引擎成為檢索海量網(wǎng)絡(luò)信息的重要工具，因此被喻為“電子信息管理員”。同社交網(wǎng)絡(luò)相比，搜索引擎行業(yè)中的默示許可規(guī)則更加隱性一些。這是由于搜索引擎的默示許可是針對網(wǎng)站創(chuàng)始人的，其行業(yè)規(guī)則相對簡單，因此也就沒有明確的用戶協(xié)議加以規(guī)制。搜索引擎默示許可的認(rèn)定是依據(jù)權(quán)利人未采取排除性技術(shù)措施，而將其作品發(fā)布至網(wǎng)絡(luò)。搜索引擎利用機器人在檢索網(wǎng)頁時候，往往會緩存網(wǎng)頁內(nèi)容或網(wǎng)頁縮略圖于其服務(wù)器中。盡管搜索引擎的緩存構(gòu)成復(fù)制行為，但往往被認(rèn)為是一種合理使用。對于網(wǎng)站創(chuàng)始人而言，其有三種方法避免其網(wǎng)站被搜索引擎檢索：

1.使用“非存檔元標(biāo)簽代碼”限制其網(wǎng)站被搜索的頁面范圍；

2.采取“Robots排除協(xié)議”排除搜索引擎對其整個網(wǎng)站進(jìn)行搜索；

3.直接請求搜索引擎刪除特定內(nèi)容。

網(wǎng)站創(chuàng)始人若未采取“非存檔元標(biāo)簽代碼”及“Robots排除協(xié)議”等技術(shù)措施，則默示許可了搜索引擎對其網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行搜索。因此，搜索引擎的這一默示許可規(guī)則也被稱為“選擇——退出”（Opt-out）機制。

對于搜索引擎而言，既然搜索引擎對網(wǎng)站僅僅是一種信息檢索，其必要的緩存雖然構(gòu)成復(fù)制，但是其本身更是一種提升信息瀏覽速度的技術(shù)，其因版權(quán)法技術(shù)中立原則而免責(zé)。22馮曉青、付繼存：《著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期。對于搜索引擎的“緩存”等技術(shù)特征，雖然可以合理使用地進(jìn)行抗辯，但相較于默示許可而言，合理使用的成立存在一定的局限性。其根本原因在于，合理使用的認(rèn)定往往具有很大的主觀性，這增加了認(rèn)定結(jié)果的不確定性。以美國Kelly v.Arriba Soft Corp.案23See Kelly v.Arriba Soft Corp.336 F.3d 811.C.A.9 (Cal.), 2003.與Perfect 10 v.Google, Inc.案24See Perfect 10 v.Google, Inc.416 F.Supp.2d 828.C.D.Cal., 2006.為例，對于同樣的搜索引擎提供網(wǎng)頁圖片行為，司法采取了不同的判決態(tài)度。Kelly案中搜索引擎緩存復(fù)制的低分辨率的轉(zhuǎn)化圖片，法院認(rèn)定緩存圖片與原圖片具有不同功能，不會對原圖片的市場價值產(chǎn)生影響，構(gòu)成合理使用。而Perfect 10案中認(rèn)為搜索引擎轉(zhuǎn)換圖片的行為構(gòu)成侵權(quán)。原因在于，法院認(rèn)為谷歌搜索引擎提供縮略圖會對Perfect 10版權(quán)圖片的手機市場產(chǎn)生影響。針對同樣搜索引擎的緩存復(fù)制行為的侵權(quán)認(rèn)定，在Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc.案中又被推翻，因為法院認(rèn)為搜索引擎轉(zhuǎn)換圖片的行為因其讓之前的作品清楚地顯示了出來，在這個過程中又產(chǎn)生了新的作品，是具有社會價值的。25See Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc.508 F.3d 1146,1166.C.A.9 (Cal.), 2007.拋開搜索引擎商是否產(chǎn)生新作品而言，Amazon案的緩存與其說是合理使用，不如說是從保護(hù)搜索引擎行業(yè)出發(fā)而對其緩存正當(dāng)性的解釋。26參見郭威：《版權(quán)默示許可制度研究》，中國法制出版社2014年版，第217-218頁。正是由于合理使用無法為搜索引擎提供完全的免責(zé)事由，搜索引擎不盡然是對作品的合理使用。因此，從默示授權(quán)角度來說，搜索引擎行業(yè)規(guī)則的默示許可構(gòu)成對合理使用規(guī)制之外版權(quán)許可的合理解釋。

除去對搜索引擎緩存的制度性失靈，合理使用在搜索引擎行業(yè)其他方面也面臨著不適用的困境。首先，合理使用的認(rèn)定，受到權(quán)利人的主觀意圖所限。無論是合理使用檢驗的“三原則”或者美國檢驗的“四標(biāo)準(zhǔn)”，合理使用均不以權(quán)利人主觀意圖所限。而搜索引擎在網(wǎng)站成立之初即給予權(quán)利人“選擇——退出”的自由。權(quán)利人單純的沉默則默示許可了搜索引擎對網(wǎng)站內(nèi)容的檢索。因為，默示許可認(rèn)定的基礎(chǔ)是行為人默示行為背后的授權(quán)含義。所以，默示許可規(guī)則可以很好地適用于搜索引擎行業(yè)。

其次，數(shù)字環(huán)境下的信息檢索并不是合理使用的事由之一。由于版權(quán)法的規(guī)定，合理使用被限定在對作品評論、教學(xué)科研、新聞報導(dǎo)等，搜索引擎的營利性與合理使用制度相沖突。最后，嚴(yán)格來說合理使用的情形均在一定程度上損害了著作權(quán)人的權(quán)利，因此合理使用的認(rèn)定需要采取一系列標(biāo)準(zhǔn)，“合理性”的標(biāo)準(zhǔn)是復(fù)雜而難以把握的。因此，不同個案的認(rèn)定存在不同。若采取合理使用作為搜索引擎的積極性抗辯，則與數(shù)字行業(yè)效率價值目標(biāo)不符。

（二）社交網(wǎng)絡(luò)中的默示許可

社交網(wǎng)絡(luò)（SNS）是數(shù)字技術(shù)催生的一大新興行業(yè)，包括新浪微博、bbs論壇、facebook、人人網(wǎng)等。社交網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，使得用戶可以通過輕松的上傳行為，例如上傳照片、心情記錄等等滿足了自己的網(wǎng)絡(luò)社交需求。社交網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的規(guī)則類似于鏈接的默示許可與傳播27Eric Schlachter認(rèn)為：鏈接并未侵權(quán)，因為上傳知識產(chǎn)權(quán)于互聯(lián)網(wǎng)的行為授予了對其鏈接的默示許可；Maureen A.O'Rourke認(rèn)為：相反在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，雙方是陌生人。此時該默示許可的基礎(chǔ)不在于雙方任何交流行為，而是被鏈接方將未加以限制訪問的網(wǎng)頁上傳至網(wǎng)絡(luò)的行為。，作品上傳至“非私密性空間”的默示行為意味著許可被進(jìn)一步傳播。網(wǎng)絡(luò)作品的訪問以網(wǎng)頁鏈接的網(wǎng)址為基礎(chǔ)，因此，社交網(wǎng)絡(luò)的分享實質(zhì)上是一種鏈接的分享。Maureen A.O'Rourke認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境相當(dāng)于市場，作品上傳至網(wǎng)絡(luò)空間則默示許可他人為私人目的的自由使用。28See Maureen A.O'Rourke“Fencing Cyberspace: Drawing Borders In A Virtual World”82 Minn.L.Rev.609，659-60（1998）.社交網(wǎng)絡(luò)行業(yè)默示許可規(guī)則主要體現(xiàn)在：用戶的上傳行為即視為許可免費轉(zhuǎn)載、訪問。對于大多數(shù)用戶來說，作品一經(jīng)上傳至開放性空間，則視為著作權(quán)人許可其他用戶無限制轉(zhuǎn)載與訪問。無論從社交網(wǎng)絡(luò)運營機制，或是網(wǎng)絡(luò)用戶的主觀目的（社交需求）來看，權(quán)利人無法就其上傳的作品行使著作財產(chǎn)權(quán)。權(quán)利人僅僅保留了以修改、署名權(quán)為代表的著作人身權(quán)。由于社交網(wǎng)絡(luò)低成本的默示許可，許可的類型往往是非獨占性的。

社交網(wǎng)絡(luò)中版權(quán)默示許可，其范圍與內(nèi)容應(yīng)當(dāng)堅守其依附的社交網(wǎng)絡(luò)行業(yè)慣例，否則案件的處理容易發(fā)生偏差。2015年在浙江中院關(guān)于郭某與上海茶顏公司、天貓公司的二審案29浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2015）浙杭知終字第244號。中，原告郭某在其個人博客中發(fā)布其獨創(chuàng)性卡通人物歪脖形象，供用戶免費下載，并附載聲明“供大家免費使用，歡迎關(guān)注其微博”等。被告人上海茶顏公司在天貓購物網(wǎng)的客服頭像中使用了原告的歪脖形象。被告以版權(quán)默示許可進(jìn)行抗辯，法院審理認(rèn)為“送給大家使用”以及并未要求報酬的聲明使相關(guān)公眾產(chǎn)生合理信賴，茶顏公司使用行為并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。此處的合理信賴應(yīng)當(dāng)堅守微博行業(yè)慣例進(jìn)行展開，亦即依照微博行業(yè)慣例，用戶上傳作品內(nèi)容供任何第三人使用是為了獲取個人博客的訪問量，而非絕對地對其作品版權(quán)的放棄。此案中，茶顏公司僅僅將該作品作為客服頭像，屬于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的使用，可以被微博行業(yè)慣例所包容。但假使茶顏公司將該歪脖卡通作品印制成畫冊進(jìn)行銷售，若脫離數(shù)字行業(yè)慣例仍然認(rèn)定該行為取得原告的默示許可，則難免將茶顏公司侵權(quán)行為合法化，版權(quán)默示許可在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中也就淪為侵權(quán)方剝奪權(quán)利人著作權(quán)的工具。

五、我國著作權(quán)法對版權(quán)默示許可的進(jìn)一步應(yīng)對

結(jié)合上述分析，可知版權(quán)默示許可擁有合同與數(shù)字行業(yè)慣例兩個適用前提。因此，我國著作權(quán)法的默示許可的進(jìn)一步應(yīng)對也應(yīng)該圍繞這兩種進(jìn)路展開。

（一）合同進(jìn)路規(guī)則的應(yīng)對

首先，明確版權(quán)許可的效力類型，并加以區(qū)別對待。我國現(xiàn)有著作權(quán)法未能明確著作權(quán)許可類型的劃分，將所有的版權(quán)許可類型均“一刀切式”地規(guī)定為“合同未經(jīng)明確約定的使用方式，被許可人不得行使”。該規(guī)定嚴(yán)重限制了版權(quán)默示許可的存在可能性。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒美國的做法，將版權(quán)許可合同效力劃分為獨占許可與非獨占許可；其次明確版權(quán)獨占許可的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照書面合同約定的范圍確定，而非獨占許可不必以書面形式做出。此種立法安排即為非獨占性的版權(quán)默示許可提供了構(gòu)建前提，同時也避免了版權(quán)許可范圍對合同明文約定的僵化固守，危及個案公平。

其次，減少版權(quán)合同中約定的強制性與絕對性，引入合同法解釋的衡平機制?，F(xiàn)有著作權(quán)法對于版權(quán)許可合同的許可嚴(yán)格限于合同明確約定的范圍。這一做法看似保護(hù)了著作權(quán)人的利益，減少著作權(quán)侵權(quán)行為，而在實際效果中則不適當(dāng)?shù)刈璧K了交易進(jìn)行或是增加了版權(quán)許可合同雙方后期發(fā)生爭議的協(xié)商成本。當(dāng)發(fā)生許可范圍爭議時，原本的交易最終不得不以著作權(quán)侵權(quán)訴訟而告終。因此，為糾正上述偏差，應(yīng)當(dāng)規(guī)定：版權(quán)許可范圍應(yīng)當(dāng)依照書面合同確定，當(dāng)發(fā)生爭議時，由雙方當(dāng)事人自主協(xié)商確定，協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的對價、目的，或者依照《合同法》第125條處理。

(二）數(shù)字行業(yè)慣例進(jìn)路規(guī)則的應(yīng)對

首先，明確版權(quán)非獨占許可可以數(shù)字行業(yè)所認(rèn)可的默示行為做出。正如前述谷歌搜索引擎案中，網(wǎng)站創(chuàng)始人將其網(wǎng)站內(nèi)容投放至網(wǎng)絡(luò)未采取任何避免搜索措施則視為對搜索引擎的默示許可。在我國的數(shù)字行業(yè)中，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商均在其服務(wù)協(xié)議中明確“用戶一經(jīng)上傳，則視為許可……非獨家使用……”的規(guī)則。30如優(yōu)酷使用協(xié)議，參見http://www.youku.com/pub/youku/service/agreement.shtml，2015年5月訪問；如新浪微博服務(wù)協(xié)議，參見http://www.weibo.com/signup/v5/protocol，2015年5月訪問。因此，可以考慮將該“上傳——版權(quán)默示許可”的規(guī)則作為一項行業(yè)慣例，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者從事相關(guān)類似的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而又無具體使用協(xié)議的情形下，作為版權(quán)非獨占許可的依據(jù)。此外，版權(quán)默示許可的范圍限于該數(shù)字行業(yè)規(guī)則所涵蓋的范圍，脫離該范圍的使用仍需取得權(quán)利人的許可。

其次，明確合理的版權(quán)默示許可撤銷規(guī)則。由于版權(quán)默示許可在法律制度層面屬空白領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)行業(yè)規(guī)則在法律規(guī)制不足的前提下可以對版權(quán)默示許可做出約束，也應(yīng)當(dāng)注意其不合理的條款產(chǎn)生的公平、公正問題。在現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)行業(yè)許可利益分配機制、權(quán)利人對運營商使用的控制機制不健全的情形下，版權(quán)默示許可撤銷規(guī)則關(guān)系到版權(quán)默示許可公平公正的關(guān)鍵。數(shù)字行業(yè)慣例中默示許可屬權(quán)利人行使其著作財產(chǎn)權(quán)的一種方式，而非合同約定的義務(wù)。該默示許可有著自身的特點：

第一，授權(quán)簡便。授權(quán)簡便是網(wǎng)絡(luò)行業(yè)對傳播效率的需求。權(quán)利人通過簡單的“上傳行為”即視為授權(quán)服務(wù)商廣泛的使用、再授權(quán)第三方使用的權(quán)利。

第二，許可利益分配不明。一方面，行業(yè)規(guī)則并未對許可利益分配進(jìn)行規(guī)定；另一方面，大多數(shù)上傳至網(wǎng)絡(luò)的作品市場價值不高，本身不具有盈利能力或盈利能力有限。而在服務(wù)商本身的運營需要花費巨大的成本的現(xiàn)實情況下，針對每一部上傳作品建立許可利益分配機制是不可能的。

第三，許可條件不明。行業(yè)規(guī)則不同于許可合同，許可條件無法進(jìn)行細(xì)化。網(wǎng)絡(luò)行業(yè)是從用戶對產(chǎn)品“依賴性”入手，開發(fā)衍生產(chǎn)品，從而獲取“延遲收益”。衍生產(chǎn)品與服務(wù)需要多種方式使用版權(quán)作品，其使用結(jié)果也帶有不可預(yù)測性。因此，該默示許可條件也無法進(jìn)行細(xì)化。

考慮其授權(quán)方式的上述特點，在原則上不應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人撤銷該默示許可做出過多限制。結(jié)合數(shù)字版權(quán)行業(yè)默示許可規(guī)則前提，該版權(quán)默示許可應(yīng)當(dāng)遵循任意性撤銷為原則，信賴?yán)姹Ｗo(hù)為例外的規(guī)則：

首先，權(quán)利人有證據(jù)證明產(chǎn)生該默示的行業(yè)慣例非普遍為行業(yè)領(lǐng)域熟知，或權(quán)利人有證據(jù)證明據(jù)以產(chǎn)生默示許可的行為并非權(quán)利人本人或經(jīng)其授權(quán)所為，權(quán)利人有權(quán)單方撤銷該默示許可，并通知被許可方；

其次，服務(wù)商或第三方已經(jīng)就默示許可的作品傳播、衍生品開發(fā)進(jìn)行額外資金、技術(shù)等方面投入的，權(quán)利人可與服務(wù)商或第三方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，權(quán)利人在賠償運營商損失情況下撤銷該默示許可。

The Establishment and Prospect of Implied License of Copyright under the Third Modification of Copyright Law

The implied license of copyright emerges in the commission contract of copyright works, and is considered as a contract obligation regulated by contract law.The draft of copyright for examination of the third modifi cation confi rmed the existence of implied license of copyright in the commission contract of copyright works.But with the emerging of the digital rules and the development of the digital industry rules, implied license of copyright under contract law faces some diff i culties.To tackle this problem, we should fi nd some new rules to observe.

Implied license of copyright; Digital environment; Contact rules

宋戈，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心。