唐繼紅

內(nèi)容摘要：惡意透支型信用卡詐騙罪中“惡意透支”的理解，應(yīng)當(dāng)緊扣刑法的明文規(guī)定，必須具備非法占有的目的和不當(dāng)透支的行為。對主觀故意的理解，要嚴(yán)格按照法律和司法解釋的規(guī)定，不可隨意擴(kuò)大，同時要嚴(yán)格把握時間要件、數(shù)額要件和催收要件，保證刑法適用的謙抑性。

關(guān)鍵詞：惡意透支 非法占有目的 催收

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，銀行業(yè)務(wù)日趨活躍，信用卡逐漸成為人們生活中的重要組成部分。在此背景下，信用卡詐騙犯罪也呈上升趨勢，其中，惡意透支型信用卡詐騙犯罪又是信用卡詐騙犯罪中最常見的類型，在司法實踐中，辦理惡意透支型信用卡詐騙案件時常存在法律適用上的分歧，爭議性問題較多。本文從實務(wù)的視角，分析惡意透支型信用卡詐騙罪相關(guān)問題。

一、“惡意透支”的理解

一般而言，信用卡具有透支功能，是發(fā)卡銀行對持卡人的信用授權(quán)，在信用卡賬戶中資金不足或者沒有資金時，持卡人仍然可以使用該卡進(jìn)行取現(xiàn)和消費。信用卡透支實質(zhì)上是銀行向持卡人提供的消費信貸，允許持卡人在資金不足時可以先行消費，以后再按照規(guī)定進(jìn)行還款。正常的信用卡透支為人們生活提供了便利，有利于帶動消費，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也是法律和銀行規(guī)定所允許的。無論是正常的信用卡透支，還是惡意的信用卡透支，銀行無法進(jìn)行事前或同步審查，都只能是事先授權(quán)，從而給一些不法分子以可乘之機(jī)。

關(guān)于刑法意義上的“惡意透支”，主要依據(jù)是《刑法》第196條第2款的規(guī)定，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)這一規(guī)定，構(gòu)成刑法意義上的惡意透支須同時具備兩個要件：主觀上的非法占有目的和客觀上的不當(dāng)透支行為。正常透支與惡意透支之間的本質(zhì)區(qū)別在于行為人的主觀意圖不同，雖然客觀表現(xiàn)上都是透支，但后者在主觀上是為了非法占有透支款，通俗的說就是在透支的時候根本就沒打算還；而正常的透支行為并不具有非法占有的故意，愿意歸還透支款和相應(yīng)的利息。因此，惡意透支的行為在客觀上往往表現(xiàn)為超過期限不還款、逃避還款，甚至是以潛逃的方式來躲避債務(wù)。在司法實踐中，要判斷行為人是否具有惡意透支的主觀故意，往往并不是直觀明了的，經(jīng)常產(chǎn)生認(rèn)識分歧，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用爭議。

二、主觀要件的理解與認(rèn)定

主觀上具有非法占有的目的是認(rèn)定惡意透支的前提，目前，對于主觀故意認(rèn)定的法律依據(jù)主要是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條第2款，該條款規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條第2款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。其中，前三項為司法實踐中最為常見的類型，也是容易出現(xiàn)爭議和分歧的類型，第（四）、（五）在實踐中相對較為少見，一般會有比較明確的客觀證據(jù)能夠證明，在把握上相對要容易一些。本文著重探討前三種類型。

（一）明知沒有還款能力大量透支的情形

司法實踐中此情形是最為常見的，也是最容易引起認(rèn)識分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在于“明和沒有還款能力”主觀心態(tài)的認(rèn)定。在辦理此類案件時，審查案件一定要結(jié)合主客觀證據(jù)綜合判斷，不能簡單的采信其辯解。

[案例一]犯罪嫌疑人肖某在B區(qū)、Y區(qū)等地多處經(jīng)營建材生意，并承接修路工程，2011年先后在中國銀行辦理了2張信用卡，并使用該信用卡進(jìn)行透支，用于日常生活和經(jīng)營周轉(zhuǎn)。在前期肖還按期還款，但后來就沒有按期還款，到2013年底，肖某共欠款20多萬元，經(jīng)銀行多次催收，肖某以各種理由拖延不還。在辦理此案過程中，肖某對欠款未還的事實供認(rèn)不諱，但認(rèn)為自己主觀上沒有非法占有的故意。其辯解理由主要有：一是其大量透支的資金主要用于生意上的周轉(zhuǎn)，透支時經(jīng)營的業(yè)務(wù)仍然存在，計劃用收益來還款；二是其名下還有4處房產(chǎn)可保證還款；三是辦卡后2年左右時間內(nèi)都是按期還款，后來沒有按期還款是因為生意虧本，沒有預(yù)期收益；四是還款期間主動多次聯(lián)系銀行要求放寬還款期限。因此，肖某認(rèn)為其主觀上并不具有非法占有的目的，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。但經(jīng)過補(bǔ)充偵查，發(fā)現(xiàn)肖某經(jīng)營的建材門市部長期拖欠貨款，入不敷出；其名下4套房產(chǎn)均已出售或者抵押，肖某總計收入360萬元，卻在銀行有400萬元的貸款，另外還有320萬元的民間借貸，在肖某進(jìn)行透支時，其共計負(fù)債700多萬元。因此，肖某在負(fù)債累累、預(yù)期收益可能性很低的情況下仍然大量透支，就其行為本質(zhì)而言，就是司法解釋中規(guī)定的明知自己不具有還款能力而大量透支，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定肖某主觀上有非法占有的故意，其行為屬惡意透支。最終該案件經(jīng)過法院審判，認(rèn)定肖某在明知沒有還款能力的情況下透支，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

與此相反，如果行為人在透支當(dāng)時經(jīng)濟(jì)狀況良好，或者經(jīng)營正常，具有合理的可期待收入，但由于客觀經(jīng)濟(jì)狀況惡化，導(dǎo)致無力還款的，在認(rèn)定其主觀意圖時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，由于行為人在主觀上沒有預(yù)見自己未來會無力還款，且透支當(dāng)時具有還款能力，那么一般不宜認(rèn)定其主觀上具有非法占有的目的。

[案例二]犯罪嫌疑人鄭某在辦理信用卡時經(jīng)營一家皮鞋廠，平常每月有一、兩萬元的穩(wěn)定收益，辦卡后使用該卡用于購買材料及發(fā)放工人工資，前期也能正常還款。后因經(jīng)濟(jì)形勢不好工廠倒閉，且在此期間鄭某發(fā)生交通事故賠償他人近3萬元，案發(fā)時有9萬元的透支欠款。鄭某辯稱自己經(jīng)營狀況惡化，加之車禍賠償3萬元，才導(dǎo)致無法還款，其打算在獲得征地款后一并償還。經(jīng)審查，鄭某辯解內(nèi)容屬實，其主觀上不能預(yù)見自己無力償還透支款，車禍意外加重了經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，但鄭某有還款的規(guī)劃，故認(rèn)定其主觀上非法占有的證據(jù)不足。

（二）肆意揮霍透支資金的情形

關(guān)于肆意揮霍的含義，由于沒有司法解釋，按學(xué)界一般理解，用透支資金進(jìn)行與自己經(jīng)濟(jì)能力不相符的消費活動，即可認(rèn)定為肆意揮霍。司法實踐中認(rèn)定肆意揮霍透支資金的關(guān)鍵點就是行為人是否進(jìn)行了遠(yuǎn)超過自己經(jīng)濟(jì)收入的花費而導(dǎo)致無法按期歸還欠款。

[案例三]犯罪嫌疑人胡某離異后獨自撫養(yǎng)兒子，工資月收入3000元，租房費用每月1200元，貸款買車每月需要還款1000元，無固定資產(chǎn)及存款。后胡某因交女友需要用錢，便到銀行辦理了一張信用卡進(jìn)行透支消費。為討女友歡心，胡某在兩個月的時間內(nèi)消費了2萬多元，最后欠款2萬多元無法歸還。在判斷胡某在透支時是否具有非法占有的主觀故意，應(yīng)當(dāng)結(jié)合胡某的收入及資產(chǎn)狀況。胡某在工資收入不高，家庭開支較重，沒有其他收入和資產(chǎn)的情況下，為了面子進(jìn)行超過經(jīng)濟(jì)能力的高檔消費，可以認(rèn)定為肆意揮霍透支款。

（三）逃避銀行催收的情形

在負(fù)有銀行欠款的情況下，逃匿和改變聯(lián)系方式，從常情常理來看，其目的就是為了逃避還款。但在司法實務(wù)認(rèn)定逃匿、改變聯(lián)系方式等情形時，應(yīng)與正常的因工作變動、遷居、旅游等目的而離開本地、更換電話號碼的情形相區(qū)分。辦案時要結(jié)合客觀證據(jù)綜合判斷，重點審查行為人的辯解是否符合常理，是否有其他證據(jù)相互印證。

[案例四]犯罪嫌疑人王某、劉某系夫妻關(guān)系，兩人均在銀行辦理了信用卡，2年后兩人離開原居住地到廣州打工，此時兩人卡上均有1萬多元的透支款沒有歸還。離開原居住地后，兩人的手機(jī)號碼更換，沒有告知銀行，銀行通過寄信函到兩人原居住地的方式進(jìn)行多次催款。案發(fā)后，嫌疑人表示自己由于文化程度不高，雖然規(guī)定更換電話號碼要告知銀行，但沒有重視；離開原居住地是為了打工，更換電話號碼也是為了便于在廣州使用，并非是為了逃避還款；打工期間沒有收到銀行催收通知，且打工也是為了掙錢用于生活，并歸還銀行欠款。經(jīng)審查，兩人的辯解內(nèi)容屬實，是符合常理的，在無其他證據(jù)證明兩人主觀上具有逃避銀行催收的情況下，宜作出有利于犯罪嫌疑人的判斷，即不宜認(rèn)定其具有非法占有的故意。

三、惡意透支中的時間、數(shù)額和催收要件

（一）準(zhǔn)確把握三個月的時間條件

持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，這是構(gòu)成信用卡詐騙罪的客觀要件。超過規(guī)定限額，是指超過信用卡章程規(guī)定或持卡人與銀行之間的協(xié)議所約定的透支額度。超過規(guī)定期限，則是指超過信用卡章程規(guī)定或持卡人與銀行之間的協(xié)議約定的期限。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第46條規(guī)定，準(zhǔn)貸記卡透支期限最長為60天，而發(fā)卡行一般規(guī)定為一個月。期限是針對限額內(nèi)的透支而言，在規(guī)定的限額內(nèi)透支，允許有一段透支期限，而超過規(guī)定的限額透支，則不能允許。透支超過限額，或者未超過限額但超過期限，二者只要具備其一即可。

結(jié)合司法解釋中關(guān)于惡意透支期限的規(guī)定，即經(jīng)銀行催收后超過三個月仍然不歸還的為惡意透支，這里三個月的期限大于銀行允許的最長期限60天，因此辦理這類案件時應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的規(guī)定，經(jīng)過銀行兩次催收后，再經(jīng)過三個月仍未歸還透支款的，才能認(rèn)定達(dá)到惡意透支的時間條件。針對這一點，要特別注意把握兩個時間節(jié)點：一是行為人最后一次還款時間，此后的催收才能作為計算三個月期限的起點。銀行的催收有很多種，有的是正常情況下的例行催收，即使正常透支也有可能進(jìn)行提醒性質(zhì)的催收。然而，認(rèn)定信用卡詐騙犯罪中的催收，應(yīng)當(dāng)是在行為人最后一次還款之后，銀行發(fā)現(xiàn)該持卡人此后再未有過還款行為，而向持卡人發(fā)出的催收通知。如果銀行進(jìn)行了兩次以上催收，那么可以自最后一次還款后的第二次催收作為三個月的起算點。例如，犯罪嫌疑人劉某辦理信用卡并使用，于7月1日最后一次還款2000元后再未還款，此后繼續(xù)使用該卡，到8月1日欠款已達(dá)3萬元。銀行于8月30日、9月10日、9月20日、10月1日進(jìn)行了4次催收，那么就可以從9月10日開始起算三個月的期限，到12月10日以后即可視為超過三個月。二是要把握好公安機(jī)關(guān)立案時間，公安機(jī)關(guān)立案時間應(yīng)當(dāng)是在三個月以后，如果未滿三個月，還未達(dá)到刑事案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，那么公安機(jī)關(guān)的立案程序就有違法之嫌。

（二）準(zhǔn)確把握透支的數(shù)額

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第54條第2款規(guī)定，惡意透支，數(shù)額在一萬元以上的，即達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。兩高《解釋》第6條第4款規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，但不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。司法解釋僅明確排除了復(fù)利、滯納金、手續(xù)費這三項，那么一般利息是否應(yīng)當(dāng)計入犯罪的金額，實踐中存在爭議。在惡意透支的信用卡詐騙罪中，行為人實際騙取的是銀行的本金，利息作為銀行的可期待利息，并非是行為人通過信用卡詐騙所得。在現(xiàn)實中，銀行所使用的軟件系統(tǒng)往往未準(zhǔn)確區(qū)分復(fù)利和一般利息，有的銀行則存在重復(fù)計算利息的情況。如果行為人只是欠銀行透支款一萬元，經(jīng)過兩三年則可能變成三、四萬元，更嚴(yán)重的是，行為人所欠本金不足一萬元的，經(jīng)過重復(fù)計算利息，則很可能超過一萬元，此時就面臨著罪與非罪的問題。從司法解釋的表述來看，兩高的傾向是只計算本金，雖然沒有明確說排除一般的利息，但從表述上可以推測出立法本意是只計算本金，如果將利息也計算在內(nèi)，則有違公平正義。

此外，在計算透支數(shù)額時還應(yīng)當(dāng)注意另外一個問題，即對銀行提供的書證要保持清醒的認(rèn)識，不可盲目采信。目前，各大銀行均有較為成熟的軟件系統(tǒng)，可隨時提供持卡人交易清單以及透支情況，包括透支本金和利息、手續(xù)費等。一般情況下，銀行的數(shù)據(jù)是準(zhǔn)確的，但也不能盲目相信，在審查過程中需要特別審核交易明細(xì)，例如有的明細(xì)中出現(xiàn)同一時間兩次同樣金額的消費，而犯罪嫌疑人可能自己也記不清楚是否進(jìn)行了兩次消費，如果銀行無法作出合理的解釋，那么就應(yīng)當(dāng)將其中一筆消費金額作為疑點來審查。有的案件中，銀行所主張的透支欠款構(gòu)成十分復(fù)雜，如果銀行不能提供充分的證據(jù)證明其構(gòu)成，那么就應(yīng)當(dāng)通過專門的鑒定、審計部門來確定金額，防止重復(fù)計算。

（三）“兩次催收”的認(rèn)定

首先，發(fā)卡銀行的催收應(yīng)當(dāng)是有效催收，除持卡人為逃避銀行催收，逃匿、改變聯(lián)系方式而無法通知持卡人外，催收通知應(yīng)當(dāng)要達(dá)到持卡人，而不能以銀行單方面發(fā)出的信件或者通話清單就直接計算催收次數(shù)。有效催收的證據(jù)主要有催收電話錄音、信函催收的簽收回執(zhí)、上門催收的錄像以及其他可以證明已經(jīng)將催收通知送達(dá)持卡人的證據(jù)。其次，根據(jù)最高人民法院法律政策研究室關(guān)于信用卡犯罪法律適用問題的復(fù)函第2條規(guī)定，兩次催收一般分別采用電話、信函、上門等兩種以上催收形式。雖然這只是一個復(fù)函，不能算是具有法律效力的規(guī)范性文件，但該復(fù)函所體現(xiàn)的精神是合理的，通過多種形式的催收途徑，有利于減少無效催收的情形，能夠最大程度的保障持卡人利益，保證刑罰的謙抑性。